Viktor Hård af Segerstad

Transkript

1 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar 2018 nr 4 SÄRTRYCK UR UPPHANDLINGSRÄTTSLIG TIDSKRIFT

2 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar Viktor Hård af Segerstad* 1 Inledning Det är nödvändigt att klargöra när ändringar av offentligt upphandlade avtal 1 kräver ett nytt upphandlingsförfarande. 2 Det framgår av beaktandesats 107 till LOU-direktivet 3 och beaktandesats 113 till LUF-direktivet. 4 I artikel 72 respektive artikel 89 i de nämnda direktiven samt i artikel 43 i LUK-direktivet 5 anges följaktligen numera också på vilket sätt avtal får ändras. Endast i följande fall och under de förutsättningar som framgår av respektive bestämmelse kan ändringar göras utan att en ny offentlig upphandling måste genomföras: - Ändringar av mindre värde (17 kap. 9 LOU, 16 kap. 9 LUF och 14 kap. 9 LUK). - Ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler (17 kap. 10 LOU, 16 kap. 10 LUF och 14 kap. 10 LUK). - Ändringar i form av kompletterande beställningar (17 kap. 11 LOU, 16 kap. 11 LUF och 14 kap. 11 LUK). - Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter (17 kap. 12 LOU, 16 kap. 12 LUF och 14 kap. 12 LUK). - Leverantörsbyten i vissa fall (17 kap. 13 LOU, 16 kap. 13 LUF och 14 kap. 13 LUK). - Ändringar som inte är väsentliga (17 kap. 14 LOU, 16 kap. 14 LUF och 14 kap. 14 LUK). Tidigare upphandlingslagar har saknat bestämmelser som reglerar fullgörandet av avtal. Att väsentliga ändringar av avtal även tidigare har krävt ett nytt upp * Biträdande jurist vid AG Advokat. 1 I artikeln används begreppet avtal som samlingsbegrepp för både kontrakt och ramavtal, om annat inte särskilt anges. * Biträdande jurist vid AG Advokat. 2 I artikeln används begreppet avtal som samlingsbegrepp för både kontrakt och ramavtal, om annat inte särskilt anges. 3 Direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet). 4 Direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet). 5 Direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet). 227

3 handlingsförfarande har dock framgått av en rad avgöranden från EU-domstolen. 6 De ligger till grund för de nya bestämmelserna 7 om avtalsändringar i LOU, LUF och LUK 8. Man kan med fog ifrågasätta om de syften som framgår av direktivens beaktandesatser har infriats eller om det alltjämt är nödvändigt att klargöra när ändringar av offentligt upphandlade avtal kräver ny upphandling. I det följande redogörs översiktligt för ändringsfallen i 17 kap LOU och även för potentiella effekter av otillåtna ändringar. 9 Därefter följer en närmare analys av ett av ändringsfallen, nämligen leverantörsbyten, samt av frågan om ändringsbestämmelsernas tillämplighet i tiden. 2 Tillåtna ändringar 2.1 Ändringar av mindre värde Ett varu- eller tjänstekontrakt får ändras om avtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av avtalets värde är både mindre än tilllämpligt tröskelvärde och mindre än 10 procent av avtalets värde före ändringen. Om det istället handlar om ett byggentreprenadkontrakt gäller dels att avtalets övergripande karaktär inte får ändras, dels att ökningen eller minskningen av avtalets värde måste vara både mindre än tillämpligt tröskelvärde och mindre än 15 procent av avtalets värde före ändringen. Om flera successiva ändringar görs, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värdemässiga begränsningar som framgår ovan. Tröskelvärdena revideras av Europeiska kommissionen vartannat år och kan variera beroende på upphandlingsföremål, myndighetstyp och tillämplig upphandlingslag. 10 Förutom att det i vissa situationer kan vara svårt att definiera vilken slags upphandling det faktiskt handlar om och därmed vilka de värdemässiga begränsningarna är i en sådan situation, vållar bestämmelsens definition av vad som är mindre värde inga tillämpningssvårigheter. 6 Se bl.a. dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/frankrike, C-337/98, EU:C:2000:543, dom av den 29 april 2004, Succhi di Frutta, C-496/99, EU:C:2004:236, dom av den 19 juni 2008, Pressetext, C-454/06, EU:C:2008:351, dom av den 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182 samt dom av den 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016: Observera att bestämmelserna är direkt tillämpliga endast på direktivstyrd upphandling, dvs. upphandlingar som har ett gränsöverskridande intresse (EU-upphandling). 8 Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) samt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). 9 Likheterna mellan bestämmelserna om ändringar i LOU, LUF och LUK är stora. Om annat inte särskilt anges avses i denna artikel bestämmelserna i LOU-direktivet och motsvarande bestämmelser i LOU. 10 Tabeller med redovisning av gällande tröskelvärden finns på Upphandlingsmyndighetens hemsida, upphandlingsmyndigheten.se. 228

