Stöd och service till vissa funktionshindrade

Transkript

1 Stöd och service till vissa funktionshindrade Fråga om en kommun kunde avvakta med att pröva en ansökan om personlig assistans därför att Försäkringskassan ännu inte hade tagit ställning till en framställning om assistansersättning (Dnr ) Beslutet i korthet: En kvinna ansökte i februari 2013 om personlig assistans enligt LSS hos socialnämnden och Försäkringskassan. Nämnden vidtog vissa utredningsåtgärder i anslutning till att ansökan kom in till myndigheten. Efter ett hembesök i april 2013 blev ärendet liggande fram till i slutet av augusti samma år utan att några aktiva utredningsåtgärder vidtogs eftersom nämnden avvaktade Försäkringskassans beslut. Nämnden fattade sitt beslut i början av december JO uttalar att kommunen har det yttersta ansvaret för att alla som omfattas av LSS också får behovet tillgodosett. Att kvinnan även hade ansökt om personlig assistans hos Försäkringskassan innebar inte att nämnden kunde avvakta med att handlägga hennes ansökan. Nämnden får kritik för den långa handläggningstiden. Anmälan I en anmälan som kom in till JO i juli 2013 framförde Stina J. klagomål mot biståndsenheten i Jokkmokks kommun. Hon anförde bl.a. följande. I februari 2013 ansökte hon om personlig assistans enligt LSS för sin son A., född 2007, hos kommunen och Försäkringskassan. Hon kontaktade kommunen ett flertal gånger och frågade efter ett beslut. Myndigheten uppgav att den avvaktade Försäkringskassans utredning för att se vad den skulle visa. Hon ifrågasatte om det var korrekt handlagt från kommunens sida. Utredning Inledningsvis hämtade JO in vissa handlingar från förvaltningen. Därefter begärde JO att Socialnämnden i Jokkmokks kommun skulle yttra sig över vad som hade framförts i anmälan. I remissvaret anförde socialnämnden följande. Aktualisering av ärendet har skett med anledning av den skriftliga ansökan som inkom Ansökan hade även skickats till Försäkringskassan. Undertecknad handläggare kontaktar A:s mamma Stina J. angående medicinskt underlag , läkarintyget inkommer Gemensamt besök med Försäkringskassans handläggare Britt-Marie Parffa hos Stina J., A. och hans mormor Lena. Kompletteringar av läkarintyg inkommer och

2 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE undertecknad ringer upp Stina J. för att få information angående Försäkringskassans beslut av A:s ansökan. Stinas mamma Lena J. svarar i Stinas telefon och berättar att de har tänkt kontakta Jokkmokks kommun eftersom A. har fått avslag på sin ansökan angående assistansersättning av Försäkringskassans handläggare Undertecknad har inte inlett utredningen i avvaktan på Försäkringskassans beslut Stina J. skickar via e-post Försäkringskassans utredning/beslut, även hennes överklagan av beslutet undertecknad svarar på Stinas e-post att jag har semester från och med måndag 29/7 och tre veckor för att sedan vara tjänstledig efter det är det en ny handläggare som tar beslut ang. ansökan. Stina J. fick tillfälle att yttra sig över remissvaret och anförde bl.a. följande. När hon kontaktade kommunen och Försäkringskassan förklarade hon att A. var i akut behov av stöd från kommunen i avvaktan på Försäkringskassans beslut. Trots det valde kommunen att avvakta utredningen från Försäkringskassan. Vid tidpunkten för hennes yttrande till JO, i oktober 2013, hade kommunen inte fattat något beslut i fråga om A:s ansökan. JO:s kansli tog in nämndens beslut när det gäller ansökan om assistans, meddelat den 2 december 2013, från biståndsenheten i Jokkmokks kommun. I ett beslut den 25 september 2014 anförde JO Wiklund följande. Bedömning Enligt 7 förvaltningslagen (1986:223), FL, ska varje ärende där en enskild är part handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. Det går givetvis inte att ange en bestämd tid inom vilken en utredning ska vara klar eftersom utredningens omfattning är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. I LSS finns bestämmelser om insatser för särskilt stöd och service åt vissa personer