UPPHOVSRÄTTSLIGA ASPEKTER PÅ DIGITALISERING OCH TILLGÄNGLIG- GÖRANDE AV BÖCKER. Av Carl Gärde. Examensarbete med praktik 30 poäng i rättsinformatik

Transkript

1 UPPHOVSRÄTTSLIGA ASPEKTER PÅ DIGITALISERING OCH TILLGÄNGLIG- GÖRANDE AV BÖCKER Av Carl Gärde Examensarbete med praktik 30 poäng i rättsinformatik Stockholm höstterminen 2009

2 Tack till Daniel Westman, Institutet för rättsinformatik, Stockholms universitet, Jerker Rydén, chefsjurist, Kungl. biblioteket, som har lämnat värdefulla synpunkter samt bidragit med källmaterial till grund för uppsatsen. 2

3 Innehåll 1. Inledning Bakgrund Syftet med uppsatsen Avgränsning Begrepp Underlag 6 2. Digitalisering med stöd av upphovsrättslagen Det upphovsrättsliga skyddet Upphovsmannens ensamrätt Ensamrätten att framställa exemplar Skyddstider Infosoc-direktivets inverkan på svensk upphovsrätt Digitalisering med stöd av undantagsbestämmelser Allmänt Relevanta undantag i infosoc-direktivet Relevanta undantag i svensk rätt Kopiering för bevarandeändamål Kopiering för användning i läsapparater Slutsats Tillgängliggörande av material Allmänt Ensamrätten att överföra Ensamrätten att framföra offentligt Tillgängliggörande på webbplats samt överföring Tillgängliggörande genom terminal i lokalerna Gränsdragningen överföring / framförande Allmänt Betydelsen av huvuddatorns placering Framförande enligt 21 URL Krav på att framförda verk ska vara offentliggjorda Frågor angående förlaga Slutsats Andra lösningar Individuella avtal med rättighetsinnehavare Avtalslicenser Avslutande reflektioner 41 Referenser 43 3

4 1. Inledning 1.1 Bakgrund I egenskap av mottagare av pliktexemplar har Kungl. Biblioteket (KB) till uppgift att samla in, bevara och tillhandahålla svenskt tryck samt publikationer med svensk anknytning som givits ut utomlands. 1 Kungl. biblioteket är även ett av våra viktigaste forskningsbibliotek med inriktning mot filosofi, historia, konst samt litteratur. Sammanlagt finns mer än fyra miljoner objekt i samlingarna. 2 Traditionellt har samlingarna enbart gått att beskåda på plats i lokalerna, men med hjälp av den digitala tekniken synes det önskvärt att kunna tillgängliggöra materialet genom en webbportal eller genom terminaler i biblioteket. Digitalisering och tillgängliggörande av Kungl. bibliotekets och övriga allmänna biblioteks böcker skulle öka tillgängligheten till vårt kulturarv. Det skulle även underlätta tillgången till litteratur inom forskningen. För biblioteken är det dock av stor vikt att rättsläget kan fastställas med säkerhet innan ett kostsamt och tidsödande digitaliseringsprojekt inleds. De rättsliga följderna måste gå att överblicka. Vidare är det önskvärt att så mycket material som möjligt digitaliseras för att önskemålen om ett heltäckande digitalt bibliotek ska kunna uppfyllas. Därför bör målsättningen med bibliotekens digitaliseringsprojekt vara att såväl material som omfattas av upphovsrätt, som material där skyddstiden har löpt ut ska digitaliseras. Inom EU har bibliotekens digitalisering och det digitala bevarandet av material bl.a. uppmärksammats av den Europeiska kommissionen genom initiativet i Målet med detta initiativ är att få till stånd ökade insatser för digitalisering av material hos bibliotek, arkiv och museer. Kommissionen uttalar att digitalisering är ett viktigt sätt att öka tillgången till kulturellt innehåll och att detta i vissa fall är det enda alternativet för att bevara material för kommande generationer. Tre huvudlinjer förespråkas: 1. Tillgänglighet på nätet. 2. Digitalisering av analoga samlingar. 3. Bevarande och lagring. 1 Förordning (1996:505) med instruktion för Kungl. biblioteket. 2 SOU 2003:129 s KOM(2005) 465 slutlig. 4

5 I anledning av ovanstående initiativ utfärdades år 2006 rekommendationen 2006/585/EG, angående digitalisering och digitalt bevarande. Medlemsstaterna rekommenderas bland annat att förbättra villkoren för digitalisering av och elektronisk tillgång till kulturellt innehåll, samt att främja inrättandet av ett europeiskt digitalt bibliotek. Kommissionen betonar dock vikten av att digitaliseringen sker med full respekt för upphovsrätt och närstående rättigheter. Frågan är dock om svensk upphovsrätt, speciellt med anledning av de ändringar som genomfördes i samband med införandet av det s.k. infosoc-direktivet (direktiv 2001/29/EG, om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället), ger tillräckliga möjligheter för biblioteken att skanna och tillgängliggöra böcker genom webbportaler eller via terminal i lokalerna. Om så inte skulle vara fallet, vilka ändringar behöver då göras i svensk lagstiftning? 1.2 Syftet med uppsatsen Syftet med denna studie är att undersöka vilka lagliga och avtalsrättsliga möjligheter som står Kungl. biblioteket och övriga allmänna bibliotek till buds för att kunna digitalisera samt tillgängliggöra verk ur samlingarna. Med avseende på frågan om tillgängliggörande är det möjligheterna att tillgängliggöra online eller genom terminal inom bibliotekets lokaler som står i fokus. Avsikten är att ta reda på i vilken utsträckning digitalisering kan användas som metod för att skydda samlingarna samtidigt som tillgängligheten utökas. 1.3 Avgränsning Studien är främst riktad till Kungl. biblioteket, Sveriges nationalbibliotek. Studien kommer dock även att kunna tillämpas på övriga allmänna biblioteks verksamheter i vissa delar. En stor skillnad är dock att många av de senare biblioteken inte på samma sätt som KB har till uppgift att bevara material och främja forskning. Deras huvudsakliga uppgifter är ofta att tillhandahålla efterfrågad populärlitteratur till allmänheten. I vissa situationer kan denna skillnad få betydelse. Studien begränsar sig till det upphovsrättsliga och avtalsrättsliga området. Primärt behandlas undantagen i andra kapitlet upphovsrättslagen samt olika avtalsrättsliga alternativ till digitalisering. Exempel på det senare är individuella avtal med rättsinnehavare och avtalslicenser. De typer av verk som behandlas är tryckta böcker samt handskrifter. Bilder och illustrationer i sådana verk behandlas inte i denna framställning. Inte heller digitalisering av audiovisuellt 5

