Globala politiska studier. Den illegale kombattanten och kriget mot terrorismen En analys av diskursen kring det rättfärdiga kriget efter 9/11

Transkript

1 Globala politiska studier Den illegale kombattanten och kriget mot terrorismen En analys av diskursen kring det rättfärdiga kriget efter 9/11 Författare: Mattias Nordman Handledare: Johan Brännmark Examinator: Mikael Spång Magisteruppsats 15 HP Mänskliga rättigheter Malmö, vårterminen 2013

2 Sammandrag Studiepresentation Syftet med denna studie var att komma till insikt, dels om hur kriget mot terrorismen har präglat diskursen kring det rättfärdiga kriget med dess särskilt utmärkande preventiva krigföring, och dels om huruvida begreppet "illegal kombattant" kan betraktas som legalt eller inte. Denna studie visar hur krigskonceptet har blivit alltmer diffust sedan det kalla kriget och hur attackerna gentemot USA den elfte september 2001 innebar en brytpunkt gällande diskussionerna kring rättfärdig krigföring. Studien visar också att begreppet "illegal kombattant", med dess preventiva syfte, tillvisso skulle kunna betraktas som legitimt i kontext till omfattningen av ovan nämnda attacker men att dess innebörd inte kan betraktas som legalt i vare sig nationell eller internationell bemärkelse. Jag har kommit till denna insikt genom att identifiera en diskursiv företeelse och lyfta fram dess legalitets- och legitimitetsaspekter och genom att identifiera en juridisk företeelse och lyfta fram syftet med dess innebörd med fokus främst på dess legalitetsaspekter. Med en diskursanalys har jag undersökt talet om det rättfärdiga kriget efter den elfte september, och genom en juridisk analys har jag prövat begreppet "illegal kombattant" gentemot nationell och internationell rätt. Dessa två analyser har fogats samman genom en samlad studie av kriget mot terrorismen och dess legalitets- respektive legitimitetsaspekter. Antal ord: Nyckelbegrepp: det rättfärdiga kriget; kriget mot terrorismen; illegal kombattant; internationell humanitär rätt; mänskliga rättigheter 2

3 Abstract Title: The Unlawful Combatant and the War on Terrorism An Analysis of the Discourse on Just War after 9/11 Author: Mattias Nordman Supervisor: Johan Brännmark Examinator: Mikael Spång Presentation of the Study The purpose of this study was to come to realization on how the war on terror has characterized the discourse on Just War with its particularly distinctive preventive warfare, and also on whether the term "unlawful combatant" can be regarded as legal or not. This study shows how the concept of war has become increasingly diffuse since the Cold War and how the attacks against the U.S. on Sept. 11, 2001 represented an inflection point on the discussions of righteous warfare. The study also shows that the term "illegal combatant", with its preventive purposes, to a certain extent might be regarded as legitimate in the context of the magnitude of the above-mentioned attacks but that its content can not be regarded as legal in either a national or international sense. I have come to this realization by identifying a discursive phenomenon and highlighting its legality and legitimacy aspects and by identifying a legal phenomenon and highlighting the purpose and meaning of it, primarily focusing on its legality aspects. With a discourse analysis, I have examined the speach on Just War after September 11, and with a legal analysis, I have tested the notion of "unlawful combatant" against national and international law. These two analyzes have been consolidated in a comprehensive study of the war on terrorism and its legality and legitimacy aspects. Number of Words: Key Terms: just war; war on terror; unlawful combatant; international humanitarian law; human rights 3

4 Förkortningar 9/11 Den elfte september 2001 (GC) GC3 (Genèvekonventionerna) Tredje Genèvekonventionen GCAP1 (GCAP2) Tillägsprotokoll I (Tilläggsprotokoll II) till Genèvekonventionerna HC4 Fjärde Haagkonventionen ICCPR Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter JW Det rättfärdiga kriget NGOs Ickestatliga organisationer WOT Kriget mot terrorismen 4

5 Innehåll 1 Problembeskrivning och metoddiskussion Bakgrund och problembeskrivning Syfte och problemformulering Teoretisk ansats och avgränsningar Metod Diskursanalys Juridisk metod Metodreflektion Tidigare studier Disposition Analytiskt ramverk Diskursunderlag och juridisk data Den poststrukturalistiska diskursanalysen Nationell rätt Rasul v. Bush Boumediene v. Bush Internationell rätt Det rättfärdiga kriget Paradigmskiftet Al-Qaida och globaliseringen Folkrätten och det etiska våldet Poststrukturalistisk reflektion kring paradigmskiftet Kriget mot terrorismen Normer och fiendebilder Terrorism och mänskliga rättigheter Poststrukturalistisk reflektion kring WOT Ett rättfärdigt krig mot terrorismen?

6 4 Den illegale kombattanten Det legala subjektet Den humanitära rättens bakgrundshistoria De mänskliga rättigheterna Kriget mot terrorismen Det illegala subjektet Fångarna på Guantánamo och konstitutionen Väpnad konflikt och internationell humanitär rätt Mänskliga, medborgerliga och politiska rättigheter En rättfärdig statusbeteckning? Sammanfattning och reflektioner Sammanfattning Slutsatser och reflektioner Källkritik Vidare studier...44 Referenser...46 Internetkällor...46 Primära källor...47 Dokument...47 Lagar och avtal...47 Rapporter...47 Rättsfall...47 Sekundära källor

