Rätten till ett bra liv. Assistansias juridiska årsbok 2011

Transkript

1 Rätten till ett bra liv Assistansias juridiska årsbok 2011

2 Förord Under de senaste tio åren har antalet personer med funktionsnedsättning, som efterfrågar juridiskt stöd för att hävda sina rättigheter gentemot svenska myndigheter, ökat. För att få tillgång till det stöd från samhället de enligt lag har rätt till och som gör det möjligt för dem att leva ett bra liv, behöver enskilda individer idag ofta ta hjälp av jurister. Processer och rutiner har ändrats utifrån olika europeiska konventioner, och bland annat inneburit krav på att den enskilde ska kunna få en rättslig prövning av ett myndighetsbeslut och en rättssäker prövningsprocess. Detta har medfört att myndigheter ofta hamnar i motpartsförhållande gentemot den enskilde, och detta i kombination med begränsade ekonomiska ramar har skapat en strikt tolkning av lagar och regler från myndigheternas sida. Förmåner försvinner och i många fall inskränks den enskildes rättigheter. Assistansia, som i år firar tioårsjubileum, hjälpte redan från starten sina kunder med stöd i processer för att få assistans och 2003 anställdes den första juristen. Idag är vi inom företaget totalt 15 jurister runt om i landet. Vi har under åren hjälpt flera hundra personer att få den assistans de behöver och har rätt till, och förutom att vi påverkat rättspraxis inom området personlig assistans, har vi också byggt upp en stor kompetens inom området. Denna rapport är ett led i att sprida vår kunskap till personer som på olika sätt påverkar eller påverkas av de beslut som fattas och den utveckling som sker inom området. I rapporten pekar vi bland annat på behovet av ökad rättssäkerhet och minskad godtycklighet när det gäller bedömningar av rätten till personlig assistans och vi beskriver pågående trender inom juridikområdet. Att beslut som rör personlig assistans sker på ett korrekt och rättssäkert sätt är viktigt för den enskilde och det är viktigt för hela samhället. Genom bättre kunskaper på området kan enskilda individer bättre tillvarata sina rättigheter och få tillgång till ett stöd som kan ge alla rätten till ett bra liv. Christian Källström, chefsjurist Assistansia Assistansia ingår i Humana som är Sveriges största privata assistansanordnare med verksamhet över hela landet och med ca 7000 hel/deltidsanställda. Humana arbetar med personlig assistans för individer med funktionsnedsättningar. Utgångspunkten för vårt arbete är att alla människor har rätt till ett bra liv. Det är kundernas önskemål som styr vårt arbete. Vi sätter människan i centrum, inte funktionsnedsättningen. 2

3 Innehåll Förord 2 Tre trender inom juridiken kring personlig assistans 4 Trend 1: Förändring av vad som betraktas som grundläggande behov 4 Trend 2: Lättare att få hjälp med tillsyn 4 Trend 3: Lättare att få hjälp med att stödja sina barns kommunikation 4 Juridiska områden under utveckling 5 Föräldraansvaret - godtyckliga bedömningar och oklart rättsläge 5 Myndigheterna överskattar föräldraansvarets omfattning 6 Behov av åtgärder för att säkerställa likabehandling 6 Strikta tolkningar av rätt till assistans för tillsyn 7 Förändrat synsätt kring hjälpbehov vid måltider ger mindre stöd 8 Diskussion kring begreppet jour 9 Regeringsrättsavgöranden får viktiga effekter 11 Assistansen och den bristande rättssäkerheten 11 Bristande likabehandling 11 Otydliga grunder för antalet timmar som beviljas 12 Förvaltningsrätten måste utvecklas för att öka rättssäkerheten 12 Ansvaret för en förändring vilar på berörda myndigheter 13 Fem utvecklingsförslag 15 Om Assistansias jurister 16 Bred sammansättning 16 I hela landet och i alla delar av rättsprocessen 16 Vinner mål i Högsta Förvaltningsdomstolen och påverkar rättspraxis 16 Statistik från Assistansia och Domstolsverket 18 Kammarrätterna 18 Göteborg 18 Jönköping 18 Stockholm 18 Sundsvall 18 De tolv Förvaltningsrätterna 18 Ordförklaring 19 3

