Mjukvarupatent. Kandidatuppsats Handelsrätt C, 10 poäng. Dan Hammerlid. UPPSALA UNIVERSITET Institutionen för handelsrätt

Transkript

1 Kandidatuppsats Handelsrätt C, 10 poäng Mjukvarupatent Dan Hammerlid Handledare: Mats Nordenborg HT 2003 UPPSALA UNIVERSITET Institutionen för handelsrätt Ekonomikum, Kyrkogårdsgatan 10, Uppsala Postadress: Box 513, Uppsala Tel

2 Sammanfattning Det har länge tvistats om det finns ett behov av ett starkare immaterialrättsligt skydd för datorprogram. Idag åtnjuter datorprogram i Sverige upphovsrättsligt skydd enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Motsvarande lagstiftning finns i många andra länder. Däremot saknas i de flesta länder, med undantag för bl.a. USA och Japan, möjligheten att patentera ren programvara. Undantag görs dock exempelvis då mjukvara ingår som en beståndsdel i ett förfarande för att framställa en teknisk produkt eller då den utgör en del av en teknisk uppfinning som i sin tur kan tillgodogöras industriellt. Europeiska kommissionen lade i februari 2002 fram ett förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. Avsikten med förslaget var enligt kommissionen att harmonisera och förtydliga nationell patenträtt när det gäller patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. En harmonisering av patentlagstiftningen inom den europeiska gemenskapen måste anses vara av godo. Detta skulle underlätta införandet av ett gemenskapspatent i unionen, vilket förmodligen kraftigt skulle reducera företagens kostnader för patent. Resurserna som frigörs skulle företagen istället kunna lägga på någon produktiv verksamhet, alternativt ge dem ett utökat skydd i fler länder. Patent är generellt sett ett viktigt skydd för tekniska uppfinningar. Det finns därför stora värden att bevaka för alltifrån små till multinationella företag, organisationer och stater. Även en relativt liten och till synes obetydlig förändring av gällande regler för patentering av mjukvara skulle kunna innebära en omvälvande förändring av spelreglerna för de aktörer som verkar inom branschen. Enligt min bedömning så skiljde sig kommissionens förslag inte på något märkbart sätt från Europeiska patentverkets praxis. Bedömningen av huruvida datorrelaterade uppfinningar har varit patenterbara har dock varierat något i olika medlemsländer inom den europeiska unionen. Motståndet mot förslaget har dock varit kompakt från flera håll och lobbyverksamheten har varit intensiv. Särskilt open source rörelsen har öppet kritiserat förslaget. Trots att existensen av ett patenträttsligt skydd generellt sett är av godo så finns det ett antal omständigheter i mjukvarubranschen som gör att den bör särbehandlas. Mjukvarupatent Sammanfattning 2 (25)

3 Förkortningslista ASIC Application-Specific Integrated Circuit / Applikationsspecifik integrerad krets AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BoA The Boards of Appeal of the EPO / EPO:s besvärskammare EG Europeiska gemenskapen EPC European Patent Convention/Europeiska patentkonventionen EPO European Patent Office / Europeiska patentverket EU Europeiska unionen FHL Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter FPGA Field Programmable Gate Array / Fältprogrammerbar grindmatris HP Hewlett-Packard Company IBM International Business Machines Corporation KKL Konsumentköplag (1990:932) KL Köplag (1990:931) KML Lag (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter NJA Nytt juridiskt arkiv, avd. I, Högsta domstolens domar O.J.EPO Official Journal of the European Patent Office, München PCT Patent Cooperation Treaty PL Patentlag (1967:837) PLD Programmable Logic Device / Programmerbar logisk krets PRV Patent- och registreringsverket RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling TRIPS Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights / Handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk VHDL Very High Speed Integrated Circuit (VHSIC) Hardware Description Language WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization / Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten WTO World Trade Organization / Världshandelsorganisationen Mjukvarupatent Förkortningslista 3 (25)

4 Innehåll 1 Inledning Problem Syfte Avgränsning Metod Gällande rätt Sverige Civilrättsliga avtal Skydd av företagshemligheter Kretsmönsterskydd Upphovsrätt Patent Patent kontra upphovsrättsligt skydd för mjukvara Europa EU EPC Europapatentkonventionen EPO Case law USA Patent Internationella konventioner och avtal TRIPS-avtalet WCT - WIPO Copyright Treaty Europeiska kommissionens förslag till direktiv Bakgrund till förslaget Grönbok om gemenskapspatentet och patentsystemet i Europa Uppföljare till Grönboken Förslagets kärnpunkter Kritik mot förslaget Genomförda tillägg och förändringar Förslagets framtid Patenterbarhet av mjukvara För- och nackdelar med rena mjukvarupatent Avslutande kommentar...25 Källor...26 Offentligt tryck...26 Rättspraxis...26 Litteratur...26 Internetkällor...26 Intervjuer...27 Mjukvarupatent Innehåll 4 (25)

5 1 Inledning 1.1 Problem Idag åtnjuter datorprogram 1 i Sverige upphovsrättsligt skydd enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Motsvarande lagstiftning finns i många andra länder. Däremot saknas i de flesta länder möjligheten att patentera ren programvara. Patentlagen (1967:837) undantar i 1 2 st. 3 p. uttryckligen det som enbart utgörs av ett datorprogram från det patenterbara området. Detsamma görs för planer, regler och metoder för intellektuell verksamhet, spel eller affärsverksamhet. Härigenom omöjliggörs i normalfallet patentering av mjukvara och algoritmer 2 i Sverige. Undantag görs dock exempelvis då mjukvara ingår som en beståndsdel i ett förfarande för att framställa en teknisk produkt eller då den utgör en del av en teknisk uppfinning som i sin tur kan tillgodogöras industriellt. 3 USA har dock en något annorlunda syn på patenterbarhet av mjukvara och där har också ett stort antal sådana patent meddelats. Delvis med denna bakgrund lade Europeiska kommissionen i februari 2002 fram ett nytt förslag till Europaparlamentets lagstiftningsresolution. 4 Avsikten med förslaget var enligt kommissionen att harmonisera och förtydliga lagstiftningen på detta område inom EU och inte alls att tillåta rena mjukvarupatent. Enligt vissa kritiker till förslaget innehöll det dock stora luckor som skulle kunna utnyttjas och indirekt innebära alltför långtgående förändringar av synen på patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. Luckorna skulle rentav kunna utnyttjas för att erhålla rena mjukvarupatent. 5 I ett betänkande om förslaget riktades kritik mot det av utskottet för rättsliga frågor och den inre marknaden. Detta innehöll därför ett ändringsförslag bestående av ett stort antal tillägg och ändringar till det ursprungliga förslaget från kommissionen. 6 Efter vissa förseningar genomförde Europaparlamentet den 24 september 2003 en omröstning avseende det kraftigt reviderade förslaget. Det omarbetade förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar antogs visserligen, men skillnaden mellan det ursprungliga förslaget och det antagna var stor. Kommissionären för den inre marknaden, Fritz Bolkestein, hade vid debatten dagen innan omröstningen i Europaparlamentet varnat parlamentet att de flesta tilläggen var oacceptabla för kommissionen och ett godkännande av dessa tillägg skulle kunna få långtgående konsekvenser I denna framställning används benämningarna datorprogram, programvara och mjukvara omväxlande och utan särskiljning. Med min personliga bakgrund som elektronikkonstruktör och mjukvaruutvecklare känns detta dock något otydligt. I databranschen är programvara och mjukvara beteckningar på ett program, egentligen en sekvens av instruktioner, som exekveras på någon godtycklig hårdvarukomponent, oftast en mikroprocessor. Denna hårdvarukomponent kan utgöra en del i en dator, men också i ett s.k. inbyggnadssystem av något slag, exempelvis en diskmaskin. Benämningen datorprogram begränsas däremot oftast till att syfta på ett program som exekverar på en dator, vanligtvis en persondator. Min erfarenhet från rättsliga sammanhang är dock att datorprogram är den mest använda benämningen av dessa tre, men att ordet begreppsligt har samma generella betydelse som programvara och mjukvara har i databranschen. För att undvika begreppsförvirring i denna framställning används därför samtliga dessa begrepp utan särskiljning i dess mest generella betydelse. 2. En algoritm definieras i detta sammanhang som en ändlig sekvens av instruktioner, exempelvis en serie av instruktioner i ett datorprogram, där varje instruktion i sig dels har en klar betydelse och dels kan utföras med begränsade resurser inom en begränsad tidsrymd. 3. Koktvedgaard m.fl., s 215 f. 4. Europeiska kommissionen, KOM(2002) /0047(COD). 5. Fritz Bolkestein m.fl., Plenary Debate 03/09/ Europaparlamentet, A5-0238/ Fritz Bolkestein m.fl., Plenary Debate 03/09/23. Mjukvarupatent Inledning 5 (27)