4 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar Begreppet avtalets övergripande karaktär, som även återfinns i flera av de andra ändringsfallen, är nytt för 2014 års direktiv och dess innebörd framstår än så länge som oklar. Varken direktiv eller lagtext ger någon tydlig vägledning kring begreppets närmare betydelse. De i detta avseende korta förarbetsuttalandena 11 har i doktrinen kritiserats för att på ett obefogat sätt likställa begreppet avtalets övergripande karaktär med begreppet väsentliga ändringar och för att inte ge någon tydlig vägledning. 12 Det har helt enkelt överlämnas till rättstillämpningen att närmare definiera detta centrala begrepp. 2.2 Ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler Ett avtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul, om avtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen har angetts i den ursprungliga upphandlingen. Klausulen måste klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt ange omfattningen och arten av ändringen. Av artikel 72 i LOU-direktivet framgår att en ändring i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul får göras oberoende av ändringens penningvärde. Begreppet avtalets övergripande karaktär anger en yttre ram för vad som kan regleras genom en klar, exakt och entydig klausul. Var en sådan yttre ram slutar har dock överlämnats till domstolarna att bedöma. 2.3 Ändringar i form av kompletterande beställningar En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från en befintlig leverantör, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent i förhållande till kontraktets värde före ändringen samt under förutsättning i) att beställningen har blivit nödvändig, ii) att leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas och iii) att ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. 13 Om flera sådana beställningar görs efter varandra ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning. Den värdemässiga begränsningen gäller inte vid upphandling inom försörjningssektorerna Se prop. 2015/16:195 s. 849 f. 12 För fördjupning avseende begreppet avtalets övergripande karaktär i förhållande till begreppet väsentliga ändringar, se bl.a. Upphandlingsmyndighetens Rapport 2017:4 Ändringar av kontrakt och ramavtal: Möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen, s. 14 ff. Se också Mårtensson, Magnus, Avtalsändringar i offentlig upphandling, UrT 2018 s. 51 ff samt Lavér, Joakim och Elveljung, Livia, Ändringsklausuler om att klart, exakt och entydigt förutse framtida behov, UrT 2017 s. 154 ff. 13 Se prop. 2015/16:195 s Dvs. vid upphandling enligt LUF. 229

5 2.4 Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter Ett avtal får ändras om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. En sådan ändring får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras eller innebära att värdet av kontraktet eller ramavtalet ökar med mer än 50 procent. Om flera på varandra följande ändringar genomförs, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring. Inte heller i fråga om ändringar till följd av oförutsebara omständigheter gäller den värdemässiga begränsningen inom försörjningssektorerna där tyglarna i detta avseende alltså är friare. En ändring till följd av oförutsebara omständigheter får inte göras om en upphandlande myndighet t.ex. brustit i sin planering inför genomförandet av en upphandling. Om myndigheten ställts inför en omständighet som visserligen varit oförutsebar för myndigheten, men som hade varit förutsebar om normalt aktsam planering vidtagits, är undantaget inte tillämpligt. Vilken nivå av oförutsebarhet som måste vara för handen för att detta ändringsfall ska vara tillämpligt är inte helt klarlagt, men sannolikt är ribban högt ställd. Av förarbetena framgår att bestämmelsen är en vidareutveckling av artikel 31.4 a i 2004 års LOU-direktiv, som reglerade möjligheterna att direkttilldela ett avtal pga. oförutsebara omständigheter. 15 Enligt praxis har för sådan direkttilldelning krävts att omständigheten har varit närmast av force majeure-karaktär, såsom krig, naturkatastrofer eller epidemier. 16 Enligt en rapport som framtagits på uppdrag av Upphandlingsmyndigheten saknas indikationer på att lagstiftaren avsett att begreppet oförutsebara omständigheter i samband med avtalsändringar ska ha någon annan innebörd än när det gäller möjligheten att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. 17 Vid fullgörandet av ett pågående avtal är den upphandlande myndigheten beroende av sin avtalsparts fullgörande av avtalet och äger därför inte ensamt kontrollen över utvecklingen på samma sätt som när myndigheten planerar att genomföra en upphandling. Vad som är förutsebart vid planering av en upphandling är därför inte detsamma som vad som är förutsebart vid fullgörandet av det efterföljande avtalet. Man kan därför ifrågasätta om det inte finns anledning att ta andra hänsyn vid bedömningen av behovet av att företa ändringar av avtal jämfört med vad som gäller vid förberedelserna av en upphandling. 15 Se prop. 2015/16:195 s Se bl.a. dom av den 2 augusti 1993, kommissionen/italien, C-107/92 och C-385/02, EU:C:1993:344, HFD 2017 ref. 66 samt Kammarrättens i Sundsvall dom av den 26 augusti 2015 (mål nr och ). 17 Upphandlingsmyndighetens Rapport 2017:4 Ändringar av kontrakt och ramavtal: Möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen, s. 14 ff. 230