4 Tre trender inom juridiken kring personlig assistans Trend 1: Förändring av vad som betraktas som grundläggande behov Under 2009 kom ny praxis från Regeringsrätten (nuvarande Högsta Förvaltningsdomstolen/HFD) avseende grundläggande behov i allmänhet och måltider i synnerhet. Förändringen av praxis innebär ett förtydligande av vad som ska beaktas som grundläggande behov vid måltiden, men innebär samtidigt att det återinförs ett betydande inslag av subjektiva bedömningar i utredningar avseende de grundläggande behoven. I praktiken innebär denna förändrade syn på vad som betraktas som grundläggande behov kopplat till måltider att den som har svårt att dela maten, men som kan föra den till munnen, ofta inte anses ha tillräckligt omfattande behov av stöd för att få ersättning från Försäkringskassan utan hänvisas till kommunen. Personen riskerar då att få ett avslag också från kommunen eftersom en förnyad bedömning kan göra att man hamnar under den nedre gräns för att vara assistansberättigad som många kommuner praktiserar. Personen blir då hänvisad till hemtjänsten. Återgången till att bedömningar görs utifrån om det den enskilde behöver hjälp med är nära och personligt innebär godtyckliga bedömningar som utgår ifrån den enskildes upplevelse av hur nära och personlig hjälpen är, istället för att utgå från den enskildes behov av hjälp. I praktiken kan detta innebära att även om en arbetsterapeut bedömt att den enskilde inte kan ta på sig en undertröja själv, så blir den enskilde berättigad till hjälp först om handläggaren anser att det är nära och personligt att få hjälp med att ta på tröjan. Förändringarna ovan har inneburit att det blivit svårare att få assistans och assistansersättning. Samtidigt har Försäkringskassan fördelat betydande resurser för att se till att alla gamla beslut (äldre än 2 år) ska omprövas. Kombinationen av ny praxis och fler omprövningar medför att fler än normalt får indragna beslut. Trend 2: Lättare att få hjälp med tillsyn Samtidigt som det blivit svårare att få, eller behålla, assistans på grund av den förändrade bedömningen avseende måltider har ny praxis medfört att det i vissa avseenden blivit lättare att få hjälp med tillsyn. Enligt ny praxis 1 kan den som till exempel har omfattande behov av tillsyn ha rätt till assistans för detta. Tidigare har Försäkringskassan menat att tillsyn inte är assistansberättigande men nu är det alltså att betrakta som ett övrigt behov och därmed assistansberättigande. Detta kan exempelvis innebära att den enskilde, som tidigare varit hänvisad till särskilda boenden för att få tillsyn, nu kan få möjlighet att kunna bo i andra former och få hjälp med tillsyn genom personlig assistans. Detta kan öka valmöjligheterna och livsutrymmet för den enskilde. HFD:s förtydligande om att tillsyn faktiskt är assistansberättigande (som ett övrigt behov) har inneburit att fler personer faktiskt fått assistans i nödvändig omfattning. Trend 3: Lättare att få hjälp med att stödja sina barns kommunikation Rätten till assistans för kommunikation rör de som har behov av en assistent för att göra sig förstådda med utomstående personer. 1 RÅ 2010 ref 17 4

5 Den rätten har tidigare varit luddig. När föräldrar till barn med kommunikationssvårigheter ansökt om assistans för att få hjälp med deras barns kommunikation med omvärlden, har man nekat föräldrarna denna hjälp med hänvisning till att det ligger inom ramen för ett normalt föräldraansvar att hjälpa sitt barn med kommunikation. Detta har bedömts spretigt och godtyckligt utan att varken Försäkringskassan eller Socialstyrelsen har utrett vilka behov av hjälp barn utan funktionshinder i olika åldrar normalt sett har. Efter att Assistansias jurister vann ett mål i Regeringsrätten/HFD 2 ska nu lagstiftningen tolkas som att barn har rätt till hjälp med sin kommunikation med utomstående. Redan vid nio års ålder har man med denna nya praxis rätt till denna form av assistans. Det är nu viktigt att Försäkringskassans vägledning uppdateras, denna dom nämns inte ens idag. Alla som arbetar med myndighetsutövning avseende assistans borde känna till detta och låta det implementeras, det är särskilt viktigt då det rör barn. Juridiska områden under utveckling Som angetts i trenderna ovan är förvaltningsrätten ett område som är i förändring. Rättigheterna för personer som har någon form av funktionsnedsättning är mycket starka i den lag som reglerar rätten till personlig assistans, Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Däremot är lagregleringen i sig svag, vilket innebär att varje kommun och Försäkringskassan gör sina egna tolkningar. Beslut och motiveringar spretar därför åt olika håll. Lagstiftarens medvetna val att göra lagstiftningen vag och flexibel medför att mycket av detaljregleringen överlämnats åt domstolarna. Eftersom enskilda personer har rätt att få ett myndighetsbeslut prövat i domstol skapas ett stort tryck på domstolarna och det påverkar också hur ärendena hanteras av både myndigheter och domstolar. Den enskildes högre krav på rättssäkerhet medför att domstolarna måste utveckla sina processer, något som gör att förutsättningarna för att få assistans hela tiden förändras. Rätten till assistans påverkas alltså av den praxis som utvecklas inom området och av domstolsavgörande som blir vägledande för beslut i liknande fall. I kommande kapitel beskrivs utvecklingen inom olika områden som är centrala inom området personlig assistans. Föräldraansvaret godtyckliga bedömningar och oklart rättsläge Om en person har rätt till assistans eller inte avgörs av vilka hjälpbehov den sökande har. När det gäller barn ska det göras avdrag för de hjälpbehov som barn i samma ålder normalt sett har detta är det så kallade föräldraansvaret. I samtliga 304 domar under 2010 där jurist från Assistansia varit ombud, är föräldraansvaret en delfråga i 54 fall. I hälften av dessa fall har överklagande av myndigheternas beslut bifallits, vilket tydligt visar att myndigheterna ofta gör felaktiga bedömningar och att det inte görs tillräckligt noggranna utredningar för att klargöra vad ett normalt behov är. Detta skapar rättssäkerhetsproblem genom att den enskilde utsätts för nyckfulla bedömningar. 2 RÅ 2010 ref 17 5