6 Behandlingen av Europeiska kommissionens förslag till direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar har under det senaste året följts med stort intresse av företrädare för mjukvarubranschen och personer med särintresse inom patenträtten. Det finns stora värden att bevaka för alltifrån små till multinationella företag, organisationer och stater. Även en relativt liten och till synes obetydlig förändring av gällande regler för patentering av mjukvara skulle kunna innebära en omvälvande förändring av spelreglerna för de aktörer som verkar inom branschen. Massiv kritik har därför riktats mot förslaget från olika håll. Frågan är om rädslan för förslaget och kritiken har varit befogad. Var står vi idag? Hur ser de nuvarande villkoren för beviljande av mjukvarupatent ut i Sverige, Europa och USA och hur skiljer de sig från varandra? Påverkas dessa av TRIPS-avtalet 8? Vad finns det för exempel på rena mjukvarupatent eller närliggande patent? Vad är Europeiska kommissionens syfte med sitt förslag till direktiv? Påverkas villkoren för mjukvara på det patenträttsliga området inom EU om direktivet antas och i så fall på vilket sätt? Vilka är kärnpunkterna i direktivet och vad är det kommissionen kritiserar i det kraftigt omarbetade direktivet? Vad händer härnäst med direktivet? En strid som pågår likväl på mjukvarupatentfronten som på den mer allmänna patenträttsliga fronten är om patent tillför något eller om vi skulle klara oss lika bra utan dem. Därför måste slutligen den svåra och känsliga frågan behandlas huruvida patenterbarhet av mjukvara är ett immaterialrättsligt skydd att sträva efter, eller om ett sådant skydd endast utgör ett hinder för fortsatt utveckling och tekniskt framåtskridande. Om existensen av ett patenträttsligt skydd generellt sett är av godo, finns det då några särskilda omständigheter i mjukvarubranschen som gör att den bör särbehandlas? 1.2 Syfte Syftet med den här uppsatsen är att inledningsvis beskriva gällande rätt när det gäller patenterbarhet av mjukvara i framför allt Sverige och inom EU och med utgångspunkt därur bringa klarhet i om, och i så fall på vilket sätt, Europeiska kommissionens förslag har någon inverkan på denna. Syftet är också att diskutera olika argument för och emot ett patenträttsligt skydd för mjukvara. 1.3 Avgränsning Endast svensk nationell lagstiftning på patentområdet och Europapatentkonventionen behandlas utförligt. Vissa internationella konventioner och avtal som TRIPS-avtalet och WIPO Copyright Treaty finns med som referens och för att belysa särskilda aspekter. Referenser till utomeuropeisk lagstiftning görs endast översiktligt i jämförande syfte. 1.4 Metod Uppsatsen baseras i första hand på egen efterforskning i litteratur, offentliga publikationer och rättspraxis. Alla dessa källor finns redovisade i den avslutande källförteckningen. Som komplement till detta har dessutom information inhämtats från patentbyråer, där framför allt patentingenjör Gustaf Örn på Dr. Ludwig Brann Patentbyrå i Stockholm har varit till stor hjälp. PRV:s expert på mjukvarurelaterade patent, överingenjör Jan-Eric Bodin, har också bidragit med information framför allt när det gäller PRV:s praxis. Stor nytta har jag naturligtvis också av min egen bakgrund som civilingenjör i datorteknik och erfarenhet av hård- och mjukvarubranschen. 8. WTO, TRIPS-avtalet (agreement on trade-related aspects of intellectual property rights). Mjukvarupatent Inledning 6 (27)

7 2 Gällande rätt Detta avsnitt kommer att beröra de immaterialrättsliga skyddsmöjligheter som erbjuds för mjukvara. På grund av inriktningen på uppsatsen och eftersom utrymmet är begränsat kommer främst patenterbarhet av mjukvara diskuteras. Den komplicerade gränsdragningsproblematik som oundvikligen uppkommer vid behandling av patentansökningar rörande mjukvarupatent kommer också att belysas här. Geografiskt behandlas främst svenska patentansökningar och europeiska patentansökningar som sker genom det Europeiska patentverket, EPO. En mycket ytlig jämförelse med det amerikanska patentsystemet görs för att visa på några av de mest signifikanta skillnaderna mellan Europa och USA. Den anses nödvändig för förståelsen av vissa av de förändringsvindar som nu blåser i Europa. 2.1 Sverige Det finns idag flera rättsliga möjligheter i Sverige som, åtminstone i någon mån, kan utnyttjas för skydd av mjukvara. De viktigaste av dessa är: civilrättsliga avtal skydd av företagshemligheter kretsmönsterskydd upphovsrätt patent Eftersom inriktningen på det här arbetet är mjukvarupatent kommer en mer omfattande belysning att förbehållas just patenträtt. De begränsade möjligheterna att erhålla patent på programvara har lett till att upphovsrättsligt skydd intar en central roll bland de återstående alternativen. Förutsättningarna för att tillerkännas upphovsrätt för ett verk kommer därför att behandlas. Övriga skyddsmöjligheter tas bara upp översiktligt här för att förmedla en bättre helhetssyn av de skyddsmöjligheter som står till buds och för att ge en ökad förståelse för begränsningarna på patentområdet Civilrättsliga avtal Tecknandet av civilrättsliga avtal är mycket vanligt i mjukvarusammanhang. Denna skyddsmöjlighet används exempelvis vid ytterst begränsad spridning av ett datorprogram till någon eller några samarbetspartners, men också vid mer storskalig licensförsäljning till konsumenter. I princip all kommersiell mjukvara innehåller någon form av licensvillkor som ska accepteras innan den kan installeras och användas. Ett sådant licensavtal reglerar oftast ägarförhållandet och användarrätten, men kan också innehålla sekretessbestämmelser som måste iakttas vid utnyttjande av licensen. I första hand regleras giltigheten av dessa avtal av lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, AvtL. I konsumentförhållanden kompletteras denna av bl.a. lagen (1984:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden och konsumentköplagen (1990:932), KKL. Motsvarande lagar för avtal som sluts mellan parter som inte står i ett konsumentförhållande till varandra är lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare och köplagen (1990:931), KL. Vad som är objektet för licensen måste dock beaktas innan applicerbar lagstiftning kan fastställas. Är objektet som överlåtes en sak eller en immaterialrätt? Handlar det verkligen om ett köp av en lös sak eller av lös egendom som krävs av KKL 1 respektive KL 1 för att de ska vara tillämpliga? Allmänna bestämmelser om överlåtelse av upphovsrätten återfinns i i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Mjukvarupatent Gällande rätt 7 (27)