6 material berörs. Vidare ligger frågor som anknyter till personuppgiftslagen utanför ramen för arbetet. 1.4 Begrepp Med tryckta böcker avses verk som har framställts i tryckpress här i landet samt utgivits här i landet. 4 Med handskrifter avses i första hand opublicerade manus, dagböcker, brev, anteckningar osv. Bibliotek: de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna samt folkbiblioteken. Terminaler: datormaskiner placerade inom bibliotekets väggar på vilka digitaliserat material skall kunna läsas. Begreppet har valts för att terminologin i denna studie så långt som möjligt skall överensstämma med den terminologi som används i infosoc-direktivet. 1.5 Underlag Vid utförandet av denna studie har jag tillämpat sedvanlig juridisk metod. I enlighet med detta har jag använt mig av lagtext, förarbeten, och juridisk doktrin. Det finns i nästan ingen rättspraxis när det gäller bibliotekens digitalisering. Studien berör i stor utsträckning EG-rätten, varför även sådana källor har kommit till användning. Dessa utgörs bl.a. av direktiv, rekommendationer från EU-kommissionen samt rapporter från europarådet. Även utländsk EG-rättslig doktrin har studerats. Den senare har varit till stor nytta för att förstå hur infosoc-direktivet kan tolkas. 4 Närmare bestämt rör det sig om skrifter som skall pliktlevereras enligt 1 kap 5 lagen (1993:1392) om pliktexemplar av dokument. Paragrafen hänvisar till skrifter som avses i 1 kap. 5 tryckfrihetsförordningen och som dessutom har framställts och utgivits här i landet. I 1 kap. 5 TF avses skrifter som framställts i tryckpress eller som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande förfarande. Denna studie behandlar som nämnts enbart böcker som framställts i tryckpress. 6

7 2. Digitalisering med stöd av upphovsrättslagen Vid en utredning av vilken digitalisering som kan ske med stöd av lag hamnar fokus på upphovsmannens ensamrätt så som den regleras i upphovsrättslagen (lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk). Ensamrätten innebär att upphovsmannen i vissa avseenden ges en exklusiv rätt att förfoga över sitt verk. Störst uppmärksamhet måste ägnas åt upphovsmannens ensamrätt att framställa exemplar. När ett verk digitaliseras sker nämligen oundvikligen en exemplarframställning. Ett fysiskt exemplar av verket läses av samtidigt som en digital kopia skapas. Förfogandet omfattas därmed av ensamrätten. Trots detta kan digitalisering genomföras om den kan stödjas på någon av bestämmelserna i andra kapitlet URL. 5 I det följande görs först en kort redogörelse för innebörden av det upphovsrättsliga skyddet. 6 Därefter undersöks om digitalisering kan stödjas på någon av undantagsbestämmelserna. Ensamrätten att tillgängliggöra material samt eventuella inskränkningar i denna rätt behandlas i kapitel Det upphovsrättsliga skyddet Upphovsmannens ensamrätt Upphovsmannens ensamrätt består av två delar, den ekonomiska rätten och den ideella rätten. Den ekonomiska rätten innebär en ensamrätt att förfoga över verket genom att, a) framställa exemplar av det och genom att, b) göra det tillgängligt för allmänheten (2 URL). Den ekonomiska rätten kan överlåtas eller upplåtas helt eller delvis, och den är därmed att anse som en förmögenhetstillgång (27 URL). Det ekonomiska värde som denna möjlighet representerar är sannolikt det viktigaste sättet för författare att kunna tillgodogöra sig det ekonomiska värdet av verket. 7 Mot ekonomisk kompensation kan upphovsmannen efter egen fri vilja tillåta olika utnyttjanden av verket, exempelvis digitalisering. 5 Dessa bestämmelser tillåter i vissa situationer undantag från upphovsmannens ensamrätt. 6 Beskrivningen är inte avsedd att vara heltäckande utan syftar till att skapa förståelse för de upphovsrättsliga problem som aktualiseras vid digitalisering. 7 Se Olsson, s Levin, s

8 Den ideella rätten innebär att upphovsmannen har rätt att, i den omfattning och på det sätt god sed kräver, bli angiven när exemplar av hans verk framställs eller när verket görs tillgängligt för allmänheten. Den innebär även en rätt att motsätta sig kränkande ändringar av verket (3 URL). Till skillnad från de ekonomiska rättigheterna gäller den ideella rätten utan begränsning i tiden. Det är i princip inte heller möjligt att överlåta denna rätt (3 3 st. URL) Ensamrätten att framställa exemplar Exemplarframställningsrätten innebär en rätt att tillåta eller förbjuda varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis (2 URL). Denna formulering infördes i lagen vid infosoc-direktivets genomförande och följer direkt av artikel 2 i detta direktiv. Att det rör sig om exemplarframställning oavsett vilken form eller metod som utnyttjas innebär att digitalisering omfattas av upphovsmannens ensamrätt. 8 Redan enligt lagens tidigare lydelse, som inte var lika utförlig, omfattades digitalisering av ensamrätten. Regeringens avsikt med antagandet av direktivtexten var dock att införa en mer detaljerad och tydlig reglering. 9 Ett potentiellt problem med en så pass bred definition av exemplarframställningsrätten är att den innebär att tillfälliga kopior, som skapas i en dators arbetsminne när en digitalt lagrad bok öppnas för läsning på datorns skärm, omfattas av ensamrätten. 10 Ett obligatoriskt undantag grundat på artikel 5.1, som tillåter vissa tillfälliga kopior har dock införts i 11 a URL a URL är komplicerad varför en närmare utredning av innebörden hamnar utanför ramen för arbetet. De grundläggande kriterierna är dock att de tillfälliga exemplaren måste utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. Dessutom måste exemplaren vara flyktiga eller ha underordnad betydelse i processen. 12 Exemplaren skall med andra ord vara nödvändiga för datorns funktion. För en närmare utredning hänvisas läsaren till Olsson, s. 183 ff. I den fortsatta framställningen förutsätts att användare som läser lagenligt digitaliserat material på terminal i normalfallet inte gör sig skyldiga till intrång i upphovsrätten. 8 Jfr t.ex. prop. 2004/05:110 s. 49 ff, COM(2008) 466 final s. 8 n och Lindberg & Westman s Se prop. 2004/05:110 s. 51 f. 10 Det rör sig alltså om kopior som skapas i datorns RAM-minne. Användaren märker inte av uppkomsten av dessa kopior och det går inte att påverka eller styra dem. 11 Se prop. 2004/05:110 s. 46, Lindberg & Westman, s. 256 samt Levin, s Se Olsson, s. 186 f. 8