6 Rätten till assistans utgår ifrån att den enskilde tillhör någon av de 1 LSS uppräknade personkretsarna, och att den enskilde därefter uppfyller kriterierna i 9 a LSS och 7 LSS. I grunden är det alltså individens hjälpbehov som styr. Dock innebär reglerna om assistansersättning i Socialförsäkringsbalken att de behov som föräldrar normalt sett ska tillgodose, exempelvis hjälp vid måltider eller påklädning, ska räknas bort när det gäller barn. Problemet är att varken Försäkringskassan eller Socialstyrelsen har utrett vilka behov av hjälp barn utan funktionshinder i olika åldrar normalt sett har. Dessutom redovisar dessa sällan eller aldrig hur de kommit fram till föräldraansvarets omfattning eller vilken erfarenhet handläggaren har, något som gör det svårt bemöta deras påståenden. Detta medför att den jämförelse mellan barn utan och med funktionsnedsättning som enligt lag ska göras blir skönsmässig. Vissa barn får felaktiga beslut där de antingen beviljas för lite assistans eller för mycket assistans. Eftersom det saknas riktlinjer och eftersom varje handläggare och varje ledamot i nämnder och domstolar har olika erfarenhet av barn kommer också besluten avseende barns rätt till assistans att variera. Det är alltså svårt att upprätthålla en likabehandling av likartade ärenden och sammantaget innebär det ett rättssäkerhetsproblem. Myndigheterna överskattar föräldraansvarets omfattning Rättssäkerhetsproblemen kopplat till föräldraansvaret blir påtagligt när överklaganden av myndigheternas beslut studeras. Statistiken visar att myndigheterna ofta överskattar föräldraansvarets omfattning. Assistansias jurister har drivit flera ärenden för barn, där föräldraansvaret ofta varit Föräldraransvar Avslag 27 Bifall 27 ifrågasatt. I 54 domar under 2010 där jurist från Assistansia varit ombud, är föräldraansvaret en delfråga. Att överklagan bifallits i hälften av fallen visar tydligt att myndigheterna Bifall 50% Avslag 50% ofta har fel i sina ursprungliga bedömningar och att avsaknaden av väl under- byggda utredningar från myndigheternas sida medför ett oklart rättsläge. Denna bild stärks av rapporten Föräldraansvar i praxis (läs mer på som tagits fram i samarbete mellan Assistansias jurister och juridikstudenter vid Örebro universitet, och som visar att domar avseende föräldraansvaret spretar påtagligt. Behov av åtgärder för att säkerställa likabehandling Eftersom det saknas statliga utredningar avseende barns hjälpbehov hänvisas man till litteratur och andra privata undersökningar inom området. När man jämför vilka hjälpbehov Försäkringskassan och kommunerna anser att barn har, med det som framkommer i litteratur på området, visar det sig att myndigheterna ofta överskattar föräldraansvarets omfattning. 3 3 Rapporten De första sju åren samt på hemsidan 6

7 I och med att LSS (lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade) har utökats med en paragraf om barnets bästa (6 a LSS) förefaller det naturligt att Försäkringskassan eller Socialstyrelsen tar tag i detta problem och faktiskt börjar utreda vilka hjälpbehov barn utan funktionshinder normalt sett har, för att på så sätt minska godtyckligheten i bedömningarna avseende barns rätt till personlig assistans. Strikta tolkningar av rätt till assistans för tillsyn Försäkringskassan och vissa kommuner driver linjen att endast aktiv tillsyn ska ge rätt till assistans. Denna strikta tolkning, som inte vilar på rättslig praxis, kan leda till att ett stort antal personer med behov av att någon finns till hands för att klara sin vardag inte får något stöd. Om inte anhöriga kan ställa upp innebär detta exempelvis att den enskilde inte kan ha ett eget boende och blir hänvisad till gruppbostäder. Tidigare har behovet av tillsyn i många fall inte varit assistansberättigande. Det har inneburit att hjälp från föräldrar, makar eller andra anhöriga ofta varit en nödvändig förutsättning för ett eget boende för dem som behöver övervakning/tillsyn för att klara sin vardag. En sådan ordning gör att individer som inte kan få hjälp av anhöriga blir hänvisade till gruppbostäder. Samtidigt innebär det stora uppoffringar och konsekvenser för de anhöriga som anpassar sina liv för att finnas till hands, något som också påverkar samhällsekonomin. När det gäller så kallad aktiv tillsyn, som är aktuellt för personer som riskerar att skada sig själva eller andra, och där det krävs ingående kunskaper om den enskilde, har det enligt praxis betraktats som ett grundläggande behov och därmed något som ger rätt till assistans 4. Men Försäkringskassan, och i viss mån kommunerna, hävdar att andra typer av tillsyn inte är assistansberättigande, inte heller som ett så kallat övrigt behov. Försäkringskassan och kommunerna lutar sig mot, Riksförsäkringsrådets Allmänna Råd, i sin argumentation 5. Av denna framgår att: Hjälpinsatser av tillsynskaraktär i allmänhet bör inte ingå i de grundläggande behoven. Den snart tio år gamla skrivelsen ger dock inte stöd för Försäkringskassans åsikt, eftersom det enbart avser huruvida tillsynen är ett grundläggande behov eller inte. Däremot blir det tydligt genom ny praxis 6, att tillsyn, som inte är aktiv, är ett övrigt behov som assistans ska beviljas för. Trots att myndigheternas tolkningar saknar grund så fortsätter synsättet att endast aktiv tillsyn ska vara assistansberättigande att tillämpas i aktörernas utredningar och beslut. Denna ordning bör ändras så att den bättre överensstämmer med aktuell juridisk praxis. Assistansias jurister kommer att fortsätta att arbeta för att detta ska få genomslag. 4 Hjälpbehoven delas in i grundläggande och övriga behov. De grundläggande behoven måste överstiga en viss nivå (olika beroende på om det avser assistans enligt LSS eller assistansersättning enligt SFB) för att personen överhuvudtaget ska få rätt till personlig assistans. När den enskilde beviljats rätt till assistans har denne också rätt till assistans för övriga behov av hjälp. 5 RAR 2002:6 till 51 kap. 2 SFB 6 RÅ 2010 ref 17 7