8 2.1.2 Skydd av företagshemligheter Skydd för företagshemligheter, oavsett om de är patenterbara eller ej, regleras i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, FHL. Lagen reglerar företagsspioneri i 3 och 4, missbruk av företagshemlighet i affärsförbindelse i 6 och missbruk av företagshemlighet i anställningsförhållande i 7. Skadestånd är den påföljd som utgår enligt 5 och 8 för brott mot bestämmelserna i lagen om vissa rekvisit är uppfyllda. Trots att skyddet som denna lag ger inte erbjuder patentskyddets juridiska styrka så kan det vara mycket effektivt i praktiken. Om tystnadsplikten i ett anställningsförhållande kan upprätthållas, i enlighet med vad som föreskrivs av 7, så kan företagshemligheter oftast bevaras. När en anställning upphör så skyddas arbetsgivaren dock endast i mycket begränsad mån genom 7 2 st. Då krävs synnerliga skäl för att skyddet fortfarande ska gälla Kretsmönsterskydd Genom lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter, KML, finns ett särskilt skydd för mönstret av ledningsbanorna i integrerade kretsar, som är byggstenar i all modern elektronik av någorlunda komplexitet. Alla typer av IC-kretsar, som exempelvis mikroprocessorer, minneskretsar, logikkretsar och linjära kretsar är uppbyggda på ett halvledarmaterial i ett antal lager, där varje lager består av ett mönster av någon metall, halvledare 9, isolator eller ett oxidskikt. Det är dessa mönster och materialen som används som ger kretsen dess karakteristiska egenskaper. Det är också detta mönster som skyddas genom KML. Enligt KML 1 krävs dock att kretsmönstret är resultatet av en egen intellektuell insats av den som har skapat det och att kretsmönstret inte är allmänt förekommande inom halvledarindustrin. Kombinationer av delar som var för sig är allmänt förekommande inom halvledarindustrin, skyddas dock om kombinationen uppfyller villkoren i övrigt. Vad har då detta med mjukvara att göra? Jo, det finns programmerbara integrerade kretsar, som exempelvis PLD:er och FPGA:er. Dessa består av färdiga byggblock som naturligtvis genom sin blotta existens är allmänt förekommande inom halvledarindustrin, men som med hjälp av programvara kan kombineras på ett mycket stort antal sätt. Det finns också helt specialtillverkade skräddarsydda kretsar, ASIC:ar, som skapas utifrån en mjukvarubeskrivning 10. En hårdvarukonstruktör eller programmerare kan genom att skriva ett program för en viss programmerbar integrerad krets, skapa nya kombinationer av kretsmönster som rimligen skulle uppfylla skyddsrekvisiten i KML. Skyddet kräver inte någon registrering utan uppstår automatiskt i och med att mönstret skapas Upphovsrätt Datorprogram åtnjuter i Sverige upphovsrättsligt skydd enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, URL. Det som därigenom skyddas är utformningen av verket, medan exempelvis patent i första hand är ett idéskydd. Enligt URL 1 1 st. har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Hit räknas enligt 1 1 st. 2 p. även datorprogram. Undantag görs dock i 40 a för datorprogram som skapas av en arbetstagare som ett led i dennes arbetsuppgifter eller efter instruktioner av arbetsgivaren. För dessa datorprogram övergår upphovsrätten till arbetsgivaren såvida inget 9. En halvledare är ett material, vars elektriska ledningsförmåga påverkas av ett elektriskt fält som skapas med hjälp av en styrspänning som läggs över materialet. Ledningsförmågan kan varieras från att halvledarmaterialet fungerar som en god ledare av elektrisk ström till att i det närmaste vara helt isolerande. Halvledare består vanligtvis antingen av något av grundämnena kisel eller germanium, eller av en kombination av ämnen, som exempelvis galliumarsenid. 10. De två vanligast förekommande högnivå-programmeringsspråken som används för att skapa en mjukvarubeskrivning i sådana här sammanhang är VHDL och Verilog. Mjukvarupatent Gällande rätt 8 (27)

9 annat har avtalats. Det är en fullständig övergång av rätten som sker vilket även inbegriper den ideella rätten enligt Upphovsrättsligt skydd erhålls i mjukvarusammanhang för exempelvis det grafiska gränssnittet, utformningen av käll- och objektkoden, samt de manualer som hör till produkten. Ett verk måste härröra från upphovsmannen själv som ett resultat av en personlig, skapande insats för att ge grund för upphovsrättsligt skydd. Ett visst krav på originalitet och att det åtminstone innebär en subjektiv nyhet krävs. Originalitet är ett krav på verkets ursprunglighet och individualitet, det måste vara skapat av en människa. När det gäller nyhetskravet så ställs dock inte särskilt höga krav. Den som självständigt och genom sin personliga insats presterar ett verk kan med stöd av 4 2 st. göra anspråk på upphovsrätt till verket oavsett om det senare visar sig att någon annan presterat något likartat tidigare. Upphovsrätten skyddar dock mot plagiat där någon redan vid verkets skapande hade kännedom om, och inspirerades av, tidigare verk. 12 En upphovsrättslig bedömning där likheter mellan olika verk granskas, ger ofta upphov till svåra helhetsbedömningar. Om två verk bedöms som lika är det upp till den som skapat sist att bevisa att verket skapats i fri anslutning till det förra enligt 4 2 st. Upphovsrätten till verket gäller med stöd av 43 tills 70 år förflutit efter det att upphovsmannen avlidit. Upphovsrättsinnehavaren har ensamrätt att framställa exemplar av det skyddade och göra det tillgängligt för allmänheten enligt 2 1 st. Enligt 2 3 st. innebär det senare att framföra verket offentligt, sprida det till allmänheten eller att visa det offentligt Patent För att en uppfinning ska kunna patenteras måste den enligt patentlagen (1967:837), PL, 1 kunna tillgodogöras industriellt. Enligt en lång internationell tradition måste uppfinningar tillhöra den tekniska ämnessfären för att vara patenterbara, d.v.s. de måste vara av teknisk karaktär. 13 Med teknisk karaktär menas att uppfinningen ska vara något påtagligt, som ett föremål eller ett sätt att tillverka något. Detta framgår också indirekt av 1 2 st. som bl.a. explicit undantar upptäckter, konstnärliga skapelser, planer, regler, metoder för intellektuell verksamhet, spel, affärsverksamhet och ett framläggande av information från patenterbarhet. Enligt samma stycke får det heller inte enbart röra sig om en matematisk metod eller enbart ett datorprogram. RÅ 1990:84, Philips Som nämnts ovan undantar PL 1 2 st. uppfinningar som enbart består av ett datorprogram från patenterbara uppfinningar. I den uppmärksammade s.k. Philips-domen 14 menade dock regeringsrätten att detta inte utgjorde något hinder för patenterbarhet av en uppfinning som avser en matematisk metods tillämpning i en teknisk process som kräver särskild teknisk utrustning. Detta gäller även då denna utrustning endast innefattar utnyttjande av redan kända tekniska hjälpmedel. Enligt domslutet har Sveriges anslutning till den europeiska patentkonventionen gjort det nödvändigt att i den interna rättstillämpningen beakta den praxis som kommit till uttryck inom det europeiska patentverket, EPO, så länge det är förenligt med svensk lagstiftning. Patent- och registreringsverket, PRV, är den myndighet i Sverige som administrerar nationella patentansökningar. Enligt dem kan ett program som styr fysiska processer, behandlar fysiska signaler eller någon form av extern kommunikation också patenteras. Detsamma gäller för mjukvara som styr ett operativsystem eller som exempelvis gör datorn snabbare eller säkrare. 15 Det 11. Koktvedgaard m.fl., s Koktvedgaard m.fl., s 69 ff. 13. Koktvedgaard m.fl., s 214 ff. 14. RÅ 1990: Bodin, Intervju Mjukvarupatent Gällande rätt 9 (27)