9 2.1.3 Skyddstider Skyddstiden för litterära verk uppgår i normalfallet till 70 år efter upphovsmannens dödsår. Skyddet gäller således från det att verket skapas, under upphovsmannens hela livstid samt intill utgången av det 70:e året efter dödsåret. Regleringen återfinns i 43 URL. För anonyma verk, dvs. där det inte är känt vem som är upphovsmannen, samt för verk som är skrivna under pseudonym som inte är allmänt känd, räknas skyddstiden som 70 år från det år då verket offentliggjordes. Om upphovsmannen under skyddstiden avslöjar sin identitet löper skyddstiden istället enligt huvudregeln (44 URL). Skyddstiden för litterära verk förlängdes 1996 från 50 till 70 år. Detta skedde i samband med införlivandet av direktiv 93/98/EEG. Förlängningen gavs retroaktiv verkan, vilket innebar att verk för vilka 50 år passerat sedan utgången av upphovsmannens dödsår, och som därmed inte längre omfattades av den ekonomiska ensamrätten, gavs återupplivat skydd i ytterligare ett antal år. 13 Då skyddstiden löpt ut sägs verket finnas i public domain, fra. domaine public. Ett sådant verk kan användas fritt av den som önskar. Det föreligger därmed inga hinder vad gäller digitalisering eller tillgängliggörande för allmänheten av sådana verk. 14 Upphovsmannens ideella rätt måste dock alltid respekteras eftersom denna, som nämnts, inte är begränsad i tiden. Om biblioteken siktar in sig på att digitalisera och tillgängliggöra enbart verk i domaine public, krävs det likväl ett omfattande arbete för att undersöka om skyddstiderna har löpt ut. För att kunna göra denna bedömning måste biblioteken ha kunskap om dödsåret för varje författare vars verk man önskar digitalisera. Med tanke på mängden böcker i t.ex. Kungl. bibliotekets samlingar riskerar arbetet med att ta reda på detta att bli lika tidskrävande som själva digitaliseringsprocessen. Som ett riktmärke kan anges att det framför allt blir fråga om böcker från tidigt 1900-tal (År 2009 är verken fria om upphovsmannen avled 1938 osv.). Värt att notera är att kommissionen i sin rekommendation i anledning av i2010-initiativet, förordar att medlemsstaterna skapar särskilda förteckningar över verk som saknar upphovsrättsskydd, för att på detta sätt underlätta digitalisering Olsson, s Jfr Minerva EC, s. 81 (avsnitt ) /585/EG, rekommendation 6.c. 9

10 Trots att skyddstiden för ett verk har löpt ut kan det finnas andra upphovsrättsliga hinder mot digitalisering. Nyutgåvor av verket kan exempelvis åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt 4 URL såsom bearbetningar, om dessa är originella. Det kan exempelvis röra sig om nya omslag, illustrationer, layout, typografi m.m. Den ursprungliga texten som sådan omfattas dock inte av upphovsrätt, utan endast verket i dess nya utförande. 16 Nödvändigt att beakta är vidare att vissa verk som eventuellt av biblioteket markerats sakna skydd, återigen kan omfattas i och med den ovan nämnda förlängningen av skyddstiden från 50 till 70 år. 2.2 Infosoc-direktivets inverkan på svensk upphovsrätt Genom infosoc-direktivet harmoniserades centrala delar av upphovsrätten. Ett av direktivets huvudsyften var att anpassa upphovsrätten till den tekniska utvecklingen och därigenom säkerställa upphovsmannens ensamrätt i den digitala miljön. Ett annat syfte var att uppmuntra till investeringar i skapande av digitala tjänster. De delar av upphovsrätten som ansågs mest angelägna att harmonisera var mångfaldiganderätten (dvs. exemplarframställningsrätten) och rätten att överföra verk till allmänheten. 17 Båda dessa delar blir aktuella i samband med digitalisering. Direktivet innehåller utöver regler om upphovsmannens ensamrättigheter (artikel 2 och 3) bl.a. en uttömmande förteckning över de undantag och inskränkningar som varje medlemsstat kan införa (artikel 5). Vid utarbetandet av infosoc-direktivet var tanken att den viktigaste harmoniseringen av europeisk upphovsrätt skulle ske genom en begränsad och uttömmande lista, innehållande ett fåtal, tvingande inskränkningar. Trestegsregeln (se nedan) skulle därefter fungera som en kompletterande avgränsning. På grund av medlemsstaternas olika önskemål växte antalet undantag från sju stycken i det ursprungliga förslaget till 23 stycken i direktivets slutliga lydelse. Listan gjordes inte heller tvingande. Som nämnts utgör den i vart fall den yttersta gräns för vilka undantag och inskränkningar som medlemsstaterna kan införa. 18 Ett problem med att inskränkningarna (utom en) är fakultativa är att det försvårar en reell harmonisering av upphovsrätten. Stort utrymme lämnas åt medlemsstaterna att själva avgöra om och hur inskränkningarna skall genomföras i nationell rätt. En ytterligare orsak till skill- 16 Jfr Minerva EC, s. 80 (avsnitt ). 17 För stycket, se prop. 2004/05:110 s. 43 ff. Även direktivets ingress. 18 För stycket, se direktivets ingress, skäl 32, prop. 2004/05:110 s. 46, Levin s

11 nader är, enligt IViR 19, att direktivets lista med inskränkningar inte består av precisa regler som medlemsstaterna förväntas införa ordagrant. Det handlar istället dels om generellt avfattade inskränkningar, enligt vilka medlemsstaterna kan lagstifta så länge man håller sig inom uppdragna ramar, dels inskränkningar som räknar upp vissa situationer inom vilka medlemsstaterna kan införa undantag. Resultatet synes ha blivit att medlemsstaterna har tolkat artikel 5 enligt de egna sociala och kulturella traditionerna, och därmed valt att enbart implementera sådana inskränkningar som de funnit särskilt viktiga. 20 Slutsatsen är att genomförandet av infosoc-direktivet inte inneburit att möjligheterna till digitalisering av böcker är identiska inom hela EU. Bortsett från allmänna anpassningar till den digitala miljön nödvändiggjorde direktivet genomförande inte några större ändringar av 2 kap. URL. Regeringen ansåg att de flesta befintliga inskränkningar var förenliga med direktivets lista i artikel 5. Alla svenska undantag, såväl gamla som nyinförda, måste dock vid tillämpningen ges en direktivkonform tolkning. 21 Praxis från EG-domstolen blir därmed avgörande. När praxis saknas måste vägledning sökas i direktivets ordalydelse eller i syftet bakom den aktuella artikeln Digitalisering med stöd av undantagsbestämmelser Allmänt Inskränkningar i upphovsmannens ekonomiska ensamrätt återfinns i upphovsrättslagens andra kapitel. Inskränkningarnas uppgift är att skapa balans mellan upphovsmannens ekonomiska intressen samt allmänhetens intresse av kulturell utveckling och tillgång till kunskap. 24 Om en inskränkning är tillämplig är det fritt fram att förfoga över verket i den utsträckning som regeln tillåter. Upphovsmannens ideella rätt måste dock alltid respekteras (11 URL). Följande avsnitt fokuserar på de inskränkningar i exemplarframställningsrätten som eventuellt kan tillämpas för bibliotekens digitalisering. 25 Inledningsvis redogörs för vilka typer av inskränkningar som möjliggörs genom infosoc-direktivet. Därefter behandlas aktuella regler i andra kapitlet URL. 19 Instituut voor Informatierecht, university of Amsterdam. 20 För detta stycke, se IViR, s. 39, även CEIPI s. 4 f, samt COM(2008) 466 final, s. 5 x. 21 Levin, s. 53, Jfr EG-domstolens uttalande i (C ) SGAE vs Rafael hoteles, stycke Begreppen undantag och inskränkningar används synonymt i denna studie. 24 Prop. 1960:17 s. 60, jfr även direktivets ingress, skäl 31, samt Olsson s Om digitalisering inte kan genomföras enligt någon av inskränkningarna måste istället upphovsmannens samtycke inhämtas. Se Minerva EC, s. 25 ö. 11