8 Förändrat synsätt kring hjälpbehov vid måltider ger mindre stöd Försäkringskassan har ändrat sin inställning när det gäller vilket behov individer har i samband med måltider. Den nya hållningen innebär att det som avgör om en person kan få stöd eller inte är om man kan föra maten från tallriken till mun. Ingen hänsyn tas till sväljsvårigheter eller andra besvär och förändringen har medfört att många har förlorat sin assistans och att det blivit svårare att få assistansersättning och personlig assistans. De nya bedömningarna kring måltider från Försäkringskassans sida har resulterat i att 17 av Assistansias kunder, som varit beviljade assistansersättning, fått denna indragen eller påtagligt minskad. 13 av dessa har fått färre timmar eller ingen assistans alls. Fyra har fått i stort sett samma assistans från kommunen. Endast i ett fall framgår det att minskningen är motiverad genom att personen blivit bättre. Situationen förefaller likartad även utanför Assistansias kundgrupp. I de flesta av dessa fall föreligger sväljsvårigheter eller kognitiva funktionsnedsättningar, och i vissa fall båda dessa. Detta borde ha lett till att undantagen i Försäkringskassans riktlinjer borde ha aktualiserats 7. Så tycks inte skett, eller så har bedömningen varit väldigt strikt. I de fall där den försäkrade tillhör personkrets 1 eller 2 i LSS borde bedömningen varit annorlunda. Ny praxis i HFD 8 tar inte sikte på dessa fall och kan egentligen inte anses direkt tillämpligt, eftersom det handlar om en annan typ av funktionsnedsättning. Avgörandet utgår från en person med enbart fysiska funktionshinder, och som har en bibehållen mental förmåga. Personer ur personkrets 1 och 2 har det dock ofta precis tvärtom, den fysiska förmågan finns ofta men den mentala förmågan är nedsatt. Att även denna grupp av personer har rätt till assistans framgår av en statlig utredning på området och bedömningen av hjälpbehoven borde ske utifrån vilken hjälp som behövs för att personen överhuvudtaget ska få i sig mat. 9 En stor del av problemet med de förändrade bedömningarna är att kommunerna inte alltid fattar korrekta beslut. Eftersom det sällan föreligger några stora förändringar i det totala behovet av hjälp borde den som förlorar sin assistansersättning från Försäkringskassan få ungefär samma antal timmar personlig assistans från kommunen. Det är tyvärr sällan detta sker och kommunerna beviljar i många fall färre timmar än vad som är motiverat utifrån neddragning av stöd vid måltider. Detta och andra beslut från kommunerna överklagas ofta och Assistansias jurister vann nästan 40 procent (72 st.) av målen mot kommunen under En liten ljusglimt i mörkret är att Kammarrätten anser att det är det faktiska behovet av hjälp med matintaget som ska beaktas. I ett avgörande mål från Kammarrätten i Göteborg 10 beviljas en 12 årig flicka assistans för måltider i hemmet trots att hon kunde äta själv i skolan. Hemma behövdes hon matas och det är alltså det faktiska behovet av hjälp som är avgörande. 7 Vägledning 2003:6 kap 9.3 sidan RÅ 2009 ref /96:SoU /96:SoU15 10 Mål från Kammarrätten i Göteborg 8