7 1 Problembeskrivning och metoddiskussion I detta inledande kapitel presenteras en problembeskrivning med en redogörelse för studiens utgångspunkter genom en problemformulering. Vidare följer en presentation av studiens syfte med förklaringar till de avgränsningar som har gjorts och valet av ansats samt en diskussion kring metodvalen. Avslutningsvis följer reflektioner kring tidigare studier och därefter en sammanställning av studiens helhetsstruktur. 1.1 Bakgrund och problembeskrivning Den effektiva omfattningen av attackerna mot USA den elfte september 2001 (9/11) skakade en hel värld, inte minst den drabbade nationen med regering. Bushadministrationen inledde ett preventivt försvarskrig mot terrorismen i vad som skulle kunna beskrivas som en utmaning gentemot internationellrättslig sedvana och nationellrättsliga principer. 1 I jakten på förövare invaderades Afghanistan och ett fångläger inrättades på flottbasen vid Guantánamobukten på Kuba där enskilda individer internerades misstänkta för terrorverksamheter. Den offentliga diskursen kring säkerhet och försvar har präglats av kriget mot terrorismen (WOT) och eftersom al-qaida inte är en statsbunden aktör i enlighet med krigets traditioner har kriget som koncept blivit allt mer svårdefinierat. I anslutning till interneringarna av de enskilda individer, som på ett eller annat sätt misstänks för terrorhandlingar eller samröre med någon form av terrororganisation, har också de allmänna diskussionerna kommit att kretsa kring mänskliga rättigheter och internernas status genom vad som skulle kunna beskrivas som en internationell opposition. FN har i anslutning till WOT lämnat kritik gentemot USAs preventiva krigföring och har uppmanat till återhållsamhet gällande godtyckliga interneringar av enskilda individer eftersom detta inte är förenligt med mänskliga rättigheter. 2 FNs högkommissarie för mänskliga rättigheter Navanethem Pillay har gett uttryck för stor besvikelse över att USA inte har lyckats med att upprätthålla de mest grundläggande mänskliga rättigheterna i samband med dessa interneringar. 3 Amnesty International har lämnat hård kritik gentemot USAs förkastning av internationell humanitär rätt i anslutning till WOT där, bland annat, godtyckliga arresteringar och tortyr plötsligt betraktas som rättfärdiga metoder i den intensiva jakten på information som kan underbygga preventiva åtgärder i kampen mot terrorn. 4 Även Human Rrights Watch har lämnat hård kritik gentemot USAs behandling av fångarna på Guantánamo. De militära domstolarna har, av Richard Dicker direktör för organisationens internationella 1 Forsythe 2008: United Nations 2009/08/25 3 United Nations 2012/01/23 4 Amnesty International 2012/01/04 7

8 rättviseprogram beskrivits som perversioner av rättvisan eftersom de enskilda individerna nekas de mest grundläggande rättigheterna. Human Rights Watch noterar och understryker också USAs plötsliga attitydförändring gentemot internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter i anslutning till WOT. 5 Opposition har också förekommit på nationell nivå, bland annat har representanthusets juridiska kommitté nyligen lämnat kritik gentemot Obamaadministrationen och ifrågasatt varför fånglägret på Kuba fortfarande står öppet med internerade individer under tvivelaktiga förhållanden. 6 I skrivande stund sitter 166 individer inspärrade i USAs fångläger på Kuba, många av dessa har anslutit sig till en pågående hungerstrejk som har fått internationell uppmärksamhet Syfte och problemformulering Kriget mot terrorismen är paradoxalt eftersom USA använder sig av metoder i sin preventiva krigföring som tidigare har betraktats som otänkbara, dessa handlingar är i sig problematiska eftersom skillnaden mellan legitimt och legalt inte alltid är enkel att urskilja. Vissa handlingar skulle kunna betraktas som legitima i kontext till en särskild hotbild trots att de i juridisk bemärkelse inte är legala i enlighet med USAs nationella rätt och/eller internationell humanitär rätt. Fånglägret på Kuba har upprättats för att de tillfångatagna individerna ska kunna hållas i förvar på obestämd tid utan att den nationellrättsliga återhållsamheten står som hinder. För att kunna internera och förhöra de enskilda individerna utan att hindras av den internationellrättsliga restriktiviteten har begreppet "illegal kombattant" instiftats. Begreppet är problematiskt eftersom det råder delade meningar om dess vara eller inte vara och om dess innebörd överhuvudtaget kan betraktas som lagenligt eller inte. Begreppet skulle kunna beskrivas som en motsättning till mänskliga rättigheter eftersom det lämnar de enskilda individerna utan rättigheter i ett komplicerat juridiskt läge någonstans mellan straffrätt och krigsrätt, ett läge som är värt belysning. Syftet med denna studie är att komma till insikt om hur WOT har påverkat diskursen kring det rättfärdiga kriget (JW) där den illegale kombattanten skulle kunna beskrivas som en symbol för den preventiva krigföringen som kännetecknar kriget mot terrorn, men också om huruvida begreppet "illegal kombattant" kan betraktas som legalt eller inte. Eftersom WOT är en pågående företeelse med stor omfattning är det ett svårstuderat forskningsfält där också själva begreppet "kriget mot terrorismen" utgör vissa problem eftersom terrorism är något som placeras i ledet hos de andra, vilket alltså innebär att den aktiva "försvarsgruppen" representerar ett terroristfritt 5 Human Rights Watch 2012/09/04 6 United States House of Representatives 2013/02/27 7 Amnesty International 2013/04/22 8

9 samhälle vilket också betyder att en etisk skiljelinje mellan gott och ont konstrueras där de onda per automatik representeras av dem som utpekas som terrorister eftersom deras handlingar har definierats som "terrorism" av de goda. Konstruktionen av denna skiljelinje skulle kunna liknas vid kolonialism eftersom den innebär en erövring av rättvisan med anspråk på begrepp som "rättfärdighet" och där avvikelser från rättfärdigheten betraktas som hot och där de som avviker betraktas som fiender. Även begreppet "illegal kombattant" är problematiskt, inte minst i juridisk bemärkelse, eftersom det innebär att enskilda individer nekas rätten att behandlas som krigsfångar i enlighet med sedvanerättsliga principer som vanligtvis tillämpas i anslutning till väpnade konflikter, samtidigt som de heller inte beviljas prövning i egenskap av brottslingar i enlighet med nationell straffrätt. Om detta begrepp inte kan betraktas som förenligt med krigets lagar så är det också rimligt att anta att WOT heller inte kan betraktas som rättfärdigt. Forskningsområdet kring etisk våldsanvändning och moralisk krigföring är mycket diffust eftersom uppfattningarna om vad som är etiskt korrekt och moraliskt eftersträvansvärt går isär, det som är utmärkande i diskursen kring JW efter 9/11 är frågan om huruvida WOT kan betraktas som rättfärdigt eller inte. Ett återkommande ämne i dessa diskussioner är begreppet "illegal kombattant" och dess bärande aspekter. Genom denna studie ämnar jag lyfta fram frågor som erbjuder nya perspektiv. Utifrån studiens syfte sammanfattas här analysens samlade utgångspunkter i två sammanlänkade frågeställningar: Hur ser diskursen kring det rättfärdiga kriget ut efter den elfte september 2001; i vilken utsträckning har den präglats av kriget mot terrorismen? Kan innebörden av begreppet "illegal kombattant" betraktas som förenlig med nationell och internationell rätt och därmed rättfärdig? Dessa frågor behandlas genom två analytiska kapitel, det första i vilket den diskursiva företeelsen som utgörs av relationen mellan talet om JW och WOT analyseras med fokus på begreppet "illegal kombattant", och det andra i vilket begreppet sedan prövas gentemot nationell och internationell rätt för att se om det kan betraktas som rättfärdigt eller inte. För att operationalisera studien, och därmed underlätta behandlingen av ovan nämnda ärenden, presenteras dessa i separata kapitel. I det första fördelas litteraturen som omfattar diskursen kring JW om två sektioner: legalitetsperspektivet, genom vilket det paradigmskifte som utgörs av 9/11 presenteras och det juridiska dilemmat som efterföljande WOT innebär; och legitimitetsperspektivet, genom vilket WOT i egenskap av moraliskt dilemma redogörs för där olika aspekter kopplat till etik och rättfärdighet lyfts fram. I det 9