10 innebär exempelvis att en uppfinning som i mjukvara implementerar en virtuell minnes-cache eller ett RAID-system 16 är patenterbar om patenterbarhetsrekvisiten i övrigt är uppfyllda. Det är dock inte programvaran i sig som patenteras utan uppfinningen måste definieras som den funktion som blir resultatet av programexekveringen. Rekvisitet som ställs i 1 1 st. att uppfinningen ska kunna tillgodogöras industriellt betyder också att den som ansöker om patent måste kunna ange minst en möjlig praktisk användning för uppfinningen. Uppfinningen måste således ha en teknisk effekt, d.v.s. den ska lösa ett problem. 17 Effekten i sig behöver varken vara ny eller bättre än de lösningar som redan finns. Kravet på att uppfinningen ska kunna tillgodogöras industriellt kräver också att den är reproducerbar, d.v.s att uppfinningen ger samma effekt varje gång den används. 18 Förutom att ovan angivna kriterier ska vara uppfyllda för att uppfinningen ska vara patenterbar så måste den också enligt 8 2 st. kunna beskrivas så att en fackman med ledning därav kan utöva uppfinningen. Om beskrivningen i en redan beviljad patentansökan brister i detta avseende kan patentet förklaras ogiltigt enligt 52 1 st. 2 p. Skyddet skapas enligt 1 genom registrering. Patent- och registreringsverket, PRV, är den myndighet i Sverige som administrerar nationella patentansökningar. En förutsättning för att registrering ska kunna ske är dock enligt 2 1 st. att uppfinningen är ny. Att uppfinningen ska vara ny innebär att den inte får vara känd innan patentansökan lämnas in. Det som blivit allmänt tillgängligt på något sätt anses vara känt enligt 2 2 st. Det spelar då ingen roll på vilket sätt eller var i världen den har blivit känd. Det är viktigt att komma ihåg att uppfinningen räknas som offentliggjord även om uppfinnaren själv publicerat eller utnyttjat den. Ytterligare en förutsättning för att registrering av uppfinningen ska kunna ske är enligt 2 1 st. att den har uppfinningshöjd, d.v.s. att den väsentligen skiljer sig ifrån vad som tidigare blivit känt. Det får inte heller ligga nära till hands för en fackman att göra samma uppfinning. Att kombinera kända metoder eller föremål på ett nytt sätt är därför inte nödvändigtvis patenterbart. Sammanfattningsvis måste alltså följande nödvändiga rekvisit vara uppfyllda för att en uppfinning ska vara patenterbar. Uppfinningen ska kunna tillgodogöras industriellt, d.v.s. den ska ha teknisk karaktär, teknisk effekt och vara reproducerbar. vara ny. ha uppfinningshöjd. Patenträtten innehas enligt 1 i normalfallet, efter ansökan och registrering, av den som gjort uppfinningen eller den som uppfinnarens rätt övergått till. Lagen (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinningar ger enligt huvudregeln i 2 arbetstagaren rätt till sina uppfinningar. Dock ges i 3 1 st. arbetsgivaren helt eller delvis rätten till uppfinningen då arbetstagarens huvudsakliga arbetsuppgift utgörs av forskningsverksamhet och uppfinningen väsentligen tillkommit som ett resultat av denna verksamhet. Enligt samma paragraf följer att detsamma gäller om uppfinningen är lösningen på en i tjänsten förelagd och närmare angiven uppgift Patent kontra upphovsrättsligt skydd för mjukvara I detta avsnitt görs en jämförelse mellan patent och upphovsrättsligt skydd avseende deras skyddsomfång, eftersom det upphovsrättsliga skyddet av många anses utgöra ett tillräckligt skydd för mjukvara. 16. RAID står för Redundant Array of Inexpensive Disks. 17. Koktvedgaard m.fl., s 221 f. 18. Koktvedgaard m.fl., s 221 f. Mjukvarupatent Gällande rätt 10 (27)

11 Som nämnts ger det upphovsrättsliga skyddet, direkt vid skapandet av verket, automatiskt ett skydd för dess utformning så länge det uppfyller vissa grundläggande krav. Till skillnad från det upphovsrättsliga skyddet så skyddar ett patent i första hand en idé. Idén formuleras i patentkraven som måste anges i detalj i patentansökan enligt PL 8 respektive 39. Det upphovsrättsliga skyddet ger däremot inget skydd för den idé eller princip som ligger till grund för datorprogrammet eller någon del av det inte ens dess gränssnitt. Upphovsrättsinnehavaren till ett datorprogram har som redan sagts ensamrätt att framställa exemplar av det och göra det tillgängligt för allmänheten. Det upphovsrättsliga skyddet hindrar därmed direkt kopiering av käll- eller objektkod, men tillåter att samma funktionella innehåll implementeras på något annat sätt. Det är även tillåtet att skriva kod som är identisk eller nästan identisk med kod i ett upphovsrättsligt skyddat datorprogram, så länge det görs i fri anslutning till det skyddade verket. Det går alltså inte att ovetandes bryta mot ett upphovsrättsligt skydd. Ett patentskydd ger innehavaren med stöd av PL 3 1 st. ensamrätt att bl.a. tillverka, utbjuda, bringa i omsättning eller använda patentskyddat alster. Ensamrätten gäller även införande eller innehav, av det som skyddats, för något av nyss nämnda ändamål. Den som har patent på en datorrelaterad uppfinning får alltså hindra tredje man från att använda produkter som gör bruk av uppfinningen på det sätt som definierats i patentkraven. Skyddet gäller oavsett om den käll- eller objektkod som används till utseende och form avviker från den som patentet skyddar. Huvudsaken är att dess effekt är densamma som den som skyddas i patentkraven för uppfinningen. Patentet ger därför ett förhållandevis starkt skydd för det som beskrivs i patentkraven. Samtidigt skyddas inget utanför patentkravets ramar vilket leder till att skyddet är snävt. Dessa båda skydd överlappar visserligen varandra i vissa avseenden, men de erbjuder också ett kompletterande skydd. Slutligen måste sägas något om skyddstiden. Ett patent kan enligt PL 40 i normalfallet upprätthållas i tjugo år från den dag då patentansökan gjordes. Upphovsrätt har en betydligt längre skyddstid och gäller som tidigare sagts tills 70 år förflutit efter det att upphovsmannen avlidit. 2.2 Europa Den europeiska kontinenten är för närvarande under stark politisk förändring. EU utvidgas under våren 2004 kraftigt när 10 nya europeiska länder blir fullvärdiga medlemmar i unionen. Dessutom står ytterligare ett antal länder på kö. Motsvarande utveckling sker också när det gäller internationella konventioner och avtal på det immaterialrättsliga området som hela tiden tillträds av nya länder EU Romfördraget 19 från 1957, ändrat genom Amsterdamfördraget 1999, är den grundläggande rättskällan inom EU. Fördragen kompletteras av förordningar och direktiv. Genom Sveriges medlemskap i EU har vi förbundit oss att följa fördragen och förordningarna. När det gäller direktiv tagna i Europaparlamentet så måste de implementeras i vår egen lagstiftning. Detta leder fram till att EG-rätten är direkt tillämplig, vilket innebär att dess bestämmelser helt och enhetligt är tilllämpliga i alla medlemsstater och ger såväl medlemsstaterna som deras medborgare både rättigheter och skyldigheter. Detta för att skapa och behålla ett harmoniserat regelverket inom EU. Dessutom gäller att gemenskapsrätten varken kan upphävas eller ändras av nationell rätt och om det uppstår en konflikt mellan rättsordningarna så har gemenskapsrätten företräde framför nationell rätt. Detta innebär alltså att om en svensk regel strider mot en klar, entydig och ovillkorlig föreskrift inom EG-rätten, så måste enligt lojalitetsprincipen svenska myndigheter och domstolar 19. Eg. fördraget om upprättande av Europeiska Gemenskapen. Mjukvarupatent Gällande rätt 11 (27)