12 2.3.2 Relevanta undantag i infosoc-direktivet Sannolikt är artiklarna 5.2.c, 5.3.n samt 5.5 av störst intresse för digitaliseringsfrågan. 26 Även skäl 40 i direktivets ingress är av betydelse. Nedan behandlas nämnda artiklar i tur och ordning. Artikel 5.2.c Artikel 5.2.c ger medlemsstaterna en möjlighet att införa undantag [f]ör särskilda fall av mångfaldigande, utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning, av bibliotek som är tillgängliga för allmänheten. Artikeln medger som synes enbart undantag från exemplarframställningsrätten och enbart för särskilda fall. Vad som avses med särskilda fall är upp till de enskilda medlemsstaterna att besluta, men ett exempel kan vara framställning av digitala exemplar för bevarandeändamål. Begränsningen innebär dock att det inte är möjligt att införa generella undantag från exemplarframställningsrätten. 27 Bibliotek kan exempelvis inte ges en allmän rätt att digitalisera hela samlingar. 28 Artikel 5.3.n Artikel 5.3.n möjliggör undantag från både exemplarframställningsrätten och rätten till överföring till allmänheten 29, för användning genom överföring eller genom tillgängliggörande för enskilda i forskningssyfte eller för privata studier genom därför avsedda terminaler i lokalerna hos sådana inrättningar som avses i punkt 2 c (kursivering tillagd). 30 Medlemsstaterna har således givits möjligheter att genom en inskränkning tillåta både digitalisering samt därpå följande tillgängliggörande på terminal inom biblioteket, så länge ändamålet är att tillgodose ett forskningssyfte eller privata studier. 31 Gränsen för vad som utgör forskningssyfte eller privata studier behandlas inte i direktivet utan måste sannolikt utvecklas i praxis. Artikel 5.3.n har inte lett till att en motsvarande inskränkning har införts i svensk rätt. Orsaken är att den svenska lagstiftaren inte ansåg det önskvärt med en sådan inskränkning. I pro- 26 Jfr 2006/585/EG, ingress, skäl COM(2008) 466 final, s. 7 f. Se även IViR, s COM(2009) 532 final, s Artikeln innehåller det enda tillåtna undantaget från överföringsrätten. 30 Punkt 2 c behandlar bl.a. allmänna bibliotek. 31 Prop. 2004/05:110 s

13 memorian anförs att även om ett införande av undantaget skulle öka bibliotekens servicegrad gentemot allmänheten, skulle det dock bli alltför svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan möjlighet att tillgängliggöra samlingarna i digital form. 32 Regeringen uttalar, i den efterföljande propositionen, att en inskränkning enligt artikeln skulle riskera att bli för ingripande för upphovsmännen, och att det därför inte kunde bli aktuellt. I övrigt instämde regeringen i promemorians uppfattning. 33 Regeringens ställningstagande verkar bygga på förutsättningen att artikel 5.3.n, genom användningen av begreppet överföring i direktivtexten, kan antas tillåta mer än ett framförande inom en och samma plats. 34 Resonemanget har sannolikt hämtats från den bakomliggande promemorian, där det uttalas att eftersom direktivets överföringsbegrepp endast omfattar distansöverföringar är det tydligt att artikel 5.3.n ger rätt till något mer än att endast framföra verk inom en och samma plats. 35 Regeringen verkar med andra ord mena att det finns en risk för att artikel 5.3.n skulle kunna tillåta mer än tillgängliggöranden på terminal inom bibliotekens lokaler. Det förefaller vara denna befarat vidsträckta överföringsmöjlighet som regeringen varit angelägen om att förhindra. Intentionen kan uppenbarligen inte ha varit att förhindra tillgängliggöranden av verk via datorer i lokalerna, eftersom regeringen samtidigt uttalar att undantaget i framföranderätten i 21 URL till viss del tillgodoser bibliotekens behov i detta avseende. 36 Det är sannolikt riktigt att artikel 5.3.n tillåter mer än enbart framföranden inom en och samma plats. Artikeln medger som bekant uttryckligen att undantag görs från överföringsrätten. Å andra sidan innehåller artikeln begränsningar som innebär att endast tillgängliggöranden på terminal i bibliotekens lokaler tillåts. Det kan därmed inte bli fråga om överföringar till vilka mottagare som helst. För att kunna bedöma vilka överföringar som tillåts blir det nödvändigt att jämföra infosoc-direktivets definition av överföringsbegreppet med begränsningarna i artikel 5.3.n. De senare har delvis behandlats av IViR. De konstaterar att artikel 5.3.n enbart avser tillgängliggöranden genom dedikerade terminaler inom biblioteken. All tillgång över internet eller genom andra nätverksanslutningar som initieras utifrån biblioteket är därför förbjudna. 37 Sistnämnda åtkomstmöjligheter skulle dessutom stå i strid med skäl 40 i direktivets 32 Ds 2003:35 s Prop. 2004/05:110 s För en närmare redogörelse för begreppen överföring och framförande hänvisas läsaren till avsnitt f. 35 Prop. 2004/05:110 s Prop. 2004/05:110 s IViR, s. 56. Se även COM(2008) 466 final, s. 9 n, som anger att undantaget inte omfattar elektronisk leverans av dokument till slutanvändare som finns på avstånd. 13