10 andra kapitlet presenteras en juridisk diskussion kring begreppet "illegal kombattant", som tar vid där diskursanalysen sammanfattas, där begreppet prövas gentemot USAs nationella rätt och internationell humanitär rätt. Jag använder en arbetsmetod som egentligen är riktad till jurister inom civilrätt vilken beskrivs närmare nedan men som i sin egenskap av praktisk juridisk metod lämpar sig även för denna studie. Den juridiska företeelsen presenteras och betraktas genom olika nationell- och internationellrättsliga regler med vars hjälp jag tar ställning efter tolkning. Detta gör jag för att få en klarare uppfattning om vad begreppet innebär rent juridiskt men också för att få klarhet i om USA genom sina handlingar begår några lagöverträdelser eller inte. De analytiska kapitlen ska inte betraktas som separata studier utan som en samlad analys av det paradoxala kriget mot terrorn där diskursanalysen av JW övergår i en juridisk prövning av begreppet "illegal kombattant". Ovan nämnda avdelningar om det legitima och det legala präglar hela studien. I analysen av diskursen kring JW presenteras både legalitets- och legitimitetsaspekter av WOT. I prövningen av begreppet ligger fokus på legalitetsaspekterna. Dessa två anspektlinjer skulle kunna beskrivas som den röda tråd som binder de båda analytiska kapitlen samman och denna röda tråd ska också betraktas som studiens tematiska linje. 1.3 Teoretisk ansats och avgränsningar Den teoretiska ansatsen utgörs av problemformuleringen vilket innebär att studien inte grundar sig i en bindande teori utan snarare i en analytisk diskussion som omfattar diskursen kring JW i relation till WOT och det juridiska dilemmat som utgörs av begreppet "illegal kombattant". Informationen som utgör underlaget till analysen omfattar tidsaspekten kring WOT, det vill säga; från och med 9/11. Den nationella juridiska underlaget rör främst Bushadministrationens ageranden men eftersom enskilda individer fortfarande sitter internerade på Guantánamo under samma förutsättningar under Obamaadministrationens överseende redogörs dessa handlingar genom nationen USA som aktör. I denna studie är det således USA i egenskap av aktör som granskas trots att WOT innefattar diverse allierade och trots att även Israel gör juridisk skillnad på lagenlig/icke lagenlig kombattant med vissa begränsningar, detta främst för att begreppet "illegal kombattant" är starkt kopplat till fångarna på Guantánamo och USAs nationella rätt. 8 Här inkluderas inte USAs förhörsmetoder och de element av tortyr som har förekommit eftersom detta inte är relevant i förhållande till problemformuleringen. Teorierna om JW har en lång historia och det diskursiva fältet är omfattande varför begränsningar måste göras. Jag redogör inte för teoriernas historia annat än i korta drag och då endast i anslutning till problemformuleringen. 8 Human Rights Watch 2002/03/07 10

11 1.4 Metod Jag skulle vilja beskriva mitt metodval som en juridiskt präglad diskursanalys, vilket står förenligt med min problemformulering. Det diskursanalytiska kapitlet kombineras helt enkelt med ett kapitel som innefattar en begreppslig prövning i form av en juridisk diskussion vilket innebär att diskursanalysen är starkt teoretiskt präglad medan den juridiska analysen är mer empiriskt präglad. Jag skulle vilja beskriva min forskningsstrategi som en kvalitativ fallstudie där det kvalitativa utgörs av den löpande analysprocessen som infinner sig i relation till mina studier, vilket också är utmärkande för diskursanalytiska studier där hela studieprocessen som sådan kan anses vara analytisk, med andra ord; även mina val av informationsunderlag och mina sätt att närma mig informationen utgör en del av den analytiska processen. 9 Det är viktigt att redan här tydliggöra att det är mina tolkningar som presenteras i denna uppsats, jag gör inte anspråk på sanningar utan förklarar snarare hur olika uppfattningar om sanningen kring samtida problem kan gestalta sig, dessa tolkningar förekommer vid fler än ett tillfälle under studiens gång trots att detta är en kvalitativ studie; dels vid själva informationsinsamlingen där de kvalitativa tolkningarna utgör den huvudsakliga delen av analysprocessen, och dels i anslutning till slutsatserna där resultaten redovisas, det senare tolkningstillfället skulle kunna beskrivas som ett kvantitativt inslag. 10 Den primära informationen utgörs av nationella och internationella lagar samt nationella överenskommelser mellan Kuba och USA, den sekundära informationen utgörs av diverse litteratur av relevans i förhållande till problemformuleringen vilken alltså omfattar diskursen kring JW i relation till WOT, vilken främst är inhämtad från olika nätbaserade databaser med tillgång till befintligt material som publicerats inom den akademiska sfären. För att inte riskera att hämma validiteten i mina slutsatser har jag valt att förhålla mig till de teoretiska analyserna och dess bärande aspekter, jag redogör varken för USAs nationellrättsliga reformationer eller det internationellrättsliga systemet i sina helheter eftersom detta inte är relevant i förhållande till min problemformulering Diskursanalys Jag vill än en gång understryka att det är mina tolkningar som redovisas i denna uppsats, dessa tolkningar presenteras delvis genom en diskursanalys och delvis genom en juridisk prövning. Mitt diskursanalytiska kapitel kan beskrivas som en arena där en diskursiv kamp råder mellan det legala och det legitima i olika beskrivningar av verkligheten, det vill säga; olika uppfattningar om vad som 9 Börjesson & Palmblad 2007: Bergström & Boréus 2012: 30 11