6 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar 2.5 Leverantörsbyten i vissa fall En upphandlande myndighet får byta ut en leverantör mot en annan om (I) den nya leverantören inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens och (II) leverantörsbytet inte medför andra väsentliga ändringar av avtalet. Vidare krävs att (III) ingen obligatorisk uteslutningsgrund föreligger för den nya leverantören samt att (IV) den nya leverantören uppfyller samtliga de kvalificeringskrav som ställdes i den ursprungliga upphandlingen. Vidare får en underleverantör till leverantören, utan en ny upphandling, inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören. Förutsättningarna för leverantörsbyten behandlas närmare i avsnitt 4 nedan. 2.6 Ändringar som inte är väsentliga Ett avtal får ändras trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap LOU, om ändringen inte är väsentlig. Enligt bestämmelsen är en ändring väsentlig om den: 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör. 3 Effekten av otillåtna ändringar Såväl de upphandlande myndigheterna som leverantörerna har all anledning att hålla sig inom de tillåtna ramarna vid parternas fullgörande av offentligt upphandlade avtal. Om en otillåten ändring görs, anses enligt huvudregeln att ett nytt avtal har träffats. Om ett nytt avtal anses ha träffats och det samtidigt har saknats förutsättningar för direkttilldelning av det nya avtalet, har avtalet tillkommit genom en otillåten direktupphandling med risk för ogiltigförklaring, skadestånd och upphandlingsskadeavgift. 231

7 3.1 Ogiltighet Efter det att ändringsdirektivet 18 genomfördes i ÄLOU 19 den 1 juli 2010 kan leverantörer begära överprövning av den civilrättsliga giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Otillåtna direktupphandlingar utgör en sådan situation som innebär att ett avtal kan ogiltigförklaras (20 kap. 13 LOU). Rätten att föra en ogiltighetstalan tillkommer alla leverantörer som har eller har haft ett intresse av att erhålla avtalet. Direktivet ger ingen närmare vägledning beträffande effekterna av att ett avtal ogiltigförklaras utan överlåter till medlemsstaterna att närmare reglera följderna av ogiltigförklaring. Direktivet anger att nationell lagstiftning t.ex. kan föreskriva ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter (ex tunc) eller begränsa upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts (ex nunc). Den svenska lagstiftaren konstaterade att fråga är om en civilrättslig ogiltighet av avtalet. 20 Vidare anges i förarbetena att ett tungt vägande skäl för att ogiltigheten ska medföra ett retroaktivt upphörande av alla skyldigheter enligt avtalet är att detta torde ha en större preventiv effekt än om ogiltigheten begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Leverantörer torde också ha större intresse av att föra ogiltighetstalan om ett bifall till talan innebär en möjlighet att vid förnyad upphandling tilldelas hela avtalet och inte endast de delar som ännu inte har kommit till utförande. Övervägande skäl talade enligt regeringens mening därför för att ogiltigheten skulle medföra ett retroaktivt upphörande av alla skyldigheter. 21 Vid genomförande av ändringsdirektivet i svensk rätt sammanfattades det civilrättsliga rättsläget på följande sätt. Har förpliktelserna i avtalet helt eller delvis uppfyllts är huvudregeln att prestationerna ska återgå. Om en återgång av prestationerna inte är möjlig är utgångspunkten att det förmögenhetsläge som gällde innan det ogiltiga avtalet slöts ska återställas. 22 Eftersom en otillåten ändring av ett offentligt upphandlat avtal innebär att ett nytt avtal anses ha tillkommit genom otillåten direktupphandling kan konstateras att vi i vissa situationer kan ha två olika avtal att förhålla oss till vid bedömningen av effekterna av det ändrade avtalets ogiltighet, dvs. avtalet såsom det såg ut före ändringen respektive det nya avtalet. Här uppstår den praktiskt relevanta frågan om parterna vid en ogiltigförklaring av det nya avtalet kan återgå till det avtal som gällde före ändringen eller inte. Eftersom läget ska återställas till det som 18 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 19 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). 20 Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s