14 ingress, som anger att undantag inte bör omfatta online-leveranser av skyddade verk (se avsnitt 3.2). Den rimligaste tolkningen av artikel 5.3.n synes alltså vara att artikeln tillåter sådana överföringar som sker till terminaler inom bibliotekets lokaler. Andra typer av överföringar tillåts däremot inte. 38 Regeringens uppfattning om att artikel 5.3.n skulle bli alltför ingripande för upphovsmännen kan med anledning av dessa slutsatser ifrågasättas. Det synes svårt att argumentera för att den eventuella skada som upphovsmännen lider skulle variera beroende på hur tillgängliggörandet mellan huvudserver och terminalerna sker (dvs. beroende på om det utgör överföring eller framförande). Som visas i avsnitt 3.3 tillåter svensk rätt nämligen redan i dagsläget tillgängliggörande genom terminal förutsatt att tillgängliggörandet utgör offentligt framförande. 39 Regeringens beslut att inte genomföra artikel 5.3.n får den följden att digitaliserade verk inte kan tillgängliggöras på terminal inom biblioteket om en överföring sker. Avsaknaden av en bestämmelse motsvarande artikel 5.3.n i svensk rätt innebär sammanfattningsvis att biblioteken gått miste om en viktig möjlighet till att kunna digitalisera sina samlingar. Regeringens fokus på riskerna med digitala tillgängliggöranden innebär beklagligt nog att fördelarna med bibliotekens digitalisering (dvs. själva exemplarframställningen) enligt artikel 5.3.n i stort sett inte diskuterades. Det hade varit intressant att få ta del av regeringens principiella ståndpunkter även när det gäller denna fråga. Artikel 5.5 I artikel 5.5 återfinns den s.k. trestegsregeln. Enligt denna måste alla inskränkningar i exemplarframställningsrätten vara avgränsade till vissa särskilda fall av exemplarframställning. 40 Ett generellt undantag som saknar specifikt ändamål är därför otillåtet. Artikel 5.5 lyder: De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen (kursivering tillagd). En regel motsvarande 38 Som kommer att visas nedan innebär denna tolkning att det blir oväsentligt var den datormaskin som lagrar det digitaliserade materialet är fysiskt placerad. Huvudservern kan exempelvis vara placerad utanför biblioteket, hos tredje man. Materialet kan sedan överföras till terminalerna (som finns inom biblioteket). Viktigast är att åtkomsten till materialet enbart medges inifrån biblioteket. Datatrafiken mellan huvudserver och terminaler skulle i det nämnda exemplet betecknas som en (tillåten) överföring (Sådana överföringar borde inte heller utgöra onlineleveranser, och således inte stå i strid med skäl 40, eftersom allmänheten inte kan komma åt material på huvudservern från egen vald plats eller tidpunkt). För en utförligare diskussion om detta, se avsnitt Enligt 21 URL. Se avsnitt 3.6 för en utförligare diskussion om varför regeringens beslut att inte införa artikel 5.3.n kan ifrågasättas. 40 Direktiv 2001/29/EG, ingress, skäl

15 artikel 5.5 finns även i artikel 9.2 i Bernkonventionen samt artikel 13 TRIPS-avtalet. Den utgör således en del av gemenskapens internationella åtaganden. 41 Trestegstestet fungerar sammanfattningsvis som en referensnorm för övriga undantag och inskränkningar. Artikel 5.5 har dock inte införts i svensk rätt utan har istället beaktats av regeringen vid utformandet av de nationella undantagen. Skälen till att regeln inte infördes var att regeringen såg den som en tolkningsregel förbehållen lagstiftaren. Ett införande påstods nämligen kunna leda till extensiva tolkningar av de svenska undantagsbestämmelserna. Resonemanget synes ta sikte på sådana fall där det är osäkert om ett visst upphovsrättsligt förfogande kan omfattas av en inskränkning. En risk finns då för att trestegsregelns kriterier skulle kunna tillämpas till stöd för en extensiv tolkning av inskränkningen. Ett exempel får illustrera problemet: Antag att det är osäkert om ett visst förfogande faller under inskränkningen som medger exemplarframställning för bevarandeändamål. Regeringen synes mena att det i denna situation inte ska vara möjligt att argumentera för att förfogandet omfattas av inskränkningen genom att hänvisa till att detsamma varken strider mot det normala nyttjandet av verket eller oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen. Regeringen motiverar sin inställning genom att hänvisa till grundläggande krav på restriktivitet vid tillskapandet av inskränkningar i ensamrätten (se strax nedan). Hade trestegsregeln införts i svensk rätt skulle den, enligt resonemanget i föregående stycke, kommit att binda de nationella domstolarna vid deras tolkning av inskränkningsbestämmelserna. Regeringen såg stora risker med eventuella möjligheter för domstolarna att tillämpa regeln till stöd för nyttjanden som inte är avsedda att omfattas av inskränkningarna. Vissa fördelar sågs dock med att regeln å andra sidan kunde betraktas som en av lagstiftaren gjord avgränsning av inskränkningarna. Dessa fördelar bedömdes emellertid inte väga tillräckligt tungt för att trestegsregeln skulle införas. 42 Regeringens ställningstagande medför vissa problem. Hur bör svenska domstolar tolka inskränkningar i situationer där varken lag, förarbeten, eller praxis ger tydlig vägledning? Om avsikten är att uppnå en tolkning som håller sig inom direktivets ramar ligger trestegsregelns kriterier onekligen nära till hands. I den tidigare omnämnda rapporten från IViR, konstateras 41 COM(2008) 466 final s Prop. 2004/05:110 s. 81 ff. Frågan om nationella domstolar bör tillämpa trestegsregeln eller inte är uppenbarligen mycket omdiskuterad. I rapporten från IViR sägs att vissa forskare anser att domstolarnas tillämpning av regeln riskerar att leda till att undantagens tillämpningsområde begränsas (dvs. tvärt emot regeringens uppfattning). En annan åsikt är att domstolarnas tillämpning leder till en mer balanserad tolkning av undantagen ( IViR, s. 58). 15