9 Diskussion kring begreppet jour Begreppet jour har funnits under lång tid i Försäkringskassans vokabulär och de flesta rättsprocesser avseende jour handlar om rätten till ersättning för jour på natten. På senare tid har det dock börjat dyka upp fler och fler fall där detta begrepp ifrågasätts och där det anses att det som Försäkringskassan kallar jour egentligen borde betraktas som vanligt arbete. Försäkringskassan beviljar enligt en förordning bara en ¼ timschablon för jour. Det rättsliga stödet för att göra detta är klart. Att erhålla ¼ ersättning är inte optimalt men det fungerar normalt sett. Problemen uppstår dock när assistenterna ska utföra arbete som normalt sett inte betraktas som jour och då det finns en förväntan på en normal ersättning för nattarbete. När man i allmänhet pratar om jour brukar man tänka på någon som ligger och sover eller som finns tillgänglig på telefon. Så är det dock inte enligt Försäkringskassans tolkning av dess egen vägledning (egen kursivering och fet textmarkering): Med tid för jour avses tid under vilken den personliga assistenten inte utför en aktiv arbetsinsats men finns till förfogande i den funktionshindrade personens omedelbara närhet. Med tid för beredskap avses tid då assistenten i stället finns till förfogande på någon annan plats, exempelvis i sitt hem (6 RFFS 1993:24). Detta innebär att jour i regel endast kan beviljas under dygnsvila. 11 Försäkringskassan menar att tillsyn och liknande inte är en aktiv arbetsinsats och därför utgår det jourersättning för den eventuella tillsyn som behövs. Assistenten som sitter vaken och som kanske hjälper till vid något eller några planerade insatser på natten har dock ofta förväntningar på en normal lön och detta medför vissa problem att rekrytera och behålla kompetent personal. Arbetsmiljöverket anser att jour inte får användas för tillsyn och övervakning samt att den ska användas för att någon ska kunna finnas på plats vid oförutsedda händelser. Med detta i åtanke borde Försäkringskassan ändra sin tolkning av vad som är aktiv arbetsinsats och vad det innebär att finnas till förfogande. Detta bör innebära att där man av erfarenhet vet att det behövs hjälp med toalettbesök, vändning eller dylikt på natten så är hjälpbehovet inte oförutsett. Enligt Arbetsmiljöverket ska det arbete som utförs, att finnas till hands, inte betraktas som jour, eftersom toalettbesöken inte är oförutsedda. Detta borde givetvis innebära att Försäkringskassan inte heller borde utge jourersättning utan normal ersättning för arbetet att finnas tillhands för att kunna hjälpa till. Försäkringskassan borde således anpassa sin tolkning till hur begreppet jour tolkas på övriga delar av arbetsmarknaden och i samhället. 11 Försäkringskassans vägledning 2003:6 version 7, sidan 87 9

10 10 En av Assistansias barnkunder.

11 Regeringsrättsavgöranden får viktiga effekter Under 2010 avkunnade Regeringsrätten tre domar som innebar att rätten till assistans förstärktes. Assistansias jurister var inblandade i samtliga och Assistansias kunder vann alla tre mål. Genom den nya praxisen som domarna innebär har rätten till assistans för barn förstärkts 12. Detta avgörande har även medfört att tillsyn blivit assistansberättigande, vilket bekräftas av efterföljande Kammarrättsavgörande. Kammarrätten i Göteborg har i flera avgöranden 13 hänvisat till domen avseende kommunikation och tillsyn. Rätten till assistans har även förbättrats genom att dubbelassistans i samband med ett grundläggande behov också ska beaktas som ett grundläggande behov 14, och slutligen har det fastslagits att det finns rätt till personlig assistans enligt LSS vid utlandsvistelser 15. Samtliga domar har förtydligat rättsläget och medfört att en liten del av godtyckligheten i bedömningarna försvunnit. Assistansen och den bristande rättssäkerheten Inom många områden kopplat till personlig assistans föreligger utmaningar när det gäller rättssäkerhet. Prioriterade områden för ökad rättssäkerhet är bristerna som idag finns när det gäller hänvisningar till det så kallade föräldraansvaret, bristande likabehandling och när det gäller otydliga grunder för antalet assistanstimmar som beviljas. Bristande likabehandling Rättssäkerhet består av flera olika komponenter. Utmärkande för en god rättssäkerhet är bland annat att den enskilde ska kunna få ett myndighetsbeslut prövat och det ska föreligga en likabehandling av liknande ärenden. Det ska även finnas ett stort mått av förutsägbarhet av myndigheternas beslut. Detta saknas i många avgörande delar av processen kring rätten till personlig assistans. Denna rapport belyser att det sker godtyckliga bedömningar av rätten till assistans för barn, då myndigheterna istället för att utreda gör skönsmässiga bedömningar av föräldraansvaret. Bristen på utredningar avseende föräldraansvaret leder till att det blir upp till den enskilde handläggaren på kommunen, hos Försäkringskassan eller på en domstol att avgöra hur omfattande föräldraansvaret är. Individers erfarenheter och uppfattningar påverkar alltså utfallet, vilket gör att det inte går att upprätthålla en likabehandling. Detta innebär samtidigt att det inte går att förutsäga vad en ansökan om assistans kommer att resultera i, eller hur domstolen kommer att avgöra ett ärende. De individuella bedömningarna som ska göras enligt Högsta Förvaltningsdomstolens praxis innebär ytterligare försämrade möjligheter att förutse hur myndigheten kommer att besluta i ett ärende och det medför mindre möjligheter till att avgöra liknande ärenden på likartat sätt. Ovanstående är kriterier för bristande rättssäkerhet. 12 RÅ 2010 ref Bland annat genom mål och RÅ 2010 ref RÅ 2010 ref 69 11