8 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar gällde innan det ogiltigförklarade avtalet slöts synes huvudregeln vara att man ska återgå till det ursprungliga avtalet. Förutsättningen är att den förvaltningsdomstol som prövat avtalets giltighet endast förklarat avtalet ogiltigt i dess ändrade form. Rättsläget är dock oklart. 23 En förutsättning för att kunna återgå till det ursprungliga avtalet är att detta alltjämt existerar. Frågan om existensen av det tidigare avtalet borde i vissa situationer kunna regleras civilrättsligt mellan myndig heten och avtalsparten mot bakgrund av att avtalsfrihet råder. Ett sådant tilläggsavtal borde i sig sällan kunna anses utgöra en väsentlig ändring av avtalet enligt 17 kap. 14 LOU. 3.2 Skadestånd och upphandlingsskadeavgift Av 20 kap. 20 LOU följer att en myndighet som brutit mot bestämmelserna i LOU ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Talan om skadestånd ska väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits eller förklarats ogiltigt enligt 20 kap. 13 LOU genom ett avgörande som har fått laga kraft. I samband med att ett avtal ogiltigförklaras efter en otillåten direktupphandling pga. otillåtna ändringar kan det finnas flera skadelidande leverantörer. För det första kan den upphandlande myndighetens avtalspart ha åsamkats skada i olika avseenden. I det fallet torde leverantörens goda eller onda tro i förhållande till om en ändring varit tillåten eller inte vara av avgörande betydelse för om leverantören är berättigad till skadestånd eller inte. Vidare skulle det kunna vara så att en annan leverantör än avtalsparten, t.ex. den leverantör som fört ogiltighetstalan, har lidit skada pga. den otillåtna direktupphandlingen. Efter att ett avtal ogiltigförklarats kan myndigheten också bli skyldig att betala upphandlingsskadeavgift efter en talan av Konkurrensverket Särskilt om leverantörsbyten 4.1 Leverantörsbyten enligt tidigare lagstiftning Inför en närmare granskning av möjligheterna att göra leverantörsbyte finns anledning att granska avgöranden som rör leverantörsbyten från tiden före LOU:s ikraftträdande. Den viktigaste domen om ändringar av avtal är den så kallade 23 Motsatt uppfattning, dvs. att utgångspunkten torde vara att ordalydelsen retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter får anses avse även det ursprungliga avtalet om ingenting föranleder att en annan tolkning framstår som rimligare framförs på s. 96 i följande läsvärda artikel; Hunt, Alex, Ogiltighet i upphandlingsrätten innebörd och följder vid otillåten ändring, UrT 2018 s. 91 ff. 24 Se 21 kap. LOU. 233