16 att mer än hälften av medlemsstaterna, implicit eller explicit, betraktar trestegsregeln som en norm som bör tillämpas av domstolarna vid tolkning av inskränkningarna. Detta oavsett om regeln implementerats i nationell rätt eller inte. 43 Hur svenska domstolar ställer sig till denna fråga återstår att se. Sammanfattningsvis bör trestegsregeln, enligt regeringen, ses som en del av Sveriges internationella åtaganden som har beaktats av lagstiftaren, men som inte bör användas till stöd för olika tolkningar av inskränkningarna i andra kapitlet URL. Frågan är dock om tonvikten skall läggas på regeringens eller IViR-rapportens uttalanden. Den senare framstår som mer övertygande. Trots detta är avsikten i den fortsatta framställningen att, försiktighetsvis, i första hand söka vägledning i andra rättskällor Relevanta undantag i svensk rätt I den svenska upphovsrättslagen är det i första hand 16 som avgör bibliotekens digitaliseringsmöjligheter. Bestämmelsen innehåller regler om framställning och spridning av exemplar inom vissa arkiv och bibliotek. Biblioteksundantaget, som det också kallas, fanns redan innan infosoc-direktivet, men i samband med införlivandet av det senare gjordes vissa ändringar. Regleringen anpassades bl.a. till att möjliggöra exemplarframställning med valfri teknik, således även digital. 44 Enligt den tidigare utformningen kunde i vissa fall enbart reprografiskt förfarande användas. 45 Bestämmelsen är tillämplig för de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna, samt folkbiblioteken (16 3 st.). Alla svenska undantag och inskränkningar måste som redan nämnts vara förenliga med direktivets uttömmande lista i artikel 5, men även med trestegstestet i artikel 5.5. I samband med ändringen av 16 prövade regeringen bestämmelsens överensstämmelse med direktivet och fann den vara förenlig med artikel 5.2.c. Regeringen uttalade därvid att de institutioner som uppräknas i 16 URL är sådana som omfattas av artikel 5.2.c, att kopiering enligt paragrafen inte är förenad med vare sig direkt eller indirekt ekonomisk vinning samt att kopiering enbart medges i vissa särskilda fall IViR, s. 57. Rapporten förespråkar att de nationella domstolarna skall kunna tillämpa trestegsregeln när det anses nödvändigt (exempelvis då lagtexten inte ger någon konkret lösning på problemet eller då inskränkningens kriterier framstår som allt för vaga) Samtidigt medges att ett avgörande från EG-domstolen i denna fråga behövs (se s. 59). 44 Olsson s. 214 f. 45 Med detta begrepp avses fotokopiering. 46 Prop. 2004/05:110 s. 159 ff. 16

17 Biblioteksundantaget i 16 tillåter kopiering för tre ändamål. I den första punkten behandlas kopiering för bevarande-, kompletterings-, eller forskningsändamål. I den andra kopiering för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller korta avsnitt eller om material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original. Sista punkten behandlar slutligen kopiering av material för användning i läsapparater. Viktigt att uppmärksamma är att 16 är tillämplig på alla typer av verk, med undantag för datorprogram, och att det som kopieras inte behöver vara offentliggjort eller utgivet. 47 Bestämmelsen gör emellertid enbart undantag från exemplarframställningsrätten. Bibliotekens möjligheter till tillgängliggörande regleras i URL (se kapitel 3). Framförallt är det bestämmelsens första och sista punkter som kommer att behandlas i den fortsatta framställningen. Det är sannolikt dessa som ger störst möjligheter till digitalisering. Punkt två, som behandlar exemplarframställning för att tillgodose lånesökandes önskemål, utesluts från framställningen p.g.a. att den inte medger digital leverans av framställda exemplar. Enbart sådana exemplar som framställs i pappersform kan spridas till den lånesökande (16 3 st.). Vidare medger punkten enbart exemplarframställning av enskilda artiklar, korta avsnitt eller av material som av säkerhetsskäl inte får lämnas ut. Eftersom målet med denna framställning är att undersöka vilka möjligheter som finns för att digitalisera verk i sin helhet samt möjliggöra tillgång till verket i dess digitala form via dator/terminal, är det tydligt att denna punkt är av begränsat intresse Kopiering för bevarandeändamål enligt 16 1 st. p 1 Enligt bestämmelsen medges exemplarframställning för bevarande-, kompletterings- eller forskningsändamål. I detta avsnitt utreds vilken exemplarframställning som kan ske för bevarandeändamål. Det blir därmed nödvändigt att undersöka hur begreppet bevarandeändamål bör tolkas. En studie av förarbetena utgör en naturlig utgångspunkt. Huvudfrågan blir att bestämma vid vilken tidpunkt det bevarande- eller skyddsbehov som möjliggör exemplarframställning enligt bestämmelsen uppkommer. För att svara på ovanstående frågeställning behöver följande problem behandlas: 1. Fordras ett mer akut behov av att skydda verket eller är det tillräckligt att exemplarframställningen syftar till att skydda verket mot potentiella framtida risker? Är det exempelvis tillräckligt att Kungl. biblioteket vill göra en digital kopia av tryckta böcker som mottas genom pliktleverans, eller av andra verk i samlingarna, för att försäkra sig 47 Olsson, s

18 om att kunna bevara dessa i fall av brand eller stöld? Eller måste verken ha börjat förstöras? 2. Krävs det att viss tid förflutit sedan verket utgivits, exempelvis att verket inte längre går att få tag på i handeln, för att undvika att inkräkta på upphovsmannens ekonomiska intressen? Vad säger förarbetena? Enligt propositionen om genomförande av infosoc-direktivet avses med bevarandeändamål kopiering av material i syfte att bevara och skydda bibliotekets egna samlingar. 48 I förarbetena till den ursprungliga regeln om bibliotekens möjligheter till kopiering för bevarande, dåvarande 12, beskrivs bevarandekopiering som exemplarframställning för att skydda ömtåligt och dyrbart material mot förslitning genom alltför flitigt begagnande. I första hand avses verk, speciellt dagstidningar, som är tryckta på trähaltigt papper och som därför faller sönder med tiden. 49 Frågan om tryckta böckers bevarande i övrigt ges det ingen närmare vägledning om. Även utredningen Arkiv- och biblioteksfilmning är av visst intresse. 50 Denna behandlade frågan om biblioteken kunde ges möjlighet att utnyttja mikrofilmning som ett medel att skydda sina samlingar. Genom användandet av mikrofilmning skulle samlingarna, på fotografisk väg, kunna mångfaldigas och bevaras för framtiden. Utredningen hade därmed att ta ställning till liknande frågor som återigen blir aktuella i samband med digitalisering. Tyvärr fokuserade utredningen främst på dagstidningarna och problemet med det lågkvalitativa papper dessa trycks på. Det sades att det för bibliotekens del i första hand kommer i fråga att mikrofilma de dagliga tidningarna. Angående övrigt material uttalades att sådan mikrofilmning i och för sig skulle kunna komma ifråga, men att detta material då bör vara sådant som är mindre hållbart, exempelvis verk som är tryckta på mindre beständigt papper eller med mindre beständigt bläck. Det sades vidare kunna röra sig om verk som är tryckta på beständigt papper och med bra bläck men som riskerar att skadas genom flitigt begagnande. 51 Argumentationen är på det hela taget mycket lik den som fördes i samband med införandet av upphovsrättslagen. 48 Prop. 2004/05:110 s Prop. 1960:17 s SOU 1951:36 51 SOU 1951:36 s. 7 ff. 18