12 Otydliga grunder för antalet timmar som beviljas När det gäller rätten till assistans har tiden hjälpbehovet omfattar stor betydelse. För att en person ska få rätt till assistansersättning från Försäkringskassan ska de grundläggande behoven överstiga 20 timmar per vecka. Till de grundläggande behoven hör att äta, klä på sig, sköta personlig hygien, kommunicera samt annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper. Någon sådan gräns föreligger varken i lag eller i praxis när det gäller rätten till personlig assistans från kommunen enligt LSS. Istället är gränsen flytande och enligt vägledande avgöranden på området, kan allt ifrån tre upp till nio timmar ge rätt till assistans. Exempelvis anges det i riktlinjerna för Örebro kommun att hjälpbehoven, som avser grundläggande behov, måste överstiga 12 timmar per vecka för att kommunen ska bevilja assistans överhuvudtaget. Sådana riktlinjer anses dock normalt sett strida mot LSS och Länsstyrelsen har tidigare allvarligt kritiserat liknande riktlinjer. Bristen på enhetlighet bäddar för ytterligare problem med att upprätthålla en likabehandling, och kan leda till att enskilda individer får olika rättigheter beroende på vilken kommun de råkar bo i eller vilken handläggare de bedöms av. Förvaltningsrätten måste utvecklas för att öka rättssäkerheten Hur ärenden kopplade till assistans hanteras utvecklas ständigt. I jämförelse med det civilrättsliga och straffrättsliga området ligger förvaltningsrätten efter avseende frågor om exempelvis bevisvärdering. Detta kan bland annat förklara varför domstolarna aldrig krävt att Försäkringskassan eller kommunen måste bevisa sina påståenden om föräldraansvarets omfattning innan detta beaktas. Att förvaltningsprocessen utvecklas medför också problem med att skapa enhetlighet. Något som ytterligare försvårar problemen är nämndemännen i Förvaltningsrätterna. Claes Sandgren, professor i Rättsvetenskap på Stockholms universitet, skrev följande på DN Debatt den 19 mars 2011: Nämndemännen, som utses på politisk väg, är oskolade i bevisvärdering och tjänstgör alldeles för lite i domstolen för att få den övning som denna svåra konst kräver. Professor Sandgren skriver vidare att: Domar som kan framstå som ett lotteri är i hög grad en konsekvens av nämndemännens medverkan. I första instans dömer tre nämndemän tillsammans med en juristdomare. De tre nämndemännen har alltså majoritet. Vår erfarenhet på Assistansia är att det verkligen är frågan om ett påtagligt godtycke i samtliga instanser när det gäller assistans, och vi hör ofta kommentaren: Hur kan han/hon ha så många timmar assistans när jag inte fick någon trots att vi har i stort sett samma hjälpbehov och funktionsnedsättning? Det ryms en ansenlig mängd godtycke i varje beslut om personlig assistans och ett stort ansvar för de juridiska ombuden är att påvisa dessa godtyckligheter för handläggare och domstolar för att den enskilde ska få rätt assistans och för att problemen med rättssäkerheten ska arbetas bort. 12

13 Ansvaret för en förändring vilar på berörda myndigheter Ansvaret för att åstadkomma enhetligare bedömningar av rätten till assistans bör ligga på berörda myndigheter såsom Socialstyrelsen, Försäkringskassan och Domstolsverket. I dag är sekretessen och bristen på insyn i de olika besluten ett stort hinder för att kunna jämföra och därmed få en klar uppfattning om hur olika hjälpbehov bedöms. Det går i dagsläget enbart att se hur Försäkringskassan och kommunen bedömt ett hjälpbehov om beslutet överklagas. Eftersom det oftast enbart är negativa beslut som överklagas förblir den positiva sidan av myndighetens interna praxis dold. Då en handläggare i Malmö inte vet hur besluten ser ut i Umeå är det även svårt att inom en och samma myndighet upprätthålla likabehandlingsprincipen. Därför borde alla beslut om assistans, givetvis avidentifierade, finnas tillgängliga för granskning för att enhetligheten ska bli större. Ett annat, och näraliggande, problem är att det är uteslutande beslut om avslag på assistans (antingen rätten till assistans eller antalet timmar) som överklagas. De positiva besluten kommer inte fram och praxis utgår således enbart från ett negativt beslut. Detta medför en skevhet i praxis, eftersom den enskilde måste visa att myndigheten har gjort fel och de positiva besluten är sekretessbelagda. Sekretessen som avser att skydda den enskilde medför i förlängningen egentligen att dennes rätt försvagas. Detta medför att det finns ett behov av att Socialstyrelsen eller Försäkringskassan gör en sammanställning av de positiva besluten för att visa hur hjälpbehoven faktiskt bedöms. 13

14 14 Tre av Assistansias jurister i samspråk.

15 Fem utvecklingsförslag Med anledning av tidigare nämnda utveckling och brister inom juridikområdet personlig assistans har Assistansia identifierat fem prioriterade utvecklingsförslag. Föräldraansvar Det behövs en ordentlig och forskningsbaserad utredning över hur stort det normala föräldraansvaret faktiskt är. Socialstyrelsen eller Försäkringskassan bör få i uppdrag att utreda detta. Bevisvärdering Domstolarna borde se över hur bevisvärderingen fungerar i praktiken. I dag accepteras ogrundade påståenden från myndigheter, till exempel när det gäller föräldraansvaret. Barnets bästa Enligt FN-konventioner och svensk lag ska barnets bästa beaktas i alla beslut och utredningar som rör barn. Vi har i denna rapport visat hur barnets bästa fortfarande åsidosätts hos Försäkringskassan och i domstol, till exempel när det gäller ogrundade avslag med hänvisning till föräldraansvaret. Öppnare vägledning Försäkringskassan borde vara öppnare och mera tydlig i hur deras vägledning (2003:6) uppdateras. I dag saknas det flera vägledande avgöranden från såväl Kammarrätt som Regeringsrätt/HFD som bör finnas med. Den vägledande dom där ett barn i Trollhättan fick rätt till tillsyn och stöd med kommunikation är ett sådant exempel. Tillgängliggör beslut Samtliga beslut om assistansersättning borde tillgängliggöras (avidentifierade) för att utomstående bättre ska få en uppfattning om hur Försäkringskassan verkligen beslutar. I dagsläget blir enbart överklagade beslut offentliga vilket medför en bristande insyn i hur Försäkringskassan faktiskt avgör ärenden. Förutsägbarheten i myndighetsbedömningar uteblir vilket är en signal om bristande rättssäkerhet. 15