9 Pressetext-domen. 25 Österrike hade ingått ett avtal med en förening (APA) om tillhandahållande av vissa informationsdatabastjänster (OTS). Under kontraktets fullgörande bildade APA ett helägt dotterbolag (APA-OTS). APA överförde sedan verksamheten avseende sin OTS-tjänst till APA-OTS. Efter att Österrikiska myndigheter underrättats om verksamhetsövergången godkände Österrike att tjänsterna kunde tillhandahållas av det nya dotterbolaget och Österrike betalade därefter ersättning direkt till dotterbolaget APA-OTS. Den Österrikiska domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen och en av flera intressanta frågor i målet var om partsbytet från APA till APA-OTS innebar att ett nytt avtal hade ingåtts som borde ha konkurrensutsatts. EU-domstolen konstaterade att ett leverantörsbyte normalt sett utgör en väsentlig förändring som kräver en ny upphandling om inte leverantörsbytet regleras i det ursprungliga avtalet. Verksamhetsövergången i Pressetext uppvisade emellertid vissa särdrag som gjorde att leverantörsbytet inte utgjorde en väsentlig ändring utan istället skulle ses som en intern omorganisation som inte aktualiserade upphandlingsplikt. Domstolen framhöll att APA-OTS ägdes till 100 procent av APA och att APA hade rätt att ge instruktioner till APA-OTS. Det fanns också ett kontrakt om överföring av vinster och förluster, som APA ansvarade för. En behörig person hos APA hade dessutom intygat att APA svarade solidariskt med APA-OTS för dotterbolagets avtalsförpliktelser samt att det inte skulle ske någon ändring vad gäller tjänsten i dess helhet. Kammarrätten i Göteborg har i ett avgörande från år 2011 funnit att en myndighet gjorde rätt som förkastade ett anbud från en anbudsgivare som efter det att anbudet lämnats, men före kontraktstilldelningen, hade fusionerats med ett annat bolag. Kammarrätten fann att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen om det bolag som anbudsgivaren gått upp i kunde tilldelas kontraktet utan att bolaget först också prövats mot kvalificeringskraven i upphandlingen. 26 I ett senare avgörande har samma kammarrätt prövat ett leverantörsbyte under ett ramavtals löptid. 27 En kommun hade upphandlat ett ramavtal för byggtjänster. Den leverantör som var rangordnad som nummer ett omstrukturerades genom en inkråmsöverlåtelse och slogs ihop med ett annat bolag med ett annat organisationsnummer. Kommunen godtog partsbytet och avropade från det nya företaget. Efter en ogiltighetstalan fann kammarrätten att avropen från det nya företaget skulle ogiltigförklaras. Av ramavtalet framgick att partsbyte endast kunde ske efter en skriftlig överenskommelse och någon sådan hade enligt kammarrätten inte åberopats, varför avropen skulle ogiltigförklaras redan på den grunden. Kammarrätten prövade inte om partsbytet i sig utgjorde en väsentlig förändring eftersom 25 Dom av den 19 juni 2008, Pressetext, C-454/06, EU:C:2008: Kammarrättens i Göteborg dom av den 8 november 2011 (mål nr ). 27 Kammarrättens i Göteborg dom av den 9 oktober 2015 (mål nr och ). 234

10 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar parterna frångått det avtalade formkravet om skriftlighet. Dessvärre prövade kammarrätten inte på ett tydligt sätt om parternas avvikelse från det avtalade skriftlighetskravet utgjorde en väsentlig förändring. Svenska domstolar har som framgått ovan tidigare varit restriktiva i fråga om tillåtligheten av partsbyten. Detsamma gäller Konkurrensverket. I ett tillsynsärende ansåg Konkurrensverket att en överlåtelse av ett upphandlat kontrakt efter en leverantörs konkurs var en otillåten direktupphandling. Konkurrensverkets beslut fattades trots att avtalet överlåtits på oförändrade villkor, den nya leverantören uppfyllde alla ställda krav och avtalet uttryckligen medgav partsbyte Leverantörsbyten enligt nya LOU I fråga om leverantörsbyten är den nya bestämmelsen om leverantörsbyten i 17 kap. 13 LOU av störst intresse. 29 Även om avsikten med de nya bestämmelserna, enligt skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv 30 och de svenska förarbetena 31, har varit att kodifiera tidigare praxis, är det nog så att den restriktiva hållning som svenska domstolar och myndigheter tidigare intagit inte behöver upprätthållas lika strängt framöver. Bestämmelserna öppnar upp för leverantörsbyten även under andra omständigheter än de som prövades i domen Pressetext. Omstruktureringen behöver inte vara koncernintern och den uppräkning av omstruktureringar som framgår av 17 kap. 13 LOU är inte uttömmande, utan utgör exempel. Även delning enligt aktiebolagslagen eller en sådan omorganisering som var fallet i domen Pressetext måste bedömas utgöra andra exempel på omstruktureringar som medför att ett leverantörsbyte kan godtas, förutsatt att bestämmelsens övriga rekvisit är uppfyllda. 32 Uppfattningen att toleransen till partsbyten har ökat genom de nya bestämmelserna har också fått visst genomslag i senare praxis. Kammarrätten i Stockholm fann i september 2018 att ett leverantörsbyte pga. en fusion under pågående upphandling var förenligt med LOU. 33 En leverantör som lämnat anbud i upphandlingen meddelade den upphandlande myndigheten att bolaget genom fusion skulle slås samman med dess moderbolag. Fusionen verkställdes i tiden mellan sista anbudsdag och tilldelningsbeslutet. Myndigheten tilldelade sedan det fusionerade bolaget avtalet. 28 Konkurrensverkets beslut, dnr 456/ Leverantörsbyten kan dock tänkas bli aktuella även enligt bestämmelsen om options- eller ändringsklausuler i 17 kap. 10 LOU förutsatt att en sådan finns samt möjligen även enligt bestämmelsen om ändringar till följd av oförutsebara omständigheter i 17 kap. 12 LOU. 30 Beaktandesats i direktiv 2014/24/EU. 31 Prop. 2015/16:195 s Se Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:4, Ändringar av kontrakt och ramavtal möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen, s. 35 f. 33 Kammarrättens i Stockholm dom av den 17 september 2018 (mål nr ). 235