19 Tolkningen En tolkning med stöd i de ursprungliga förarbetena till upphovsrättslagen (prop. 1960:17) leder troligtvis till att uttrycket bevarandeändamål bör tolkas restriktivt. Propositionen talar i första hand om ömtåligt och dyrbart material, dvs. material med ett mer direkt skyddsbehov. Regeringens uttalanden i infosoc-propositionen synes däremot mer fokusera på kopiering i syfte att bevara och skydda, utan betoning på någon viss typ av material, vilket skulle kunna tala för en något friare tolkning. Enligt en grundläggande upphovsrättslig princip skall undantagen i 2 kap URL i första hand ges en restriktiv tolkning. Levin betonar vikten av denna princip med hänvisning till huvudregeln om upphovsmannens ensamrätt. Samtidigt menar Levin dock att undantagens mångfald gör att det inte finns något generellt svar. Tolkningen av undantagen bör istället anpassas till det särskilda syftet med respektive undantag. 52 För en restriktiv tolkning enligt huvudregeln talar omständigheten att kravet på att det skall vara fråga om bevarandeändamål bör uppfattas som ett reellt hinder. Avsikten bakom bestämmelsen torde inte ha varit att den skall kunna tillämpas i alla situationer då bibliotek önskar kopiera eller digitalisera verk, om man bara kan hänvisa till diverse vaga risker som påstås kräva kopiering för bevarande. Det synes därför rimligt att det i enlighet med förarbetena bör finnas ett reellt skydds- eller bevarandebehov för de verk som skall digitaliseras, dvs. att verket har börjat förstöras, att det rör sig om dyrbart material eller att verket riskerar att skadas genom alltför flitigt begagnande. En restriktiv tolkning av begreppet bevarandeändamål står dessutom bättre i samklang med regeringens beslut att inte införa artikel 5.3.n i svensk rätt. Om kraven för exemplarframställning för bevarandeändamål sätts alltför lågt kan det medföra att biblioteken får omfattande möjligheter till digitalisering. En extensiv tolkning skulle därmed kunna få till följd att rättsläget blir snarlikt situationen att artikel 5.3.n hade införts i svensk rätt. En följdfråga blir om det är möjligt att göra en åtskillnad mellan Kungl. biblioteket och övriga bibliotek när det gäller tolkningen av bevarandeändamål. I egenskap av mottagare av pliktexemplar samt med hänsyn till att Kungl. bibliotekets uppdrag är starkare orienterat mot ett bevarande av det svenska trycket för framtiden, blir vikten av att kunna bevara material större. Kungl. bibliotekets bevarande av det svenska kulturarvet skall ske i ett långsiktigt perspektiv 52 Prop. 2004/05:110, s. 83 f och Levin, s. 187 f. 19

20 utan begränsning i tiden. För att lyckas med detta är det uppenbart att nödvändiga åtgärder för att förhindra förstörelse av verk måste kunna vidtas. Det blir extra viktigt att i god tid kunna framställa exemplar för bevarandeändamål. En möjlighet att digitalisera tryckta verk för bevarandeändamål skulle även kunna minska förslitningen på originalexemplaret, något som ytterligare skulle underlätta ett långsiktigt bevarande. Kanske skulle man därmed kunna acceptera en något lägre risk men ändå anse bevarandekopiering motiverad? Ett skydds- eller bevarandeändamål borde enligt ovanstående tolkning rimligen kunna föreligga redan innan verket har börjat förslitas. 53 Den närmare gränsdragningen är dock svår att uttala sig om. Grunden för denna tolkning utgörs av Kungl. bibliotekets speciella behov av att kunna bevara material samt av syftet bakom biblioteksundantaget. Slutligen borde det även ligga i upphovsmannens eget intresse att dennes verk bevaras i nationalbiblioteket. 54 En viss tid måste troligtvis låtas passera innan ett verk kan digitaliseras för bevarandeändamål. Att digitalisera ett verk så snart det inkommer i form av pliktexemplar kan väcka vissa tvivel över det verkliga behovet av en digital kopia. Viss vägledning finns att hämta i uttalanden som har gjorts av EU-kommissionens högnivåexpertgrupp för digitala bibliotek. Expertgruppen rekommenderar att medlemsstater som infört undantag som medger exemplarframställning för bevarandeändamål inte bör tillåta sådan kopiering så länge verket finns att inhandla på marknaden. Om verket fortfarande finns till försäljning finns det enligt expertgruppen inget behov av bevarande förutom vad avser de sedvanliga pliktleveranserna. 55 Argumentationen synes rimlig eftersom upphovsmannen kan sägas löpa viss ekonomisk skada om digitalisering för bevarandeändamål skulle ersätta inköp av nya exemplar. Även om denna rekommendation inte utgör lag kan det finnas skäl för Kungl. biblioteket att följa rekommendationen för att undvika eventuellt intrång i rättsinnehavares intressen. Bestämmelsen om bevarandekopiering kan sannolikt även tillämpas för handskrifter som inte är offentliggjorda. 16 första stycket p 1 uppställer som tidigare nämnts inte något krav på att verket skall vara offentliggjort. 56 Handskrifter är till sin natur mer känsliga för slitage än trycka böcker oftast finns det bara ett enda exemplar och författaren har sannolikt inte haft någon tanke på att välja beständigt papper och bläck. Allt detta ökar att risken för att materia- 53 Jfr SCCR/17/2, s Redan i de ursprungliga förarbetena till upphovsrättslagen uttalade regeringen att sådan kopiering som bedrives i ändamål att skydda samlingarna inte kan innebära något intrång för upphovsmannen (Prop. 1960:17 s. 112). 55 i2010, s. 7. För samma resonemang, se även SCCR/17/2, s Jfr Levin s

21 let skall gå förlorat helt och hållet. Handskrifter bör därför omfattas av vad som i förarbetena omnämns som ömtåligt material. Vad angår frågan om antalet kopior som Kungl. biblioteket får framställa för bevarandeändamål synes det mest logiska vara att se till ändamålet bakom undantaget. Alla kopior som framställs bör i enlighet med detta vara nödvändiga för verkets bevarande. 57 Den ovan nämnda expertgruppen rekommenderar dock att rättighetsinnehavare bör godkänna framställning av mer än ett exemplar om ett större antal anses nödvändigt för att uppfylla bevarandeändamålet. 58 Detta kan dock ifrågasättas eftersom det skulle bli omständigt för biblioteken att behöva kontakta varje rättighetsinnehavare. Som nämnts ovan borde det ligga i rättighetsinnehavarnas intresse att deras verk bevaras i nationalbiblioteket. Verk skrivna av upphovsmän som inte går att kontakta skulle som en följd av rekommendationen inte kunna erbjudas lika goda möjligheter till bevarande som övriga verk Kopiering för användning i läsapparater enligt 16 första stycket p 3 Undantaget medger mångfaldigande av verk för användning i läsapparater. 59 Den centrala frågan vid avgörande om bestämmelsen kan tillämpas för digitalisering är huruvida begreppet läsapparat kan anses inbegripa datorterminaler som möjliggör läsning av digitaliserade verk. Lagen ger inga ledtrådar om detta och det blir än en gång nödvändigt att söka sig till förarbetena. De ursprungliga motiven ger inte någon vägledning i frågan. Möjligen har begreppet läsapparat ansetts ha en så tydlig innebörd att någon närmare förklaring inte ansetts nödvändig. I infosoc-propositionen uttalar regeringen att det numera finns ett behov av att möjliggöra användning av läsapparater med digital teknik. Dock preciseras varken vad som menas med läsapparat eller vilka digitala användningsområden som avses. 60 Inte heller den bakomliggande promemorian ger någon vägledning i detta hänseende. Traditionellt har dock med läsapparater förmodligen menats apparater för studium av olika typer av film, exempelvis mikrofilm eller negativ. 61 Att digital utrustning inte tidigare var avsedd följer säkerligen av att sådan inte kunnat förutses vid tidpunkten för undantagets införande. 57 Jfr CEIPI, s i2010, s Precis som när det gäller exemplarframställning för bevarandeändamål kan exemplarframställning enligt denna bestämmelse ske med valfri teknik. 60 Prop. 2004/05:110 s Jfr t.ex. SOU 1951:36 s. 7,