12 följa den senare. EG-domstolen uttalade sig på följande sätt i det principiellt mycket viktiga fallet 6/64, Costa v. ENEL: [D]en rätt som härrör ur fördraget, en oberoende rättskälla, [kan] inte utan att berövas sin egenskap av gemenskapsrätt och utan att själva den rättsliga grunden för gemenskapen sätts i fråga [...] sättas åsido genom nationella föreskrifter, oavsett deras gestalt. Staternas överförande av rättigheter och skyldigheter enligt fördraget från sina nationella rättsordningar till det gemenskapsrättsliga systemet för med sig en bestående begränsning av deras suveräna rättigheter, över vilken en senare ensidig åtgärd som är oförenlig med gemenskapsbegreppet inte kan råda EPC Europapatentkonventionen Sverige är sedan 1978 anslutet till Europeiska patentkonventionen, EPC. Konventionens huvudsyfte är att underlätta patentansökningsförfarandet när samma patent önskas i flera av de 27 europeiska länder som för närvarande är anslutna till konventionen. 20 Genom att lämna in en enda patentansökan direkt till Europeiska patentverket, EPO, eller via nationella patentverk, initieras ett enhetligt prövningsförfarande. EPO är den överstatliga myndighet som administrerar patentansökningarna och som numera finns representerad i både München, Haag och Berlin. Genom dess försorg meddelas senare patent för vart och ett av ansökningsländerna. Även om detta förenklade patentansökningsförfarande normalt är både enklare och billigare än att söka i varje enskilt land för sig, så är resultatet fortfarande ett antal separata nationella patent. 21 Europeiska patentkonventionen består av ett stort antal artiklar som berör meddelandet av patent, d.v.s. själva patenteringen, och inte ett patents rättsverkningar. Dessa regler bestämmer dock inte bara förfarandet, utan avgränsar också patenträttens skyddsbara område. De är därför helt avgörande för vilka uppfinningar som kan patenteras. Patent med giltighet för Sverige är dock enbart underkastade svensk rätt. Artiklarna i EPC behandlar patenterbarhetskriteriet och vad som räknas som patenterbara uppfinningar. Enligt EPC Art är grunden för patenterbarhet följande: European patents shall be granted for any inventions which are susceptible of industrial application, which are new and which involve an inventive step. Motsvarande patenterbarhetsrekvisit att uppfinningen ska kunna tillgodogöras industriellt, vara ny och ha uppfinningshöjd återfinns som tidigare sagts också i den svenska patentlagen. Det är också uppenbart att den svenska patentlagen numera även i övrigt harmoniserar väl med den europeiska. Sedan Sverige anslöt sig till EPC har Sverige tagit en aktiv del i det europeiska patentsamarbetet och den svenska patentlagen har också modifierats för att bättre stämma överens med dess europeiska motsvarighet. Betydelsen av ordet uppfinning definieras inte i EPC, men precis som är fallet i den svenska patentlagen, PL 1 2 st., så anges i EPC Art en snarlik icke-uttömmande lista på saker som inte räknas som uppfinnigar, däribland datorprogram: 52.2 The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1: [...] 20. EPO, General presentation of the EPO. 21. Det finns ytterligare ett alternativt internationellt ansökningsförfarande att tillgå. Patent Cooperation Treaty, PCT, är en internationell samarbetskonvention med ca 120 anslutna länder. Prövningar av s.k. internationella ansökningar, eller PCT-ansökningar, är koncentrerade till ett fåtal patentverk, av vilka PRV är ett. När en PCT-ansökan lämnas in kan sökanden ange vilka av de anslutna länderna den ska omfatta. Prövningen sker därefter i två avgiftsbelagda steg, nyhetsgranskning samt prövning av patenterbarhet. Nyhetsgranskningen utförs då i regel endast en gång, medan en patenterbarhetsprövning görs i varje ansökningsland. 22. Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, s 1. Mjukvarupatent Gällande rätt 12 (27)

13 (c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers; [...] EPC Art ger dock, precis som i PL 1 2 st. en möjlighet att patentera datorprogram, så länge inte uppfinningen enbart utgörs av detta: 52.3 The provisions of paragraph 2 shall exclude patentability of the subject-matter or activities referred to in that provision only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. En mer exakt definition av vad som här menas med uppfinning återfinns dock inte. Det finns dock ett antal indirekta antydningar som pekar på att en uppfinning ska ha en teknisk karaktär. Sådana antydningar återfinns i artiklarna 27.1a, 27.1c, 29.1 och Som exempel återges här endast artikel 27.1a: 27.1 The description shall: (a) specify the technical field to which the invention relates EPO Case law Europeiska patentverket, EPO, ger ut Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, i det följande benämnt EPOCL. EPO:s besvärskammare The Boards of Appeal of the EPO, BoA är den instans som i praktiken beslutar om hur EPC ska tolkas. Detta dokument ger därför en relativt uttömmande genomgång av regelsystemet för vad som är patenterbart enligt EPC och de bakomliggande beslut- och bedömningsgrunderna till beslut tagna vid Europeiska patentverket i samband med patentansökningar. Begreppet datorimplementerade uppfinningar används enligt EPOCL för patentansökningar som inbegriper datorer, datornätverk, eller andra typer av konventionellt programmerbara apparater där den huvudsakliga uppfinningen realiseras med hjälp av ett eller flera datorprogram. Att datorprogram som sådana inte kan patenteras utgör dock inte något hinder för beviljandet av patent för datorimplementerade uppfinningar. 23 BoA har under åren uttolkat huruvida olika programvaror har en teknisk karaktär eller inte. Majoriteten av all mjukvara har ansetts vara av teknisk karaktär. Rena affärsmetoder eller regler som används i datorspel har dock inte ansetts vara av teknisk karaktär. Vidare har uttalats att en mjukvara anses vara av teknisk karaktär om den använder fysiska data, har en grundläggande påverkan på datorns arbetssätt, eller dess struktur innefattar tekniska överväganden. Pengar, affärsdata eller text klassas i det här avseendet inte som fysiska data. 24 För att besluta huruvida det sista patenterbarhetsrekvisitet som anges i artikel 52.1 är uppfyllt, d.v.s. om uppfinningen har uppfinningshöjd, föreslås följande metod: 25 Sök efter teknikens närmast tidigare ståndpunkt. Avgör skillnaden i resultat som ges av den nu patentsökta uppfinningen. Fastställ därvid vilket objektivt tekniskt problem som har betvingats i den nya uppfinningen. Om ingen objektivt tekniskt problem har överkommits så saknas ett inventive step. Detsamma gäller om lösning på problemet skulle vara uppenbart för en fackman. 23. Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, s 2 ff. 24. Ibid. 25. Beresford, K, Special Report - Patenting Software under the European Patent Convention, s 209 ff. Mjukvarupatent Gällande rätt 13 (27)