11 En annan leverantör ansökte om överprövning och gjorde gällande att det inte var tillåtet att genomföra partsbytet. Leverantören hänvisade till den närmast identiska situation som prövats av Kammarrätten i Göteborg år 2011 där kammarrätten fann att en myndighet inte kunnat utvärdera ett anbud från ett bolag som efter det att anbudet lämnats fusionerats med ett annat bolag. 34 Kammarrätten i Stockholm hänvisade till 17 kap. 13 LOU och framhöll att bestämmelsen tillät denna typ av partsbyten under löpande kontraktstid men konstaterade att motsvarande reglering avseende leverantörsbyten under pågående upphandlingsförfarande saknas. Något skäl till varför principen inte skulle kunna tillämpas vid leverantörsbyte under pågående upphandling fann dock inte kammarrätten, som godtog partsbytet. 5 Ändringsbestämmelsernas tillämpning i tiden Av förarbetena till LOU framgår att det är lämpligt att de nya bestämmelserna om avtalsändringar även tillämpas på avtal som ingåtts före nya LOU:s ikraftträdande den 1 januari Detta föreskrivs trots att det av övergångsbestämmelserna framgår att ÄLOU gäller för upphandlingar som har påbörjats före LOU:s ikraftträdande. I en dom från Kammarrätten i Jönköping våren 2018 konstaterades att ÄLOU skulle tillämpas i förhållande till det leverantörsbyte som var aktuellt i målet. 35 En kommun hade upphandlat ett ramavtal avseende lekmaterial. Avtalet gällde i två år med möjlighet till förlängning med ett år i taget vid två tillfällen. I samband med den andra förlängningen som skedde vid månadsskiftet oktober/november 2016 accepterade kommunen att avtalet överläts till en ny leverantör. En tredje leverantör ansökte då om överprövning av avtalets giltighet och anförde att partsbytet utgjort en väsentlig förändring och att ett nytt avtal hade tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Kammarrätten fann att ÄLOU skulle tillämpas bl.a. mot bakgrund av förutsebarhets- och rättviseskäl och med beaktande av avtalsrättsliga principer. Det bör här uppmärksammas att såväl den ursprungliga upphandlingen som förlängningarna av ramavtalet samt överenskommelsen om leverantörsbyte skedde före den nya LOU:s ikraftträdande. Om avtalet istället hade ändrats efter den 1 januari 2017 hade utfallet i fråga om tillämplig lag sannolikt blivit en annan och nya LOU hade då blivit tillämplig Kammarrättens i Göteborg dom av den 8 november 2011 (mål nr ). 35 Kammarrättens i Jönköping dom av den 14 mars 2018 (mål nr ). 36 Kammarrättens i Göteborg dom av den 4 april 2018 (mål ) samt Kammarrättens i Stockholm dom av den 15 mars 2018 (mål ). 236