12 utgör en viss sanning kämpar för dominans. 11 I denna studie utgörs den diskursiva företeelsen av den befintliga litteraturen kring utvecklingen av det rättfärdiga kriget som koncept efter 9/11, av vilken valda delar av relevans i anslutning till problemformuleringen presenteras. Själva diskursanalysen består av en granskning av denna litteratur efter vilken den väsentliga informationen sammanfattas i form av en diskussionsartad presentation där den valda litteraturen presenteras genom dess författare. Det finns olika typer av diskursanalytiska traditioner av vilka jag har valt att förhålla mig till den poststruktruralistiska. Min diskursanalys kommer att präglas av Michel Foucaults teorier om diskursiva formationer och dess makttendenser. Det kan vara på sin plats att här också understryka att jag använder mig av den postrukturalistiska arbetsmetoden utan att göra något som helst anspråk på tolkningsföreträde, det vill säga; eftersom diskursanalysen som metod är relativt ny och eftersom denna relativt nya metod är något svårdefinierbar, vill jag tydliggöra att detta är min tolkning av vad som utgör den poststrukturalistiska diskursanalysen. Inom denna tradition ses diskurser som processer där normer skapas genom inkluderingar och exkluderingar. 12 Det är främst genom ett poststrukturalistiskt arbetsätt jag förhåller mig, vilket är starkt förknippad med Foucault och hans termer. Han kommer dock inte att lyftas fram som referenspunkt utan den poststrukturalistiska angreppsttraditionen får stå representativ för Foucaults sätt att arbeta i med diskursiva företeelser. Någon fördjupning i de postrukturalistiska teorierna kommer heller inte att göras, detta angreppssätt ska snarare betraktas som ett analytiskt verktyg vilket genom mina tolkningar underlättar den praktiska processen där jag vill lyfta fram två aspekter av diskursen kring JW efter 9/11; dels hur diskursen har påverkats av framväxten av väpnade ickestatliga aktörer (NGOs) med attackerna mot USA som en avgörande brytning, och dels hur WOT har påverkat vår uppfattning om det rättfärdiga/orättfärdiga kriget. Genom det poststrukturalistiska arbetssättet får den teoretiskt präglade diskursanalysen en mer empirisk karaktär och därmed ökad konkretion Juridisk metod För att komma till insikt om huruvida begreppet "illegal kombattant" och dess innebörd står förenligt med nationell och/eller internationell rätt eller inte använder jag mig av en juridisk arbetsmetod. Denna metod kan beskrivas som ett praktiskt arbetsmönster genom vilket jag på ett enkelt och effektivt sätt kan röra mig mellan den juridiska företeelsen och de relevanta lagkällorna. Metoden är inte utmärkande på något annat sätt än att den är särskilt anpassad till jurister inom svensk civilrätt, arbetsmodellen som sådan lämpar sig dock mycket väl för denna juridiska prövning 11 Börjesson & Palmblad 2007: Bergström & Boréus 2012: 358; Howarth 2007:

13 av operationella skäl, den är helt enkelt väldigt effektiv som juridisk metod genom vilken den juridiska företeelsen behandlas systematiskt i en bestämd ordning efter ett arbetsmönster som består av en sexstegsmetod: 1. att identifiera en juridisk företeelse; 2. att finna rätt rättsregel; 3. att läsa och tolka rättskällor; 4. att identifiera rekvisiten i en rättsregel; 5. att precisera rekvisitens innebörd mot bakgrund av rättskällorna och; 6. att självständigt ta ställning med hjälp av ändamålsavvägningar. 13 * Först och främst identifierar jag alltså en juridisk företeelse, sedan söker jag i rättskällorna efter relevanta rättsregler genom att identifiera dessa reglers rekvisit och sedan definierar jag dem genom rättskällorna. Sist, och om nöden kräver, gör jag en bedömning av rättskällornas värde och undersöker om det finns utrymme för eventuella undantag eller inte och i sådant fall hur detta utrymme gestaltar sig. 14 När det gäller tolkningarna finns det främst två sätt att förhålla sig till de olika rättskällorna, antingen att betrakta dem genom en objektiv lagtolkningsmetod eller genom en subjektiv. Den förra innebär att lagtexten tolkas bokstavligt utifrån de juridiska formuleringarna, den senare att de tolkas utifrån de juridiska avsikterna, det vill säga; vikten läggs vid lagtextens ändamål snarare än vid dess paragrafer. 15 Av praktiska skäl är det mer föredömligt att förhålla sig till den objektiva lagtolkningsmetoden vilket också är mer fördelaktigt av validativa skäl Metodreflektion Jag har valt att använda mig av en arbetsmetod som innebär en hel del svårigheter eftersom både diskursanalysen och den juridiska metoden är något kryptiska och lämnar en hel del att ansvara för hos författaren, vilket alltså innebär ett vidare initiativutrymme än det traditionella uppsatsarbetet vanligtvis kräver. Detta har dock sina fördelar. De traditionella akademiska arbetsritualerna kan kräva en hel del energi på bekostnad av en konstruktiv initiativprocess, varför det således kan vara ytterst befriande att utmana genom avvikelse. Här kan det också vara på sin plats att understryka 13 Lehrberg 2006: 41 *Enligt Lehrbergs modell för civilrättsliga ärenden så innebär det första steget en identifiering av ett juridiskt problem, det vill säga; juristen lokaliserar orsaken till förefintlig tvist i ett specifikt sammanhang och löser det sedan genom resterande steg. I anslutning till min juridiska prövning är det dock lämpligare att tala om en företeelse, varför jag så har anpassat metoden till min problemformulering. 14 Lehrberg 2006: 38-39, Lehrberg 2006:

14 min roll i studiesammanhanget och betydelsen av mina initiativ och vägval i relation till slutsatserna. Jag är medveten om att alla val under analysprocessen präglar resultaten och jag är införstådd med att mina tolkningar både färgar studien som helhet och att de tillvisso också styr min riktning, vilket alltså innebär att jag på sätt och viss tillåter att min studie intar en subjektiv ställning. Inte desto mindre är det i alla studiesammanhang så att vi genom vår kunskap om samtida problem och vår erfarenhet av tidigare forskning färgar våra analyser 16. Diskursanalysen har valts för att operationalisera den befintliga litteraturen kring JW/WOT på vägen mot den juridiska prövningen, dels för att till fullo förstå problematiken i det internationellrättsliga förfarandet, och dels för att lyfta fram det som kan betraktas som motsägelsefullt i USAs juridiska agerande. Det problematiska med diskursanalysen, enligt mig, är egentligen inte hur att tolka en text utan snarare att vara kontextkritisk, det vill säga; oavsett hur min tolkning ter sig så måste den formas i växelverkan med en övergripande föståelse av textens syfte och ursprung, texten måste sättas i ett sammanhang. 17 När det gäller den juridiska analysen så har den valts av praktiska skäl, delvis för att söka förståelse för den juridiska processen genom primär data, men också för att påvisa problematiken i tolkandet av rättskällor och det inte helt enkla valet mellan objektiva/subjektiva lagtolkningsmetoder i anslutning till ändamålsavvägningarna. I förhållande till problemformuleringen och den teoretiska ansatsen anser jag att mitt tillvägagångssätt är av godo för att tillgodose bästa möjliga resultat. 1.5 Tidigare studier Jag är medveten om att upplägget av min studie kan ge ett något splittrat intryck med tanke på de två analytiska kapitlens olika karaktärer. Min erfarenhet av befintlig forskning säger mig att det inte finns någon studie av liknande art. Min kännedom om andra studenters uppsatser är inte fullt lika god, men det hör inte till vanligheten att kombinera diskursanalyser med juridiska analyser. Trots detta är jag starkt övertygad om att min studie erbjuder ett gott alternativ till andra studier och också ett bidrag till forskningen som omfattar diskursen kring JW efter 9/11, om än ett blygsamt sådant. När det gäller befintlig litteratur kring denna diskurs är det näst intill oundvikligt att finna material som inte på något sätt rör WOT, vanligtvis nämns också den motsägelsefulla relationen mellan WOT och JW-traditionen. Ofta uteblir dock tydliga praktiska exempel på denna motsägelsefulla relation, där kontradiktionen testas mer konkret, vilket lämnar mer att önska. När det gäller den juridiska komplexiteten rörande fångarna på Guantánamo och vilka rättigheter de bör ha/inte har är det främst de rättsliga prövningarna i nationell domstol som är relevanta eftersom det endast är där 16 Bergström & Boréus 2012: Bergström & Boréus 2012: 30 14