14 Fallet T208/84 26 har hos EPO blivit normgivande för patenterbarheten hos datorimplementerade uppfinningar. BoAs slutsats i fallet var att en teknisk process som utförs med hjälp av ett datorprogram inte kan anses utgöra enbart ett datorprogram och exkluderas därför inte från patenterbarhet genom artiklarna 52.2 och 52.3 i EPC. Ej heller kan en dator som exekverar ett program och som därigenom styr eller utför en teknisk process anses utgöra enbart ett datorprogram. I ett annat uppmärksammat fall, T1173/97 27, där IBM sökte och erhöll patent på ren mjukvara ansåg BoA att en patentansökan gällande enbart mjukvara skulle beviljas om en patentansökan på motsvarande metod skulle ha beviljats. BoA menade att artiklarna 52.2 och 52.3 bara uteslöt rena datorprogram från patenterbarhet så länge de inte gav något tekniskt bidrag till teknikens ståndpunkt. Artikel 27.1 i TRIPS-avtalet kräver, som framgår av avsnitt 3.1, att det ska gå att söka patent på alla teknikområden. BoA har, i linje med TRIPS-avtalet, tillsammans med olika domstolar i medlemsstaterna fastslagit att datorrelaterade uppfinningar är patenterbara om de har en teknisk karaktär, d.v.s. när de tillhör ett teknikområde. Undantaget för patenterbarhet av rena datorprogram enligt artikel 52.2 anses inte vara applicerbart på datorrelaterade uppfinningar som tillhör ett teknikområde eftersom de då inte längre betraktas som enbart datorprogram. Däremot så noterades också i anslutning till detta fall att enbart en automatisering av det som en programmerare normalt sett utför inte är en patenterbar uppfinning. Hewlett-Packard har erhållit en grupp patent relaterade till kompilatorer, d.v.s. programvara som översätter källkod till objektkod. 28 HP har utarbetat ett arrangemang som gör det möjligt att, med bibehållet skydd för källkoden, distribuera samma identiska programvara till en mängd olika datorplattformar. Källkoden till programmet som ska distribueras kompileras först till ett mellanformat som är plattformsoberoende, men inte läsbart för en människa. Denna distribueras sedan i samma format till samtliga plattformar, men innan den kan exekveras på en viss plattform måste den kompileras till objektkod av en plattformsspecifik kompilator. 2.3 USA Amerikanska organisationer och företag är världsledande när det gäller utveckling av mjukvara. Den amerikanska marknaden för mjukvara är också världens största. Därför är det omöjligt att helt undvika att belysa några av de skillnader som finns på patenträttens område i USA jämfört med Sverige och EU. Den amerikanska patenträtten kommer dock av utrymmesskäl bara att behandlas relativt ytligt. Den görs i första hand för att ge en ökad förståelse för den fortsatta diskussionen om patenträttens utveckling inom EU och ger en bakgrund till de motsättningar som finns mellan olika grupperingar Patent USA baserar sin patentlagstiftning på den amerikanska konstitutionen från Enligt denna kan alla idéer patenteras som är nya och användbara för mänskligheten, det vill säga i princip vilken ny idé som helst. Det finns inget krav på att uppfinningen ska vara av teknisk karaktär eller ha en teknisk effekt, d.v.s. lösa ett tekniskt problem. I USA är det därför möjligt att patentera en affärsmetod eller en algoritm helt utan krav på teknisk karaktär. 29 Här skiljer sig alltså europeiska och amerikanska patentregler åt högst väsentligt. Den Europeiska kommissionen beaktade de patent som utfärdats i USA på datorrelaterade uppfinningar innan förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar lades fram. Detta gällde särskilt patenterbarhet av affärsmetoder med koppling till näthandel T 208/84 Vicom, Digital Image Processing. 27. T 1173/97 IBM, Recovery from Resource Failure. 28. Patentnummer E.P B, E.P B och E.P B. 29. Beresford, K, E-Commerce and Business Method Patents in Europe, s 13 f. Mjukvarupatent Gällande rätt 14 (27)

15 Det finns nämligen ett par särskilt intressanta datorrelaterade uppfinningar som beviljats i USA rörande affärsmetoder. Amazon.com har där erhållit patent, med patentnummer U.S. 5,960,411, på ett sätt att med en enda knapptryckning på datorskärmen genomföra ett köp över Internet. Det krävs visserligen att köparen först har valt ut de varor som önskas inhandlas, men själva köpbeslutet genomförs med ett enda tryck på musknappen. 31 Priceline.com har erhållit ett amerikanskt patent, med patentnummer U.S. 5,794,207, för ett näthandelssystem där tilltänkta köpare ges möjligheten att specificera det pris vilket de är beredda att betala för en viss tjänst eller vara. En säljare av den angivna tjänsten eller varan kan då välja att acceptera erbjudandet. Skillnaden mot vad som är brukligt är alltså att det här är köparen och inte säljaren som sätter priset Europeiska kommissionen, KOM(2002) /0047(COD), s Beresford, K, Special Report - Patenting Software under the European Patent Convention, s Beresford, K, Special Report - Patenting Software under the European Patent Convention, s 190. Mjukvarupatent Gällande rätt 15 (27)