16 Om Assistansias jurister Bred sammansättning Assistansia har med all säkerhet branschens största juridiska avdelning och även den med mest samlad kompetens. Flera av juristerna har tidigare varit aktiva inom bland annat Röda Korset, Amnesty samt Riksförbundet FUB och det finns ett genuint intresse för att arbete för rättvisa för utsatta personer. Det finns jurister med utbildningar från olika fakulteter. De flesta jurister kommer från Örebro Universitet och det Rättsvetenskapliga programmet, men de flesta stora universitet är representerade bland juristerna. Juridiska avdelningen består av 15 jurister och 3 juridiska assistenter. Assistansias jurister har också en bred språkkompetens och har kunskap i sju olika språk (engelska, franska, spanska, arabiska, kurdiska (sorani) och persiska), vilket verkligen kommer till användning i kontakt med kunderna. Dessa kommer från olika länder och olika kulturer och juristernas specifika språkkunskaper och kulturella kunskaper gör att juristerna kan möta kunderna på ett sätt som uppskattas. Inom Humana-koncernen finns även dotterbolaget Din Assistans som har ytterligare jurister som på likartat sätt verkar som Assistansias jurister. I hela landet och i alla delar av rättsprocessen Juristerna arbetar med att hjälpa kunderna att få korrekta och rättvisa beslut avseende personlig assistans, så att målen med LSS kan uppnås. Det konkreta arbetet som juristerna utför är att hjälpa kunden med allt från att ansöka om uppdaterade beslut om personlig assistans, till att driva en eventuell rättslig process mot Försäkringskassan eller en kommun. Under ansökningsprocessen finns juristen med i den utsträckning som kunden önskar, vilket innebär att juristen oftast deltar på möten med Försäkringskassan och kommunen alternativt finns som juridiskt stöd innan mötet om kunden har för avsikt att sköta mötet själv. Vissa av juristerna medverkar även på föreläsningar ute hos olika intresseorganisationer. Assistansias jurister arbetar med kunder i hela landet. Vinner mål i Högsta Förvaltningsdomstolen och påverkar rättspraxis Den juridiska avdelningen har under åren haft stora framgångar. Juristerna har vid fyra tillfällen fått positiva avgöranden från Högsta Förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) och vid 24 tillfällen fått positiva avgöranden från Kammarrätterna, vilket innebär att Assistansia positivt påverkar rättsutvecklingen för assistansberättigade personer. Detta medför givetvis förbättrade möjligheter för den enskilde men även för ett stort antal andra personer som är beroende av assistans för att få sin vardag att fungera. Juristerna driver rättsliga processer på den enskildes begäran i syfte att möjliggöra för denna att få assistans i sådan omfattning att vardagen fungerar och så att LSS mål om goda levnadsvillkor kan uppfyllas. I denna process kommer det kontinuerligt upp ärenden som är av vikt för rättsstillämpningen och där juristernas arbete medför en positiv rättsutveckling. 16

17 Eftersom Assistansia har ett stort antal kunder med assistans och flera mycket kompetenta jurister som delar med sig av sina erfarenheter, föreligger det större möjligheter att jämföra myndigheternas bedömningar i olika avseenden, än vad som annars är normalt. För våra kunder innebär detta bättre möjligheter att få korrekta beslut och bättre möjligheter att få den assistans som behövs för att uppnå LSS intentioner. Christian Källström, chefsjurist Christian är Assistansias chefsjurist och har en jur. kand. från juridiska fakulteten vid Lunds Universitet. Efter flera vinster i Kammarrätt och Regeringsrätt (HFD) ansvarar han, nu som chefsjurist, för den juridiska utvecklingen på Assistansia och för att den samlade kompetensen ska höjas ytterligare och komma till ännu mer nytta för våra kunder. Efter 6 år på Örebrokontoret arbetar han numera från Göteborgskontoret, vilket innebär ett litet steg närmare de skånska hemtrakterna. Lisa Pagling-Lundberg, chef för juridiska avdelningen Lisa är chef för Assistansias juridiska avdelning. Det innebär att hon ansvarar för att Assistansias jurister blir så framgångsrika som möjligt i arbetet med att hjälpa enskilda personer att få sina rättigheter tillgodosedda. Lisa, som är uppvuxen utanför Köping, har både en statsvetarexamen och en juristexamen från Örebro universitet. Hon har under sina fem år som jurist hos Assistansia vunnit mål både i Kammarrätt och Regeringsrätt (HFD). 17