15 det går att finna primärt material kring hur administrationen resonerar. En hel del material har bidragit med inspiration till denna studie och öppnat dörrar även för vidare studier men utgör av olika anledningar inte en del av den. Först och främst vill vill jag nämna en uppsats som har breddat min förståelse för JW-traditionen: Terrorism and Just War Tradition: Issues of Compability 18 av Jason R. Gatliff, bland annat genom en tydlig redogörelse för relationen mellan den rättfärdiga "saken" (Jus ad Bellum) och den "schyssta" krigföringen (Jus in Bello), och genom ett intressant resonemang kring väpnade statliga/ickestatliga aktörer och intressanta infallsvinklar rörande den minst sagt komplicerade relationen mellan JW och WOT. Jag vill också nämna två artiklar vilka lyfter fram problematiken inom WOT och JW i mer koncist form: Terrorism, Resistance, and the Idea of "Unlawful Combatancy" 19 av Christopher J. Finlay i vilken han lyfter fram den motsägelse som WOT utgör där den schyssta krigföringen får ge vika får den rättfärdiga saken och; Replacing Just War Theory with an Ethics of Sexual Difference 20 av Danielle Poe där hon redogör för brister och motsägelser inom JW-traditionen och där hon genom att lyfta fram intressanta filosofiska argument kritiserar de traditionella könsrelaterade morallärorna. Det hade varit intressant att delge hennes genusperspektiv på etik och krigföring, men av utrymmesskäl får det utebli. 1.6 Disposition I kapitel 2 redovisas verktygen med vilka de analytiska kapitlen byggs upp. I kapitel 3 och kapitel 4 presenteras dessa analyser, i det förra diskursanalysen, i det senare den juridiska analysen. I kapitel 5 följer en genomgång av slutsatser och reflektioner, samt en diskussion kring min informationsinsamling och vidare studier. 18 Bowling Green State University, Ohio, DAI-A 67/04, Oct Ethics & International Affairs, Vol. 24, No : Hypatia,Vol. 23, No :

16 2 Analytiskt ramverk Föreliggande kapitel inleds med en presentation av det analytiska informationsunderlaget och en redogörelse för hur den samlade analysen är uppbyggd. Därefter följer förklaringar till den analytiska traditionen genom vilken diskursanalysen görs. Avslutningsvis följer kortare redovisningar av de olika nationella/internationella lagar, regelverk och rättsfall som utgör de analytiska verktygen för den juridiska prövningen. 2.1 Diskursunderlag och juridisk data Informationen som utgör underlaget till diskursanalysen består främst av diverse akademiska artiklar som har publicerats i olika tidskrifter sedan 9/11 vilket innebär att den kan uppfattas som en aning abstrakt i jämförelse med den mer konkreta juridiska prövningen, men tillsammans utgör dessa två kapitel en syntetisk analys. Den nationella juridiska informationen utgörs av konstitutionen och avtalet mellan Kuba och USA, den senare genom vilket flottbasen upprätthålls. Denna huvudsakliga information kombineras tillvisso med diverse rättsfall där olika nationella lagar har prövats i den högsta domstolen, dessa rättsfall används direkt eller förklaras genom kongressens forskningsservice (CRS) genom vilken olika rättsfall och andra federala ärenden redogörs för kongressen. Dessa rapporter finns att hämta via internet genom CRS hemsida. Den internationella juridiska informationen utgörs främst av den tredje Genèvekonventionen (GC3) och FNs konventioner om mänskliga, medborgerliga och politiska rättigheter. Själva begreppet "illegal kombattant" prövas mot nationell/internationell rätt genom en praktisk juridisk metod utan att tillblivelsen av dess förekomst redogörs för annat än i korta drag, det vill säga; den nationella juridiska processen bakom begreppets existens lämnas därhän och kongressens instiftningar av lagar som Detainee Treatment Act (DTA) och Military Commissions Act (MCA) kommer inte att förklaras närmare. Genom det första kapitlet analyseras diskursen kring JW i relation till WOT, denna analys övergår sedan i en juridisk prövning av begreppet "illegal kombattant" för att se om innebörden av detta begrepp kan betraktas som rättfärdigt eller inte. Tillsammmans utgör de båda analytiska kapitlen en samlad analys med fokus på legalitets-/legitimitetsaspekterna av WOT, enligt modellen nedan. I det första analytiska kapitlet lyfts både legalitets- och legitimitetsaspekter fram av diskursen kring JW, i det andra analytiska kapitlet ligger fokus främst på legalitetsaspekter av begreppet "illegal kombattant", men diskussioner kring eventuella legitimitetsaspekter lyfts också fram. 16