16 3 Internationella konventioner och avtal Pariskonventionen 33 och Bernkonventionen 34, som ursprungligen ratificerades 1883 respektive 1886, är de viktigaste internationella konventionerna på immaterialrätternas område. Båda dessa konventioner administreras av WIPO, Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten, med säte i Genève som för närvarande har 179 medlemsländer. WIPO delar in immaterialrätterna i två kategorier: industriell rätt, som bl.a. omfattar patent, varumärken och mönster; samt upphovsrätt i dess skilda former. De länder som ratificerat eller tillträtt konventionerna, däribland Sverige, har förbundit sig att skydda industriell rätt, genom Pariskonventionen, samt upphovsrätt, genom Bernkonventionen. 35 WIPO har av vissa länder kritiserats för att vara en alltför trögrörlig organisation där det, bl.a. på grund av det stora medlemsantalet, varit svårt att genomföra förändringar. Vissa viktiga immaterialrättsliga frågor har därför under det senaste decenniet överförts från WIPO till det s.k. TRIPSavtalet i Världshandelsorganisationen, WTO:s regi. Utöver TRIPS-avtalet ska i det följande även WIPO Copyright Treaty, WCT, kortfattat beröras. 3.1 TRIPS-avtalet TRIPS-avtalet, agreement on trade-related aspects of intellectual property rights, ingicks 1995 och är ett världsomfattande avtal som innehåller särskilda bestämmelser till skydd för immaterialrätten. Sverige, liksom resten av EU-länderna och USA, är bundet till TRIPS-avtalet genom sitt medlemskap i Världshandelsorganisationen, WTO. Totalt har TRIPS-avtalet tillträtts av 146 länder. 36 Artikel 27.1 i TRIPS-avtalet säger att medlemsstaterna måste tillåta patentering av alla typer av uppfinningar: 27.1 Subjects to the provisions of paragraphs 2 and 3, patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application. 5 Subject to paragraph 4 of Article 65, paragraph 8 of Article 70 and paragraph 3 of this Article, patents shall be available and patent rights enjoyable without discrimination as to the place of invention, the field of technology and whether products are imported or locally produced. (originalfotnot) 5 For the purposes of this Article, the terms inventive step and capable of industrial application may be deemed by a Member to be synonymous with the terms non-obvious and useful respectively. Artiklarna b innehåller dock tre undantag, men inget av dessa rör datorprogram. Hur påverkas möjligheten att i nationell lagstiftning undanta möjligheten att patentera datorprogram av detta? WTO har publicerat en tolkningshjälp för vissa av de begrepp som används i TRIPS-avtalet. 37 När det gäller de begrepp som används i artikel 27.1 förtydligas endast det engelska uttrycket without discrimination, samt i mycket begränsad utsträckning the field of technology, d.v.s. teknikområdet. Inget nämns exempelvis i denna tolkningshjälp om huruvida spelregler och affärs- 33. Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, senast ändrad i Stockholm Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, senast ändrad i Paris WIPO, World Intellectual Property Organization. 36. WTO, TRIPS-avtalet. 37. WTO, Guide to WTO law and practice. Mjukvarupatent Internationella konventioner och avtal 16 (27)

17 lösningar är uteslutna från det området. Denna tolkningshjälp ger därför ingen eller möjligtvis begränsad vägledning när det gäller frågan huruvida TRIPS-avtalet hindrar medlemsländerna att undanta mjukvara från att vara patenterbar. Svaret måste därför sökas genom att analysera de olika patenterbarhetsrekvisit som återfinns i artikel Dessa är invention, new, inventive step och capable of industrial application. För en belysning av dessa patenterbarhetsrekvisit, se avsnitt och WCT - WIPO Copyright Treaty Bernkonventionen, som skyddar upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk, blev 1996 kompletterad med WIPO Copyright Treaty, WCT. Detta tillägg har hittills ratificerats av 43 länder, däribland USA, dock ännu inte av Sverige eller något av de övriga nuvarande EU-länderna. 38 Genom artiklarna 4 och 5 i WCT fastslås definitivt att datorprogram och databaser omfattas av upphovsrätten för de länder som ratificerat fördraget: Article 4: Computer programs Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression. Article 5: Compilations of Data (Databases) Compilations of data or other material, in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself and is without prejudice to any copyright subsisting in the data or material contained in the compilation. Den exklusiva rätten att framföra verket för allmänheten förbehålls enligt artikel 8 upphovsmannen av verket. Det klargörs också att det är frågan om ett offentligt framförande av ett verk även om den enskilde slutanvändaren själv väljer tid och plats för utnyttjandet av verket, exempelvis på Internet. Article 8: Right of Communication to the Public Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them. 8 (originalfotnot) 8 Agreed statements concerning Article 8: It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention. It is further understood that nothing in Article 8 precludes a Contracting Party from applying Article 11bis(2). Av fotnoten är det dock tydligt att man inte riktigt har tagit steget fullt ut. Tillhandahållandet av utrustning som möjliggör otillåten överföring av upphovsrättsligt skyddat material klassas inte som offentligt framförande i sig. 38. WIPO, World Intellectual Property Organization. Mjukvarupatent Internationella konventioner och avtal 17 (27)

18 4 Europeiska kommissionens förslag till direktiv Europeiska kommissionen lade i februari 2002 fram ett förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. 39 Innehållet i detta förslag har rönt stort intresse från representanter i datorbranschen och har lett till öppen kritik från bl.a. open source rörelsen. Bakgrunden till och framför allt innehållet i detta förslag ska därför diskuteras här. Huruvida kritiken varit befogad eller om den helt saknat grund ska också analyseras. 4.1 Bakgrund till förslaget Grönbok om gemenskapspatentet och patentsystemet i Europa 1997 presenterade Europeiska kommissionen en Grönbok 40 Främjande av innovation genom patent om ett gemenskapspatent, även kallat EU-patent, och om patentsystemet i Europa i allmänhet. Målet med detta initiativ var att få igång en bred diskussion kring nödvändiga förändringar rörande patent i den inre gemenskapen. Kommissionen ville visa att medvetenheten var hög om kopplingen mellan innovation, tillväxt och sysselsättning. Tanken var också att skapa ett nytt patent som skulle gälla i hela unionen och huvudsakligen bara förekomma på engelska, franska och tyska. Några av de viktigaste skillnaderna mellan det föreslagna gemenskapspatentet framför dagens förenklade patentansökningsförfarande som kan göras via EPC är följande: För båda alternativen gäller att patentansökan skrivs antingen på engelska, franska eller tyska. För gemenskapspatent är tanken dock att ekonomiskt stöd av rättviseskäl ska ges till uppfinnaren för att översätta ansökan från det egna språket till ett av de tre ansökningsspråken. För gemenskapspatent kommer det bara att utgå en enda årsavgift, medan det för patent godkända via en EPC-ansökan utgår en årsavgift för varje enskilt land där patent beviljats. Även om årsavgiften för ett gemenskapspatent kommer att vara högre än ett enskilt lands årsavgift, så kommer break-even förmodligen att ligga på ett fåtal länder. För gemenskapspatent behöver dessutom bara en del av patentansökan översättas till varje lands språk, medan hela patenthandlingen måste översättas när det gäller EPC-ansökan. Med tanke på att kostnaderna för översättning av en patenthandling mellan olika språk upptar en mycket stor del av de totala kostnaderna förknippade med en patentansökan där många länder är inblandade, så är fördelarna med ett gemenskapspatent framför dagens EPC-process uppenbara. Det stora intresset för ett sådant patent har lett till att arbetet med dess utformande fortsatt Uppföljare till Grönboken 1999 presenterade kommissionen en uppföljare till Grönboken som bl.a. innehöll en handlingsplan för det fortsatta patentarbetet inom unionen. 41 Bland dessa återfanns förberedandet av ett förslag rörande patenterbarhet av mjukvara. I Japan och USA är patentering av ren mjukvara möjlig medan europeisk lagstiftning, som vi tidigare sett, är betydligt mer restriktiv på det här området. Kommissionen ansåg att detta kunde vara en konkurrensnackdel för europeiska företag. De menade att många europeiska mjukvaruföretag saknar erfarenhet och kunskap om mjukvarupatent och därför är naivt omedvetna om de 39. Europeiska kommissionen, KOM(2002) /0047(COD). 40. Europeiska kommissionen, KOM(97) Europeiska kommissionen, COM(1999) 42. Mjukvarupatent Europeiska kommissionens förslag till direktiv 18 (27)