22 Olsson menar att läsapparater är något som för sin användning kräver att materialet förts över på ett särskilt underlag, något som alltså stämmer in på såväl datorterminaler som på mikrofilm. 62 Olsson utreder emellertid inte begreppet närmare. Den rent språkliga betydelsen av begreppet läsapparat uppställer rimligtvis inte några hinder mot att en dator/terminal omfattas av undantaget (terminalens uppgift blir ju att möjliggöra läsning av det digitaliserade materialet). Tvärtom är det sannolikt så att begreppet läsapparat alltmer kommer att utvecklas mot betydelsen elektronisk utrustning för läsning av digitala böcker. Under en sådan definition skulle t.ex. terminaler och särskilda e-bokläsare falla in. 63 Det synes därmed som att den språkliga betydelsen tillsammans med syftet bakom undantaget (att tillåta kopiering av material för läsning på särskild apparat) leder till att datorterminaler bör kunna omfattas av begreppet läsapparat. Som ytterligare argument för denna tolkning kan anföras att intrånget i författarens ensamrätt inte borde bli större p.g.a. att verket lagrats digitalt på hårddisk istället för på exempelvis negativ. 64 Mot ovanstående tolkning talar huvudregeln om restriktivitet vid tolkning av undantag. Det är också tveksamt om den ursprungliga avsikten bakom bestämmelsen var att den skulle kunna användas för masskopiering av hela samlingar. Sannolikt var den avsedd att användas på visst begränsat material så som dagstidningar. Det är först med intåget av den digitala tekniken som förutsättningar för masskopiering uppstått. Emot att betrakta en dator som läsapparat talar vidare vissa av de argument som framfördes i föregående avsnitt om bevarandekopiering. Här avses framförallt det faktum att regeringen inte ansåg det önskvärt att genomföra artikel 5.3.n i svensk rätt. Den ovan anförda tolkningen av begreppet läsapparat riskerar således att leda till att rättsläget blir detsamma som om artikel 5.3.n hade genomförts. Undantaget för läsapparater skulle m.a.o. kunna få den innebörden att det blir fritt fram för biblioteken att digitalisera samlingarna samt tillgängliggöra dem på terminal. Eftersom regeringens skäl till att inte genomföra artikel 5.3.n just var att förhindra sådana förfoganden (se avsnitt 2.3.2) synes det motiverat med en försiktig tolkning av URL 16 1 st. p Olsson Kommentar, Se t.ex. Sonys Digital Book Reader och Amazons Kindle. 64 Förutsatt att hårddisken är skyddad mot olovlig kopiering. 65 Samtidigt måste dock risken för att regeringens beslut att inte införa artikel 5.3.n grundats på en felaktig tolkning av artikeln beaktas. 22

23 Som avslutande ord kan nämnas att ALIS (Administration av Litterära rättigheter I Sverige) i sitt remissvar som återges i infosoc-propositionen väckte frågan om huruvida de lagändringar som föreslogs i samband med infosoc-direktivets genomförande skulle komma att möjliggöra för arkiv och bibliotek att digitalisera sina samlingar samt tillgängliggöra dem på terminal. Regeringen konstaterade med anledning av detta att undantaget för bevarandeändamål (16 1 st. p 1) redan medför en rätt att digitalisera material om något av de angivna ändamålen är uppfyllda. Vidare angavs att den förändring som föreslogs i fråga om möjligheten att digitalisera verk enbart avsåg de situationer som räknas upp i 16 1 st. p Tredje punkten om läsapparater berördes över huvud taget inte. 67 Om avsikten varit att undantaget för läsapparater skulle medge digitalisering kan det tyckas att regeringen borde ha uttalat sig om detta i propositionen. 68 Sammanfattningsvis måste det konstateras att det inte finns några säkra källor att grunda tolkningen av 16 1 st. p 3 på. Det blir svårt att dra några bestämda slutsatser. En språklig tolkning tillsammans med undantagets syfte talar för att terminaler bör omfattas av begreppet läsapparat. Mot talar huvudregeln och tveksamheter kring den ursprungliga avsikten bakom bestämmelsen. Brist på praxis samt regeringens beslut att inte införa artikel 5.3.n är ytterligare faktorer som talar mot. På det hela taget synes det mest lämpligt med en försiktig tolkning. Följden kan annars bli ett rättsläge som regeringen tydligt tagit ställning mot Slutsats Bibliotekens bästa möjligheter att digitalisera verk med stöd av nuvarande lagstiftning är sannolikt genom exemplarframställning för bevarandeändamål enligt 16 1 st. p 1 URL. Digitaliseringsmöjligheterna enligt bestämmelsen blir dock beroende av hur begreppet bevarande tolkas. Frågan är om tolkningen bör ske enligt principen om att alla undantag och inskränkningar i första hand bör tolkas restriktivt, eller om man bör lägga större vikt vid syftet särskilt när det gäller Kungl. biblioteket, som har ett extra stort behov av att kunna bevara material. För övriga allmänna bibliotek synes det dock som om digitaliseringsmöjligheterna enligt bestämmelsen är relativt begränsade. Tydligare förarbeten eller ett avgörande av HD 66 Exemplarframställning för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller korta avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original. 67 Prop. 2004/05:110 s En slutsats som bygger på den omständigheten att regeringen inte uttalat sig i en viss fråga utgör dock en form av e-contrario-tolkning. Sådana måste ske med stor försiktighet. (Se Hellner s. 90) Utslagsgivande vikt läggs därmed inte vid detta stycke. 23