12 Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna ändringar 6 Sammanfattning och avslutande reflektioner Tidigare praxis har gett vid handen att ändringar som görs i avtal under dess löptid anses vara så väsentliga att en ny upphandling måste genomföras om ändringarna innebär betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga avtalet. Vad detta har inneburit i olika avseenden har utvecklats i praxis från i första hand EU-domstolen. Numera framgår av det svenska upphandlingsrättsliga regelverket hur ändringar i offentligt upphandlade avtal kan göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande måste genomföras. Huruvida utrymmet att göra ändringar i upphandlade avtal utan att en ny upphandling måste genomföras har ökat eller inte i och med de nya bestämmelserna kan diskuteras. Bestämmelsernas ordalydelse och hittillsvarande praxis talar dock för att parternas handlingsutrymme i vart fall inte har minskat. Förhoppningsvis leder kommande praxis till att möjligheten att göra sunda och affärsmässiga ändringar inte i onödan begränsas framöver. Bestämmelserna om avtalsändringar är endast direkt tillämpliga på upphandlingar som har ett gränsöverskridande intresse, s.k. direktivstyrd upphandling. Bestämmelserna ger dock uttryck för allmänna principer som även låter sig göras gällande vid icke direktivstyrd upphandling. I avsaknaden av detaljerade bestämmelser på det icke direktivstyrda området torde dock prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. 37 Om ändringar vidtas utöver vad som är tillåtet och det har saknats förutsättning för direkttilldelning anses ett nytt avtal ha tillkommit genom otillåten direktupphandling. Sanktioner kan då aktualiseras i form av ogiltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift. Även när det gäller avtal som har ogiltigförklarats efter otillåtna ändringar vore ett antal klargöranden från våra dömande instanser önskvärda. Av artikel 8 i rättsmedelsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska se till att de beslut som fattas av förvaltningsdomstolarna kan verkställas effektivt. Efter att ett avtal ogiltigförklarats är det upp till parterna att avveckla avtalet på lämpligt sätt. Eftersom avtalsparterna sällan har lika stort intresse av att avveckla avtalet som den leverantör som har fört ogiltighetstalan kan man fråga sig hur skyldigheten enligt artikel 8 har fullgjorts. En intressant frågeställning som dock legat utanför ramen för denna framställning är därför huruvida en leverantör som fört en ogiltighetstalan men som är missnöjd med parternas avveckling av det ogiltigförklarade avtalet kan vända sig till allmän domstol med en fullgörelsetalan avseende de avtalade prestationernas återgång. I samband med genomförandet av ändringsdirektivet befarades att införandet av rätten att föra talan om avtals giltighet skulle verka avskräckande på intresset att sluta avtal med offentliga beställare. 38 Sannolikt bidrar dock inte 37 Prop. 2015/16:195 s. 858 f. 38 Prop. 2009/10:180 s

13 ogiltighetsinstitutet och de risker det medför till att anbud uteblir. Vad som däremot torde avhålla en leverantör från att ingå avtal med det offentliga är om det saknas tydliga spelregler. I det avseendet är det sannolikt mer avskräckande att det alltjämt framstår som oklart hur avtal får ändras och vilka effekter som inträder vid ogiltighet. Så länge det framstår som osäkert hur avtal närmare får ändras lär såväl de upphandlande myndigheterna som deras avtalsparter göra vad de kan för att hitta lämpliga och pragmatiska lösningar. Parterna vill t.ex. vid avtalsändring reglera existensen av det ursprungliga avtalet genom ett sidoavtal som innebär att det ursprungliga avtalet fortfarande ska gälla i händelse av ogiltighet av det ändrade avtalet. Kritik skulle då sannolikt kunna riktas mot att ett sådant upplägg innebär att den upphandlande myndigheten försöker undanhålla sig ändringsdirektivets eftersträvade effekt. Att de upphandlande myndigheterna avtalsvägen försöker öka förutsebarheten i sina avtal och minimera riskerna för oönskade och ohållbara effekter kan emellertid synas som försvarbart i ett oklart rättsläge. Det synes dessutom både vara affärsmässigt motiverat och ligga i skattebetalarnas intresse. Förutsättningen är dock, som vid all offentlig upphandling, att de grundläggande principerna följs och att inga onödiga konkurrensbegränsningar genomförs. 238