19 skyddsmöjligheter som står till buds på åtminstone den amerikanska och japanska marknaden. Som exempel nämndes att Microsoft innehar ca 400 amerikanska mjukvarupatent och varje år kommer totalt ca nya ansökningar in som rör mjukvara. Detta är 6 % av det totala antalet patentansökningar i USA. Motsvarande siffra för Europa är 2 %. Ett annat problem var enligt kommissionen att de skillnader som kan uppstå vid bedömning av samma patentärende i olika EU-länder också skulle kunna vara ett problem. En uppfinnare skulle kunna erhålla patent för sin uppfinning i ett EU-land men nekas i ett annat. Ytterligare en sak som behandlades i Grönbokens uppföljare var skillnaderna i de olika nationella lagstiftningarna rörande rätten till patent som tillkommer i ett anställningsförhållande. Är det ett problem att rätten till sådana uppfinningar i vissa länder i unionen tillfaller arbetsgivaren och i andra länder arbetstagaren? Skulle det exempelvis kunna ha en negativ inverkan på nyskapande, den fria rörligheten av arbetskraft, eller konkurrenssituationen mellan medlemsländerna? Kommissionen ansåg dock att skillnaderna mellan länderna i detta avseende och den påverkan den eventuellt hade inte skulle överdramatiseras. Detta var något som även fortsättningsvis kunde hanteras på nationell nivå. 42 Mot denna bakgrund lade kommissionen i februari 2002 fram ett nytt förslag till Europaparlamentets lagstiftningsresolution Förslagets kärnpunkter Avsikten med förslaget var enligt kommissionen att harmonisera och förtydliga nationell patenträtt när det gäller patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. 44 Den Europeiska kommissionen anser som tidigare nämnts att det råder alltför stor osäkerhet inom medlemsländerna när det gäller patenterbarhet av datorrelaterade uppfinningar i allmänhet och mjukvara i synnerhet. Detta innebär enligt kommissionen att det saknas rättslig förutsägbarhet. Även om de nationella lagarna om patenterbarhet överensstämmer i allt väsentligt både mellan medlemsländerna i EU och med bestämmelserna i EPC så är tolkningsrätten, när det gäller verkan av ett nationellt eller europeiskt patent, förbehållen de nationella domstolarna. Dessa domstolar kan ta hänsyn till avgöranden både i andra länders nationella domstolar och i EPO:s besvärskammare, men de är inte tvungna att följa dem. Trots att uppfinningar som består av enbart mjukvara varken är patenterbara enligt den europeiska patentkonventionen eller de nationella patentlagarna så har ett stort antal datorrelaterade uppfinningar utfärdats av EPO och nationella patentverk. Genom att driva igenom ett direktiv om patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar skulle en harmonisering och tydlighet i lagstiftningen kunna uppnås som inte går att uppnå på annat sätt utan stora svårigheter. 45 Förslagets kärna återfinns i artiklarna 3 5. Artikel 3 i förslaget anknyter till artikel 27.1 i TRIPSavtalet som stadgar att medlemsstaterna måste tillåta patentering av alla typer av uppfinningar, förutsatt att de är nya, har uppfinningshöjd och kan tillgodogöras industriellt. Artikel 3: Datorrelaterade uppfinningar som teknikområde Medlemsstaterna skall se till att en datorrelaterad uppfinning uppfattas som tillhörande ett teknikområde. 42. Europeiska kommissionen, COM(1999) Europeiska kommissionen, KOM(2002) /0047(COD). 44. Fritz Bolkestein m.fl., Plenary Debate 03/09/ Europeiska kommissionen, KOM(2002) /0047(COD), s 2. Mjukvarupatent Europeiska kommissionens förslag till direktiv 19 (27)

20 De grundläggande patenterbarhetsrekvisiten definieras i artikel 52.1 i EPC uppfinningen ska kunna tillgodogöras industriellt, vara ny och ha uppfinningshöjd. Den enda skillnaden i förslaget är att datorrelaterade uppfinningar uttryckligen nämns i artikel 4.1. Artikel 4: Villkor för patenterbarhet 1. Medlemsstaterna skall se till att en datorrelaterad uppfinning är patenterbar på villkor att den kan tillgodogöras industriellt, är ny och har uppfinningshöjd. 2. Medlemsstaterna skall se till att en datorrelaterad uppfinning får tillerkännas uppfinningshöjd, endast på villkor att den utgör ett tekniskt bidrag. 3. Det tekniska bidraget skall bedömas med hänsyn till skillnaden mellan patentkravens samlade skyddsomfång, vari såväl tekniska som icke-tekniska kännetecken kan ingå, och teknikens ståndpunkt. Som tidigare nämnts har i EPO:s praxis ansetts att ett datorprogram är patenterbart i sig endast om det utgör ett tekniskt bidrag till teknikens ståndpunkt. 46 Detta överensstämmer väl med artikel 4.2 i förslaget. Begreppet tekniskt bidrag definieras dessutom i artikel 2 i förslaget som ett för fackmannen icke uppenbart bidrag till teknikens ståndpunkt på ett visst teknikområde. Artikel 4.3 ger vid handen att det tekniska bidraget ska bedömas utifrån uppfinningen i sin helhet, innehållande både tekniska och icke-tekniska kännetecken. Även detta krav överensstämmer med EPO:s praxis 47, enligt vilken bedömningen inte får innehålla någon form av viktning mellan tekniska och icke-tekniska kännetecken i syfte att avgöra vilka kännetecken som bidrar mest till uppfinningens värde. Artikel 5 anknyter precis som artikel 3 till kravet på patenterbarhet av alla typer av uppfinningar som återfinns i artikel 27.1 av TRIPS-avtalet, oavsett om de är anordningar eller förfaranden. Artikel 5: Typ av krav Medlemsstaterna skall se till att en datorrelaterad uppfinning kan patentskyddas såsom anordning, d.v.s. en programmerad dator, ett programmerat nätverk eller någon annan programmerad anordning, eller såsom förfarande utfört av ovannämnda dator, nätverk eller anordning genom att en mjukvara körs på anordningen. En viktig säkerhetsmekanism tillhandahålls slutligen genom artikel 8 som stadgar att kommissionen senast tre år efter direktivets ikraftträdande ska rapportera om direktivets verkningar till Europaparlamentet och rådet. Baserat på denna rapport kan kommissionen föreslå ändringar i direktivet. 4.3 Kritik mot förslaget Vissa kritiker till förslaget ansåg att det föreslagna direktivet inte skulle nå sitt syfte utan att det samtidigt gav oönskade bieffekter. En kritik som framfördes var att förslaget innehöll stora luckor som skulle kunna utnyttjas och indirekt innebära alltför långtgående förändringar av synen på patenterbarhet för datorrelaterade uppfinningar. Dessa luckor skulle kunna utnyttjas för att erhålla rena mjukvarupatent i större utsträckning än tidigare. 48 Europeiska patentkonventionen begränsas inte till EU-länder. Vissa kritiker menade därför att det skulle få alltför långtgående konsekvenser om direktivet antogs. Man menade också att det even- 46. T 1173/97 IBM, Recovery from Resource Failure. 47. T 26/86 Koch & Sterzel, X-ray apparatus. 48. Fritz Bolkestein m.fl., Plenary Debate 03/09/23. Mjukvarupatent Europeiska kommissionens förslag till direktiv 20 (27)