17 legalitet 9/11 diskursiv företeelse det rättfärdiga kriget WOT juridisk företeelse illegal kombattant rättsregler villkor definition tolkning ställning legitimitet 2.2 Den poststrukturalistiska diskursanalysen Den poststrukturalistiska diskursanalysen är komplicerad, å ena sidan beskrivs diskurser som drivkrafter vilka påverkar omgivningen, å andra sidan beskrivs de som maktverktyg. 21 Det som kännetecknar den poststrukturalistiska synen på diskurser är dock att dessa betraktas som maktfält inom vilka normer produceras genom inkluderingar/exkluderingar av vissa kunskaper oavsett huruvida de verkar som oberoende variabler eller nyttjas som beroende variabler. Detta synsätt innefattar två spår, med särskilt stark anknytning till Foucault, om det arkeologiska angreppssättet, där fokus ligger på diskursernas innehåll i kontextuell bemärkelse med syfte att studera dess historier och det genealogiska angreppssättet, där fokus ligger på relationerna mellan olika diskurser och dess omgivningar. 22 * Inom det förra spåret betraktas diskurserna som självständiga historiska objekt vilka studeras på fyra nivåer om objekt, rum, begrepp och tema, det vill säga; objekteten kring vilka diskurserna formar vetskaper, rummen från vilka vetskaperna tar avstamp, begreppen som används i yttrandena av vetskaperna och de teman som utvecklas genom yttrandeprocesserna. 23 Inom det senare spåret betraktas diskurserna som produkter, eller som maktkonstruktioner, vilka granskas och analyseras genom etisk kritik där även de ickespråkliga praktikerna granskas. Till skillnad från det förra spåret, där diskursernas förekomster studeras genom objektivitet, studeras de i det senare med engagemang och diagnostik. 24 Den poststrukturalistiska diskursanalysen kan sammanfattas genom Foucaults teorier om de diskursiva formationerna, det vill säga; genom språkliga och ickespråkliga konstruktioner handlar, talar och tänker vi eftersom utrymmet för våra handlingmöjligheter existerar endast genom 21 Howarth 2007: Bergström & Boréos 2012: *Genom det förra angreppssättet ligger alltså Foucaults intresse vid det som faktiskt är möjligt att veta genom studier av historiska företeelser och genom det andra angreppssättet ligger intresset vid den nya vetskapen som går att utvinna genom att analysera dessa kunskaper i nytt ljus, med andra ord; Foucault förnekar tillvisso "sanningen" genom att utmana den (Bergström & Boréus 2012: 359; Howarth 2007: 84-85). 23 Howarth 2007: Howarth 2007:

18 de kunskaper som tillåts vilket innebär att vi är underkastade diskursernas makt Nationell rätt Kuba ingick ett avtal med USA efter att ha blivit självständigt Avtalet innebar att USA fick hyra ett landområde för flottverksamhet vid Guantánamobukten på sydöstra Kuba. USAs rätt till vistelse på Kuba efter den kubanska revolutionen 1959 kan diskuteras, men en sådan diskusssion lämnas utanför denna studie. Enligt avtalet är området endast avsett för drift av flottbas med bränslelagring där USA under inga omständigheter får nyttja området till annan verksamhet. 26 Med områdesupplåtelsen följer dessutom fullständig jurisdiktion, vilket innebär att USA ansvarar för att alla i området aktuella ärenden behandlas enligt rådande nationell lagstiftning. 27 Konstitutionen kan beskrivas som nationens juridiska ledfyr efter vilken de federala myndigheterna förhåller sig. Enligt denna anrika uppsättning av regler har enskilda individer under USAs rättsliga ansvar rätt att åberopa habeasprincipen. 28 Principen om Habeas Corpus är en gammal sedvanerättslig tradition med ursprung i England som återfinns i nästan all modern lagstiftning, vilken innebär att frihetsberövade individer har rätt till kännedom om orsaken till sin internering och möjligheter att bestrida dessa inför domstol. 29 Genom olika laginstiftningar har USA genom kongressen förhalat de rättsliga processerna inom vilka enskilda individer misstänkta för terrorbrott har sökt åberopa den konstitutionella rätten till habeasprincipen. 30 Dessa rättsfall utgör genom domstolens utslag och utlåtande ypperlig insikt i den juridiska komplexiteten i paradoxen som WOT utgör, några av dem utgör en del av det analytiska underlaget för den juridiska prövningen i denna studie Rasul v. Bush I detta fall prövades rätten att åberopa Habeas Corpus, begäran gjordes av Shafiq Rasul med flera. Bushadministrationen menade att fångarna på Guantánamo inte har rätt att komma med en sådan åberopan eftersom de befinner sig utom USAs landsgränser och därmed bortom möjligheten att ifrågasätta sin frihetsberövning genom att åberopa habeasprincipen utifrån konstitutionens premisser. Diskussionerna under förhandlingarna rörde bland annat tidigare likartade rättsfall som Johnson v. Eisentrager (1950), där det bestämdes att de federala domstolarna inte hade jurisdiktion över tyska krigsfångar i USAs fångläger i Tyskland. I det fallet hade fångarna inte vid något tillfälle 25 Bergström & Boréus 2012: Agreement on Coaling and Naval Stations Article II 27 Agreement on Coaling and Naval Stations Article III 28 The US Constitution Article 1(9) 29 Bring, Mahmoudi & Wrange 2011: CRS Report RL34536, Garcia 2008: 11 18

19 befunnit sig i områden belagda med USAs jurisdiktion, vilket inte gäller fångarna på Guantánamo som ju hålls på USAs bas för flottverksamhet, varför domstolen menade att dessa visst hade rätt till habeasprincipen Boumediene v. Bush Även i detta fall prövades rätten att åberopa Habeas Corpus. Åberopan gjordes av Lakhdar Boumediene med flera. Kongressen hade genom instiftningen av Military Comissions Act gett de militära domstolarna fullständig jurisdiktion att pröva alla fall rörande frihetsberövade individer misstänkta för terrorrverksamhet. Lagen var en komplettering till Detainee Treatment Act genom vilken de federala domstolarna fråntagits jurisdiktionen gällande prövningar av misstänkta terrorister. Detainee Treatment Act ogillades av högsta domstolen genom tidigare prövningar eftersom de enskilda individerna inte gavs utrymme att ifrågasätta sina frihetsberövningar i enlighet med nationell rätt. Genom detta rättsfall ogillades Military Commissions Act eftersom den inte innehöll något fullgott alternativ till habeasprincipen. Utfallet av Boumediene v. Bush blev till den förre, med fleras, fördel där de, och individer i jämförbara situationer gavs rätt att åberopa Habeas Corpus i enlighet med konstitutionen Internationell rätt GC3 med tilläggsprotokoll I (GCAP1) omfattar regler för behandlingen av krigsfångar i anslutning till internationella konflikter. I detta fall där konflikttypen är något diffus är det högst lämpligt att även ha tilläggsprotokoll II (GCAP2) nära till hands för att också täcka behandlingen av individer i anslutning till icke internationella konflikter. USA har inte ratificerat tilläggsprotokollen, men eftersom dessa är bindande genom GC och därmed internationell sedvanerätt så bör de respekteras. Innan tillfångatagna individer har betecknats med lämplig status är de skyddade genom internationell humanitär rätt i enlighet med det minimiskydd som GC innefattar och mänskliga, medborgerliga och politiska rättigheter i enlighet med FNs konventioner. 33 Framför allt så ska enskilda individer alltid i alla sammanhang utan undantag erkännas som personer med mänskliga rättigheter i juridisk bemärkelse, 34 och ingen får någonsin utsättas för godtycklig arrestering eller internering. 35 Genom FNs konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) har enskilda 31 CRS Report RL33180, Elsea & Garcia 2010: 05-07; Kittrie 2008: CRS Report RL34536, Garcia 2008: Röda Korset 2012/09/26 34 ICCPR Del III Artikel ICCPR Del III Artikel 9 19