med funktionsnedsättning. Den som omfattas av lagens s.k. personkrets har rätt till insatser enligt lagen om han eller hon behöver sådan hjälp i sin livsföring och behovet inte tillgodoses på något annat sätt. En av insatserna enligt LSS är biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken, SFB, (9 2 LSS). Den som omfattas av personkretsen enligt LSS kan under vissa förutsättningar få assistansersättning från Försäkringskassan för kostnader för sådan personlig assistans som avses i 9 a LSS (51 kap. 2 första stycket SFB). För rätt till assistansersättning krävs att den enskilde behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a LSS (51 kap. 3 SFB). Det statliga stödet syftar till att ge kommunerna avlastning för höga kostnader som kan uppstå när behovet av personlig assistans är omfattande. Ansökan om assistansersättning prövas av Försäkringskassan. I 15 8 LSS anges att kommunen ska anmäla till Försäkringskassan när någon som har ansökt om personlig assistans kan antas ha rätt till assistansersättning enligt SFB. I 51 kap SFB finns bestämmelser om Försäkringskassans samverkan med kommunen. Kommunen ska som regel höras i 476

3 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE 2015/16:JO1 Försäkringskassans ärende om assistansersättning, och kassans beslut ska skickas till kommunen. Ansvaret för personlig assistans är således delat mellan kommunerna och staten. Kommunerna ansvarar för och beslutar om personlig assistans för de personer som har mindre behov (upp till 20 timmar per vecka). Staten, här genom Försäkringskassan, fattar beslut om rätten till personlig assistans vid mer omfattande behov (mer än 20 timmar per vecka) och betalar ut ersättning för assistansen. I LSS-kommitténs slutbetänkande Möjlighet att leva som andra Ny lag om stöd och service till vissa personer med funktionsnedsättning (SOU 2008:77) lyfts frågan om det delade huvudmannaskapet fram. I betänkandet konstateras att det främst är det dubbla huvudmannaskapet för personlig assistans som leder till mer omfattande organisatoriska problem eftersom både kommunerna och staten i regel utreder och beslutar i fråga om samma behov när en person ansöker om assistansersättning (s. 369). Fram till dess att Försäkringskassan har fattat beslut och börjat betala ut statlig assistansersättning har kommunen ansvar för att finansiera och tillgodose behovet av assistans. Att ett ärende om assistansersättning har aktualiserats hos Försäkringskassan befriar alltså inte kommunen från skyldigheten att pröva en begäran om en insats i form av personlig assistans. I detta fall framgår det att Stina J:s ansökan om personlig assistans kom in till nämnden i februari Inledningsvis begärde förvaltningen att Stina J. skulle komma in med ett läkarintyg. Förvaltningen fick intyget under mars månad. Kompletterande intyg kom in i maj månad. Den 10 april gjordes ett hembesök, vid vilket även en handläggare från Försäkringskassan deltog. Därefter vidtog nämnden inga aktiva utredningsåtgärder eftersom man väntade på att Försäkringskassans utredning skulle bli klar och att beslut skulle fattas av kassan. Det framgår inte av utredningen exakt vilket datum Försäkringskassan beslutade att avslå Stina J:s ansökan om assistansersättning. Eftersom Stina J. fick möjlighet att yttra sig över kassans förslag till beslut senast den 26 juli 2013 bör dock beslutet ha fattats någon gång kring månadsskiftet juli/augusti. Nämnden återupptog sin utredning i slutet av augusti då ett nytt hembesök gjordes. Den 2 december 2013, nästan 10 månader efter att Stina J. lämnade in sin ansökan om personlig assistans, beslutade nämnden att avslå hennes ansökan. Jag kan konstatera att nämnden vidtog vissa utredningsåtgärder i anslutning till att Stina J. kom in med sin ansökan. Efter hembesöket i april 2013 blev emellertid ärendet liggande fram till i slutet av augusti samma år utan att handläggaren i ärendet vidtog några aktiva utredningsåtgärder. Som en förklaring till det inträffade har nämnden i sitt remissvar uppgett att man avvaktade Försäkringskassans beslut. Kommunen har det yttersta ansvaret för att alla som omfattas av LSS också får behovet tillgodosett. Att Stina J. hade ansökt om personlig assistans hos Försäkringskassan innebar inte att nämnden kunde avvakta med att handlägga hennes ansökan enligt LSS. Ett beslut borde ha kunnat fattas betydligt tidigare än vad som nu blev fallet. Nämnden förtjänar kritik för handläggningen. 477

4 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE Kritik mot en socialnämnd för att utan rättsligt stöd ha frånsagt sig sitt ansvar som assistansanordnare (Dnr ) Beslutet i korthet: En kvinna i Emmaboda kommun var beviljad assistansersättning enligt socialförsäkringsbalken. Socialnämnden i Emmaboda kommun hade åtagit sig att vara hennes assistansanordnare. Efter en tid sa nämnden upp avtalet med kvinnan. Fråga i ärendet är om socialnämnden haft rättsliga förutsättningar för att på detta sätt frånsäga sig sitt ansvar som assistansanordnare. I beslutet konstateras att om den enskilde inte själv önskar ordna sin personliga assistans är kommunen skyldig att i samråd med den enskilde anordna assistans i egen regi eller genom uppdrag av annan, i förekommande fall mot avgifter motsvarande vad den enskilde kan erhålla i assistansersättning enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken. JO uttalar vidare att rätten för den enskilde att kunna be kommunen att anordna personlig assistans grundar sig på bestämmelser i LSS som en kommun inte har möjlighet att avtala om på samma sätt som en enskild aktör. Det yttersta ansvaret enligt LSS innebär att kommunen är skyldig att anordna personlig assistans för enskilda som beviljats sådana insatser. En kommun kan inte frånsäga sig denna skyldighet. Följaktligen saknade Socialnämnden i Emmaboda kommun stöd för att frånsäga sig sitt ansvar att tillhandahålla personlig assistans för den aktuella kvinnan och kritiseras därför. JO uppmärksammade under sommaren 2013 ett beslut som Förvaltningsrätten i Växjö hade meddelat den 13 mars 2012 i mål nr I beslutet framkom vissa uppgifter om skyldigheten för Socialnämnden i Emmaboda kommun att tillhandahålla personlig assistans enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, till en person (Y.L.) boende i kommunen. Med anledning av dessa uppgifter beslutade JO Lilian Wiklund att ta upp saken till utredning i ett särskilt ärende (dnr ). JO hämtade in vissa handlingar från socialförvaltningen i Emmaboda kommun. I samband med det framkom att socialnämndens hantering av ärendet redan var föremål för granskning hos Inspektionen för vård och omsorg, IVO. Handlingar hämtades därför in från IVO. Eftersom ärendet var under handläggning hos IVO beslutade JO Lilian Wiklund att inte fortsätta utredningen. Hon önskade dock ta del av IVO:s beslut i ärendet (se JO:s beslut den 26 november 2013). IVO meddelade beslut den 8 november 2013 (dnr /2011). Av beslutet framgår att nämnden sa upp det civilrättsliga avtalet med Y.L. och att eftersom hon bodde i särskilt boende fanns det goda möjligheter att bistå henne med insatser enligt socialtjänstlagen (2001:453). Skälet till att nämnden sa upp 478

5 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE 2015/16:JO1 avtalet var enligt nämndens yttrande till IVO personalens mycket otillfredsställande arbetsmiljö. IVO ansåg att nämnden hade ansträngt sig för att hitta lösningar och även erbjudit annan insats och gjorde bedömningen att nämnden därmed tagit sitt yttersta ansvar i ärendet. Anmälan I en anmälan, som kom in till JO den 30 december 2013, framförde T.L. klagomål mot Socialnämnden i Emmaboda kommun för att den hade överlämnat skyldigheten att anordna personlig assistans för Y.L. Utredning Socialnämnden i Emmaboda kommun uppmanades att yttra sig över vad som framfördes i T.L:s anmälan till JO. Yttrandet skulle begränsas till frågan om kommunen haft rättsliga förutsättningar att i augusti 2011 frånsäga sig sitt ansvar att fungera som assistansanordnare. I sitt remissvar den 16 april 2014 anförde nämnden bl.a. följande: Den kvinna anmälan gäller var berättigad till assistansersättning enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken, SFB. Socialnämnden hade genom muntligt avtal åtagit sig att vara hennes assistansanordnare och därmed arbetsgivare för de personliga assistenterna. Hon betalade för kommunens utförande av den personliga assistansen genom att låta Försäkringskassan utbetala hennes assistansersättning till kommunen. Socialnämnden sade i augusti 2011 genom enhetschef Therese Axelsson upp avtalet med kvinnan. Därvid klargjordes att uppsägningen gällde ett civilrättsligt avtal mellan henne som uppdragsgivare och Socialnämnden som uppdragstagare. När Socialnämnden hade sagt upp avtalet, ingick kvinnan avtal med enskild verksamhet som assistansanordnare. Förutsättningarna för uppsägning av avtal Den personliga assistans kvinnan hade rätt till var inte en insats enligt lag om stöd service till vissa funktionshindrade, LSS, och hade inte beviljats av Socialnämnden. Hon hade av Försäkringskassan beviljats assistansersättning enligt lag om assistansersättning, LASS, senare 51 kap. socialförsäkringsbalken, SFB. Socialnämndens utförande av hennes personliga assistans var inte verkställighet av nämndens beslut utan utförande av uppdrag enligt civilrättsligt avtal. När uppsägningen av avtalet skulle ske, handlades inte något ärende om kvinnans rätt till personlig assistans. Hennes fortsatta rätt till sådan insats kunde inte ifrågasättas eller prövas av Socialnämnden. Däremot ansåg Socialnämnden sig vara förhindrad att fortsätta att vara hennes assistansanordnare. Ansvarig enhetschef samrådde med socialchefen, som i sin tur hade samråd med Socialnämndens ordförande om skillnaderna mellan tillämpning av lag och ingående/ uppsägning av avtal samt om uppsägningen av avtalet. Socialnämnden var väl medveten om sitt ansvar för kvinnan enligt både socialtjänstlagen, SoL, och LSS och hade beredskap att ge henne hjälp i 479

6 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE annan form om hon inte skulle ha ordnat sin fortsatta personliga assistans genom att ingå avtal med annan assistansanordnare när avtalet med nämnden upphörde att gälla. Nämndens (yttersta) ansvar för henne gällde att tillgodose hennes behov, men omfattade inte skyldighet att fortsätta att enligt avtal vara hennes uppdragstagare och assistansanordnare. Beslutet att säga upp avtalet kunde inte anses vara överklagbart genom förvaltningsbesvär och besvärshänvisning lämnades därför inte enligt 21 förvaltningslagen, FL. Det gällde inte myndighetsutövning mot enskild, varför det inte motiverades enligt 20 FL. Kvinnan överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i Växjö. Rätten beslutade att avvisa överklagandet som förvaltningsbesvär, men tog upp det till laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen, KL. Kammarrätten beviljade inte prövningstillstånd. Förvaltningsrätten avvisade senare även överklagandet som laglighetsprövning enligt KL. Det är inte reglerat i lag eller annan författning att en kommunal myndighet har skyldighet att ingå civilrättsligt avtal med enskild person för att bli dennas assistansanordnare eller att den skulle vara förhindrad att säga upp sådant avtal. Socialnämnden vidhåller sin uppfattning att den har samma avtalsfrihet som enskilda verksamheter i fråga om åtagande som assistansanordnare. Nämnden hade inte någon skyldighet att ingå avtal med eller att fortsätta att ha avtal med kvinnan. Avtalet kunde sägas upp av kvinnan eller nämnden. Avtalsrättslig tvist avgörs i allmän domstol. Enligt Socialnämndens uppfattning förelåg inte något rättligt hinder för uppsägning av avtalet med kvinnan. T.L. kommenterade remissvaret. I ett beslut den 24 april 2015 anförde chefsjo Fura följande: Bedömning Fråga i ärendet är om Socialnämnden i Emmaboda kommun haft rättsliga förutsättningar för att i augusti 2011 frånsäga sig sitt ansvar att fungera som assistansanordnare för Y.L. Av utredningen framgår att Y.L. beviljats assistansersättning enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken (SFB). Socialnämnden var genom ett muntligt avtal Y.L:s assistansanordnare och därmed arbetsgivare för de personliga assistenterna. Försäkringskassan betalade Y.L:s assistansersättning till kommunen. Nämnden sa upp avtalet i augusti När nämnden hade sagt upp avtalet ingick Y.L. ett avtal med enskild verksamhet som assistansanordnare. Mina överväganden I 6 LSS anges bl.a. att verksamheten enligt lagen ska vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmande och integritet och att den enskilde i största möjliga utsträckning ska ges inflytande och medbestämmande över de insatser som ges. Som ett exempel på den enskildes självbestämmande anges i förarbetena rätten att själv välja sin personliga assistent (prop. 1992/93:159 s. 44). En assistansberättigad har möjlighet att välja anordnare av den assistans som Försäkringskassan beslutat om. Kommunen har emellertid ett särskilt ansvar enligt LSS. Av 2 och 9 2 LSS framgår att kommunen ska svara för insatsen 480

7 S TÖD OCH SERVICE TILL VISSA FUNKTIONSHINDRADE 2015/16:JO1 biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. SFB. Kommunens ansvar beskrivs i förarbetena som basansvar som bl.a. innebär att kommunen alltid ska stå beredd att ombesörja tillhandahållande av personlig assistans och att kommunen är skyldig att anordna sådan assistans även i de fall den enskilde erhållit assistansersättning från Försäkringskassan. I förarbetena beskrivs ansvaret även som ett yttersta och grundläggande ansvar (a. prop. s. 73, 177 och 195). De exempel som ges i förarbetena på kommunens yttersta ansvar innefattar krav på att ha en beredskap att tillhandahålla personlig assistans och att anordna sådan assistans även i de fall den enskilde erhållit assistansersättning från Försäkringskassan. Detta innebär att kommunen har ett ansvar för att alla som omfattas av lagens personkrets och som behöver personlig assistans får sådan assistans. Genom detta yttersta ansvar säkerställs att ingen enskild ska stå utan en personlig assistans som han eller hon har behov av (se RÅ 2009 ref. 61 och HFD 2012 ref. 75). Detta torde innebära att det knappast finns något utrymme för kommunen att under åberopande av arbetsmiljöskäl vägra att tillhandahålla insatsen även om det är Försäkringskassan som fattat beslut om insatsen (se JO 2003/04 s. 317). Om den enskilde inte själv önskar ordna sin personliga assistans är kommunen skyldig att i samråd med den enskilde anordna assistans i egen regi eller genom uppdrag till annan, i förekommande fall mot avgifter motsvarande vad den enskilde kan erhålla i assistansersättning enligt 51 kap. SFB (a. prop. s. 175). Även om kommunen ger någon annan i uppdrag att utföra tjänsten ligger ansvaret för verksamheten kvar på kommunen. Avtalet avser endast själva utförandet av stödet eller servicen. Den enskilde ska veta att han eller hon alltid kan vända sig till kommunens handläggare med klagomål eller med en begäran om ändring av insatsen (se Lundgren m.fl., Nya sociallagarna med kommentarer den 1 januari 2015, Zeteo, kommentar till 17 LSS). Av utredningen framgår att kommunen sa upp avtalet att fungera som assistansanordnare för Y.L. och i stället hade en beredskap för hjälp i annan form om Y.L. själv inte skulle ordnat en enskild anordnare. Kommunen överlämnade således ansvaret för att ordna insatsen personlig assistans till Y.L. Rätten för en enskild att kunna be kommunen att anordna personlig assistans grundar sig emellertid på bestämmelser i LSS som en kommun inte har möjlighet att avtala om på samma sätt som en enskild aktör. Det yttersta ansvaret enligt LSS innebär att kommunen är skyldig att anordna personlig assistans för enskilda som beviljats sådana insatser. En kommun kan inte frånsäga sig denna skyldighet. Följaktligen saknade socialnämnden rättsligt stöd för att frånsäga sig sitt ansvar att tillhandahålla personlig assistans för Y.L. Socialnämnden i Emmaboda kommun förtjänar kritik för det inträffade. Ärendet avslutas. 481