18 Statistik från Assistansia och Domstolsverket Statistiken från 2010 över de ärenden som rör personlig assistans i domstolar pekar på att Försäkringskassan brister i sin tillämpning inom lagområdet, vilket synliggörs genom att Förvaltningsrätterna ändrar beslut från Försäkringskassan i minst var fjärde ärende. Regeringsrätten/Högsta Förvaltningsdomstolen Assistansias jurister har under 2010 drivit fyra ärenden i Regeringsrätten. Samtliga har fått ett positivt utfall, bland annat avseende kommunikation för barn, tillsyn, dubbelassistans och rätten att behålla LSS beslut vid utlandsresa. Kammarrätterna Nedan följer statistik från Domstolsverket avseende alla ärenden domstolarna handhaft. Ändringsfrekvensen i en typ av mål anger hur ofta domstolen ändrar beslut från tidigare instans. Hög ändringsfrekvens kan, som nämnts i denna rapport, vara ett tecken på att tidigare instanser gör felaktiga bedömningar och en signal att rättssäkerheten inte är tillgodosedd. Göteborg 20 mål har prövats och ändringsfrekvensen är ca 60 procent. Prövningstillstånd (PT) har nekats i 72 fall. Jönköping 10 mål har prövats och ändringsfrekvensen är ca 50 procent. PT har nekats i 24 fall. Stockholm 12 mål har prövats och ändringsfrekvensen är 50 procent. PT har nekats i 25 fall. Sundsvall 11 mål har prövats och ändringsfrekvensen är ca 36 procent. PT har nekats i 25 fall. Totalt har 53 mål prövats av Kammarrätterna. Siffrorna ovan inkluderar både ärenden som överklagats av den enskilde eller av Försäkringskassan. Assistansias jurister har varit inblandade i 11 av dessa mål. De tolv Förvaltningsrätterna Den genomsnittliga bifallsfrekvensen i Förvaltningsrätten är ca 28 procent. Det innebär att i nästan tre av tio fall som går till förvaltningsrätt så får den enskilde rätt gentemot Försäkringskassan. 534 mål har avgjorts. Av Förvaltningsrätterna som biföll överklagningar ligger Härnösand i topp med 55 procent följt av Falun 32 procent och Umeå och Luleå 31 procent vardera. I botten av denna lista finns Växjö och Malmö med 21,5 resp 22,5 procent bifall. Assistansias jurister har varit ombud i 112 av dessa mål. 18

19 Ordförklaring Föräldraansvar: Något som myndigheter ofta hänvisar till för att beskriva vad som är att anses som ett normalt ansvar för en förälder, och därmed inte assistansberättigande. LSS: Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387). Personkretsar: De personer som berörs av de insatser för särskilt stöd och service beskrivna i LSS delas i lagstiftningen in i tre grupper, ofta kallade personkretsar. Grundläggande behov: Enligt 9 a LSS är de grundläggande behoven måltider, personlig hygien, av och påklädning, kommunikation och annan hjälp som förutsätter ingående kunskap. Personlig assistans kontra assistansersättning: Avser samma sak men personlig assistans enligt LSS beviljas av kommunen medan assistansersättning beviljas av Försäkringskassan. Regeringsrätten/Högsta Förvaltningsdomstolen: Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD, hette fram till sista december 2010 Regeringsrätten men bytte då namn. HFDs viktigaste uppgift är att genom sina avgöranden i konkreta mål skapa prejudikat, som kan vara till ledning för domstolar och andra som har att tillämpa gällande rätt. RÅ: Regeringsrättens Årsbok. Här samlas och publiceras de viktigaste avgörandena från Regeringsrätten. Tillsyn och aktiv tillsyn: Aktiv tillsyn innebär att någon aktivt ingriper (fysiskt förhindrar) att den enskilde skadar sig själv, andra eller föremål. När det även behövs ingående kunskaper om den enskilde har detta ofta ansetts vara ett grundläggande behov. Tillsyn är ännu inte definierat i lag eller praxis men enligt RÅ 2010 ref 17 är tillsyn som inte är aktiv assistansberättigande som ett övrigt behov. Tillsyn inkluderar således all annan övervakning. Övrigt behov: Det saknas en enhetlig definition, men vi anser att detta är alla andra personliga hjälpbehov som beror på funktionshindret. 19

20 M-062-ASS Tillämpningen av den juridik som rör rätten till personlig assistans förändras; delvis till det bättre, delvis till det sämre. I denna rapport pekar vi ut trender som vi noterat genom de hundratals rättsprocesser vi varit aktiva i. Bland de positiva signalerna ser vi att det kan bli enklare att få assistans för barn som behöver hjälp med kommunikation eller för personer som behöver tillsyn. Samtidigt görs hårda bedömningar av vad som är att anses som grundläggande behov, att många som tidigare haft assistans riskerar att bli av med den. Assistansia firar tio år i år. Vi har ända sedan företaget grundades bistått personer med stöd i processer för att de ska få sin rätt till assistans tillgodosedd. Under 2010 var vi ombud i över 300 rättsprocesser och vi har vunnit mål ända upp i högsta rättsinstans. Med denna årsbok vill vi sprida våra kunskaper till fler som antingen påverkar eller påverkas av rättsområdet personlig assistans. Motiven för vårt juridiska engagemang är att vi anser att alla har rätt till ett bra liv. Har du frågor kring personlig assistans eller behöver juridisk rådgivning, ring Assistansia på eller gå in på