20 individer också rätt att i alla fall av arresteringar få kännedom om orsakerna till och möjlighet att bestrida sina frihetsberövningar genom habeasprincipen. 36 Denna rättighet får på intet sätt kränkas eller inskränkas oavsett om den står oförenlig med nationell rätt eller inte eftersom den är juridiskt bindande för de fördragsslutande staterna. 37 Av den anledningen är det till ICCPR som hänvisningar om mänskliga, medborgerliga och politiska rättigheter görs. Denna konvention grundar sig på FNs allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, men eftersom denna allmänna princip i egenskap av deklaration inte väger lika tungt som en konvention i juridisk bemärkelse lyfts den heller inte fram som juridiskt argument av validativa skäl. Den fjärde Haagkonventionen (HC4), och dess regler rörande krigföring med inriktning på de krigförande, lämnas även den utanför den juridiska prövningen i denna studie eftersom den omfattar handlingar som äger rum utanför "slagfältet" med fokus på internering och behandling av icke stridande och dessa individers rättigheter. 36 ICCPR Del III Artikel 9 37 ICCPR Del II Artikel 5 20

21 3 Det rättfärdiga kriget Följande kapitel delas in i två sektioner om paradigmskiftet, som utgörs av attackerna mot USA 2001, och det efterföljande kriget mot terrorismen, av vilka den förra sektionen analyseras genom en legalitetsinriktad angreppsprägel och den senare genom en legitimitetsinriktad sådan. Genom det förra angreppsättet avhandlas framväxten av väpnade ickestatliga aktörer och det etiska våldsbruket och genom det senare avhandlas fiendebilder och moraliska aspekter kring terrorism. Avslutingsvis följer en kortare diskussion kring huruvida kriget mot terrorismen kan betraktas som rättfärdigt eller inte. 3.1 Paradigmskiftet I denna första sektion, med inriktning på legalitetsaspekterna, lyfts de delar av den valda litteraturen fram vilka omfattar brytningen som utgörs av 9/11 efter vilken diskursen kring JW kretsar främst kring den disparata relationen mellan WOT och internationell humanitär rätt. Det är viktigt att göra skillnad på det som kan betraktas som legitimt eller inte, och det som är legalt och det som inte är legalt, eftersom det förra inte per automatik också innebär det senare. Kan det verkligen betraktas som lagenligt att internera enskilda individer på en flottbas utan att dessa erhålles vetskap om anledningen till sin fångenskap? USAs handlingar kan kanske tillvisso betraktas som legitima, men kan de betraktas som legala? Al-Qaida och globaliseringen Den globala framväxten av väpnade NGOs, som exempelvis al-qaida, innebär vissa utmaningar för internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter eftersom dessa nationsöverskridande traditioner bygger på överenskommelser mellan stater och eftersom de traditionella uppfattningarna om vad som utgör väpnade konflikter av både internationell och icke internationell karaktär är starkt förknippade med statsbundna aktörer. När NGOs så plötsligt utgör parter i en internationell konflikt uppstår komplikationer av juridiska slag eftersom det egentligen inte finns något internationellt regelverk för den typen av konflikthantering. 38 Rosa Brooks lyfter fram andra aspekter av globaliseringen som också har inneburit problematiska förändringar på det internationellrättsliga planet. USAs framväxt som "världsväktare" efter det kalla kriget, som en ekonomisk och militär hegemoni bland supemakterna, har tillvisso inneburit ett obehindrat juridiskt och militärt agerande i WOT och i anslutning till behandlingen av fångarna på Guantánamo. 39 Här 38 Brooks 2005: Brooks 2005:

22 uppstår, enligt Brooks, en svår paradox; det nuvarande tillvägagångssättet i anslutning till terroristbekämpningen kan inte betraktas som legalt eftersom det innebär kränkningar av mänskliga rättigheter. Hon menar att terrorism i sig utgör en grov kränkning gentemot dessa rättigheter, vilket är oförsvarbart, men även de interneringar som äger rum i anslutning till WOT är oförsvarbara eftersom också de kränker dem, frågan är alltså om det överhuvudtaget är möjligt att försvara mänskliga rättigheter utan att tillvisso kränka dem. 40 Sammanfattningsvis kan GCs rekvisit knytas till en så banal sak som uniformer, utan vilka det blir oerhört komplicerat att avgöra vilka typer av statusbeteckningar som tillfångatagna individer rimligtvis bör tillskrivas, vilket inte helt enkelt kan avfärdas som en reglerbar praktisk bagatell eftersom konfliktypen som WOT utgör är så diffus på grund av att det innefattar både statliga och ickestatliga aktörer. Det skulle med andra ord kunna gå att beskriva USAs handlingar som legitima i relation till rådande rättsläge där interneringarna och den omtalade statusbeteckningen av terrormisstänkta ickesstatliga aktörer är rimliga åtgärder i en svårdefinierad juridisk situtaion i kampen mot terrorn. Frågan är om dessa åtgärder kan betraktas som lagenliga. Joseph Bialke menar att USAs handlingar i anslutning till statusbeteckningen av de internerade individerna på Guantánamo är en ytterst rimlig åtgärd eftersom de misstänkta terroristerna i egenskap av statslösa aktörer saknar rätten till GCs skydd i en unik situation som står förutan tillämpligt regelverk och där sedvanerättsliga principer lyser med sin frånvaro. 41 Ett av rekvisiten för att erhålla GCs krigsfångestatus är att den frihetsberövade själv respekterar krigets lagar vilket inte är fallet gällande medlemmar och/eller individer i samröre med terrororganistationer, enligt Bialke; i egenskap av ickestatliga aktörer är de snarare att betrakta som kriminella med rätt till endast det minimala skyddet för ickekombattanter. 42 Inom diskursen kring JW har diskussionerna utvecklats från skyldighet att skydda (R2P) på 1990-talet, i efterspelet av folkmordet i Rwanda, till demokratiers rätt till våldsbruk i särskilda situationer, till exempel genom preventiv krigföring, på ett sätt som inte var relevant innan 9/11. WOT har beskrivits som ett försvarskrig genom vilket demokrati och mänskliga rättigheter försvaras mot fundamental terrorism där det gäller för världens stater att välja sida; för eller emot, den "goda" sidan eller den "onda". För att försvara det rättfärdiga våldsbruket sätts det i proportion till hur situationen skulle utveckla sig utan det, det vill säga; hur många som skulle drabbas av oetiskt våld om det inte vore för att det etiska våldet sattes in. 43 Det är således inte bara WOT och dess konflikttyp som är svårdefinierad utan även JW och etiskt våldsbruk överlag, det finns inga 40 Brooks 2005: Bialke 2004: 34-35, Bialke 2004: 37-38, Asad 2010:

23 tydliga skiljelinjer mellan etiskt och oetiskt våldsbruk, varför det heller inte är självklart när och hur det oetiska våldsbruket övergår i terrorism Folkrätten och det etiska våldet Att i teoretisk bemärkelse redogöra för det rättfärdiga kriget som koncept är näst intill omöjligt eftersom det är en urgammal tanke som innefattar ändlösa teorier och praktiska exempel samt en lång linje av pragmatiska motsägelser. Dessutom är det svårt att söka reda ut de etiska begreppen i relation till WOT utan att också problematisera det centrala begreppet "terrorism". Däremot är det fullt möjligt att sammanfatta de väsentliga aspekterna av JW-konceptet ur ett idéhistoriskt perspektiv genom en redogörelse för den traditionella uppfattningen om dess natur: 1. en lagenlig konstitutionell auktoritet ska fatta krigsbesluten; 2. kriget ska föras för en rättvis sak; 3. statsmän ska endast ta till krig med goda avsikter; 4. förlusten av människoliv ska stå i proportion till den orättvisa som kriget har i syfte att förebygga; 5. alla till buds stående medel för fredliga lösningar ska prövas först; 6. ett rättfärdigt krig ska ha goda utsikter att bli framgångsrikt. 44 Utöver denna redogörelse för den traditionella uppfattningen av vad som utgör JW är själva konceptet som sådant problematiskt att redogöra för, dels på grund av dess omfattning, inte minst historiskt eftersom det föregår systemet med nationalstater, och dels för att det innebär en kolonialisering av rättvisan där "vår" uppfattning om vad som rimligtvis bör betraktas som rättfärdigt beskrivs som sanningen och där andra uppfattningar om etik och rättvisa avfärdas som fundamentalistisk terrorism. Kerry Stewart menar att det är oerhört komplicerat att söka definiera begrepp som "etiskt våldsbruk", "rättfärdig krigföring", "terrorism" och så vidare, eftersom det förutsätter att andra definitioner förnekas eller betraktas som lögner. Ett enkelt sätt att avhandla JW och dess aspekter skulle naturligtvis vara att förhålla sig till FN och världssamfundets sedvanerättsliga läge och nöja sig med det, vilket kanske också är det minst negativa förhållningssättet, men det är samtidigt rimligt att anta att även al-qaida och övriga väpnade NGOs, som av världssamfundet klassificeras som terroristorganisationer, också har en uppfattning om rättvisa och vad som utgör etiskt våldsbruk. 45 Kerry lyfter fram vikten av att försöka förstå terrorism 44 Stewart 2011: Stewart 2011: 117,

24 som ett politiskt och/eller religiöst förfaringssätt som är både kort- och långsiktigt genom attentat och hot om attentat där drivkraften utgörs av en medveten agenda, ofta grundad i en stark vilja att förändra ett förtryckande system och/eller att belysa ett visst utmärkande problem. 46 Det går alltså inte att avfärda terrorism som bara ett "ondskefullt" beteende som står som en motsättning till vår "rättfärdiga" typ av krigföring eftersom det vi väljer att definiera som terrorism också skulle kunna betraktas som rättfärdig krigföring precis som vår rättfärdiga krigföring också skulle kunna betraktas som terrorism, varför Stewart menar att det är viktigt att problematisera definitionerna av begrepp som "terrorism" och "rättfärdigt krig". 47 Det är inte bara dessa begrepp som är komplicerade i relation till WOT utan även själva begreppet "krig". WOTs konfliktkaraktär är, som tidigare nämndes, svårdefinierad och det är viktigt att ifrågasätta bruket av begrepp som "krig" och "rättfärdighet" eftersom det tenderar att skapa skiljelinjer om gott/ont och också om vi/dem. Gerd Oberleitner menar att begreppet "krig" har förlorat förlorat sitt juridiska värde i teoretisk bemärkelse i anslutning till WOT eftersom de väpnade konflikterna innefattar NGOs utan sedvanliga uniformer och statliga bundsförvanter. För att överhuvudtaget kunna tala om etisk våldsanvändning och rättfärdig krigföring i anslutning till WOT så måste, enligt Oberleitner, skillnaden mellan krigsmodellen och brottsmodellen tydliggöras, vilket inte är helt lätt eftersom det inom internationell rätt är vanligare att tala om väpnad konflikt. 48 Bruket av begreppet "krig" skulle kunna betraktas som en våldshandling i sig eftersom det är belagt med en oerhörd makt. Genom att nyttja begreppet går det att skapa ett juridiskt utrymme öppet för subjektiva tolkningar. Al-Qaidas våldsanvändning betecknas vanligtvis som terrorism inom diskursen kring WOT och dess aktioner klassificeras som krigshandlingar för att motåtgärder ska kunna betraktas vara berättigade, detta utgör krigsmodellen. Det finns de som hävdar att terroristaktioner bör betraktas som kriminella handlingar som endast kan bemötas med rättsliga åtgärder, detta utgör brottsmodellen. För att rättfärdiga WOT har USA skapat ett utrymme mellan dessa två modeller eftersom krigsmodellen innebär juridiska restriktioner precis som brottsmodellen. Al-Qaida beskrivs som en icke regelrätt form av krigshot som kräver unika preventiva handlingar eftersom brottsmodellen allena inte erbjuder det militära handlingsutrymme som krävs i denna unika situation. 49 Själva substantivet krig förekommer endast en gång i GC3 där det beskrivs som företeelse tillsammans med väpnad konflikt i Artikel 2. Utöver det förekommer det endast vid 12 tillfällen i följande konstellationer: "krigstillstånd" (Artikel 2); "krigets lagar" (Artikel 4); "krigshandling" 46 Stewart 2011: Stewart 2011: Oberleitner 2004: Oberleitner 2004: