Utstationeringsdirektivet. - fri rörlighet av tjänster och motverkande av social dumpning. Susanna Nordegran

Transkript

1 Utstationeringsdirektivet - fri rörlighet av tjänster och motverkande av social dumpning Susanna Nordegran 1

2 Innehållsförteckning 1 INLEDNING 2 FRÅGESTÄLLNINGAR, SYFTE, AVGRÄNSNINGAR 3 METOD 4 UTGÅNGSPUNKTER 4.1 Gemenskapsrättsliga förpliktelser Primär och sekundär rätt Arbetsrättslig normgivningskompetens EG-domstolen EG-rättens förhållande till nationell rätt 5 UTSTATIONERING AV ARBETSTAGARE 5.1 Social dumpning 5.2 Principen om fri rörlighet av tjänster i EG-rätten Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet Undantag från diskrimineringsförbudet 5.3 Utstationeringsdirektivet Tvingande rättigheter Ytterligare nationella villkor Information Implementering av direktivet Utstationeringslagen 6 DEN SVENSKA ARBETSRÄTTEN 6.1 Lönereglering 6.2 Kollektivavtal 6.3 Stridsåtgärder och fredsplikt 2

3 6.4 Konkurrerande kollektivavtal Lex Britannia 7. AD-BESLUT NR 49/ Bakgrund 7.2 Yrkanden Bolaget Byggnads och avdelningen 7.3 Skäl 7.4 Jämförelse med den interimistiska prövningen 8 SAMMANFATTNING OCH ANALYS AV RÄTTSLÄGET 8.1 Lex britannia och rätten att vidta stridsåtgärder 8.2 Allmänintresset av att motverka social dumpning 8.3 Implementering av utstationeringsdirektivets bestämmelse om minimilön 8.4 Alternativ till den svenska modellen 9 AVSLUTANDE SYNPUNKTER 9.1 Arbetsrättens roll i EU-samarbetet 9.2 Fri rörlighet av tjänster eller motverkande av social dumpning? 10 KÄLLFÖRTECKNING 3

4 1. Inledning Utstationeringsdirektivet antogs med syfte att främja den fria tjänsterörligheten samt motverka social dumpning på den gemensamma marknaden. Det klargör att arbetstagare som tillfälligt utför arbete i ett annat EU-land skall omfattas av en hård kärna av tvingande rättigheter vilka skall definieras av respektive medlemsland och respekteras av den utländske arbetsgivaren. Till denna rättighetsgrupp hör bl.a. regler om minimilön och andra lönevillkor. Direktivet har implementerats i svensk rätt genom utstationeringslagen, som hänvisar till svenska lagars bestämmelser. I fråga om minimilön har dock ingen hänvisning gjorts i den svenska lagen, eftersom frågor om lönevillkor handhas av arbetsmarknadens parter. De svenska arbetsmarknadsorganisationerna företräder sina medlemmar i löneförhandlingar och tillförsäkrar dessa skälig lön genom tecknande av kollektivavtal. Dessa privaträttsliga organisationer har på det vis som Sverige implementerat direktivets bestämmelse om minimilön även givits befogenhet att verka för att arbetstagare som tillfälligt utstationeras i Sverige erhåller lön i enlighet med det kollektivavtal som gäller i branschen. De fackliga organisationerna kan med stöd av bestämmelserna i lex Britannia, som ger dem rätt att vidta stridsåtgärder även mot utländsk arbetsgivare som redan är bunden av kollektivavtal i hemlandet, framtvinga svenskt kollektivavtal i enlighet med de villkor som gäller för inhemska arbetstagare. I det fall som jag skall redogöra för i min uppsats ställs frågan om den svenska arbetsrättsliga regleringens förenlighet med EG-rätten på sin spets. De lettiska arbetstagarna som tillfälligt utförde arbete på svenskt territorium skulle enligt Byggnads omfattas av svenska kollektivavtalsbestämmelser. Tillgripandet av stridsåtgärder, och sedermera sympatiåtgärder, i syfte att genomdriva avtalskraven resulterade i att det lettiska företaget Laval un Partneri lade ner arbetet i Sverige och de lettiska arbetstagarna återvände till hemlandet. Bolaget väckte talan mot den fackliga organisationen och hävdade att avtalskraven som bl.a. omfattade högre ersättningskrav än minimilön - i förening med stridsåtgärderna stred mot EG-rätten samt att den svenska implementeringsmetoden saknade lagstöd i direktivet. Vidare ifrågasattes tillåtligheten av lex Britannia på EG-rättslig grund. Arbetsdomstolen förklarade i interimistiskt förordnande att stridsåtgärderna inte visats vara otillåtna. Förhandsavgörande i frågan om förenligheten av de olika regelverken skall nu inhämtas av EG-domstolen. 2. Frågeställningar, syfte, avgränsningar 4

5 Utstationeringsdirektivet inverkar enligt sin ordalydelse inte på nationella regler om rätten att vidta stridsåtgärder. Är denna rättighet därmed absolut eller kan vidtagna stridsåtgärder i förening med otillåtna avtalskrav anses strida mot EG-rättens bestämmelser om fri rörlighet av tjänster och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet? Jag skall i min uppsats diskutera den svenska implementeringsmetoden av utstationeringsdirektivet som lutar sig mot lex Britannia - och hur den svenska kollektiva arbetsrättsliga modellen förhåller sig till det EG-rättsliga systemet. Vidare skall jag diskutera förhållandet mellan främjande av den fria tjänsterörligheten och motverkande av social dumpning på den gemensamma marknaden. 3. Metod Denna uppsats bygger på stadganden i EG-rätt och svensk rätt, samt praxis från EGdomstolen och Arbetsdomstolen. Förarbeten till utstationeringslagen och lex britannia har använts för att klargöra vilka ställningstaganden som gjordes vid lagens tillkomst. Vidare har litteratur använts. 4. Utgångspunkter 4.1 Gemenskapsrättsliga förpliktelser EU:s medlemsländer har överlåtit kompetens till gemenskapen inom områden som omfattas av samarbetet. Därigenom begränsas det nationella normgivningsutrymmet på motsvarande vis och medlemsländerna är förpliktade att vara lojala mot de gemenskapsrättsliga åtgärderna som vidtas med stöd av kompetensöverförandet. Omfattningen av kompetensöverförandet varierar på olika områden. Vissa faller under gemenskapens exklusiva kompetens och andra delas mellan gemenskapen och medlemsstaterna. Andra områden hör, åtminstone än så länge, till den nationella beslutanderätten. Eftersom EU ständigt utvecklas i integrationsprocessen kan frågor som för närvarande inte omfattas av samarbetet tänkas överföras till gemenskapens kompetens i framtiden Primär och sekundär rätt 5

6 Till den primära gemenskapsrätten räknas de grundfördrag som upprättar EU och gemenskapen samt dess protokoll, ändringar och tillägg. Den är direkt tillämplig i medlemsländerna och behöver alltså inte införlivas i de nationella regelverken för att bli en del av dessa. Primärrättens materiella bestämmelser skapar förpliktelser för medlemsländerna och begränsar deras normgivningsutrymme i motsvarande omfattning. Till primärrätten hör bl.a. principen om den fria rörligheten av tjänster på den gemensamma marknaden och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Den sekundära gemenskapsrätten omfattar de rättsakter som gemenskapens institutioner skapar i sin verksamhet. Av primärrätten framgår institutionernas kompetens; vilka frågor som kan omfattas av reglering, former av rättsakter samt hur dessa skall antas. Rättsakten kan ha olika utformning beroende på sin rättsliga grund; förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden. På arbetsrättens område är direktivet vanligast förekommande rättsakt. Ett direktiv karakteriseras av att det är resultatet som är bindande för medlemsländerna, som själva väljer tillvägagångssätt för implementeringen av dess bestämmelser. Direktivet förser länderna med ett slags ram av rättigheter, och det är sedan upp till var och en att införa dessa i den nationella rättsordningen. På så vis utgör direktivet en harmonisering av ländernas lagstiftning, utan att unifiera dem. Formellt besitter medlemsländerna lagstiftningskompetens på det område som omfattas av direktivets bestämmelser, men denna begränsas bl.a. av hur detaljerat direktivet är Arbetsrättslig normgivningskompetens Sverige har överlåtit viss kompetens till gemenskapen på det arbetsrättsliga området. Huvudregeln inom arbetsrätten är att det föreligger delad kompetens mellan gemenskapen och medlemsländerna. Gemenskapsrättsliga regleringar kan i princip endast ske i form av minimidirektiv, vilket medför att de enskilda medlemsstaterna har möjlighet att införa nationella regleringar som sträcker sig längre än direktivets lydelse. 6

7 Enligt EG-fördraget undantas löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt och rätt till lockout från gemenskapens kompetensområde. 1 Dessa frågor regleras av nationella bestämmelser och hänger samman med hur det arbetsrättsliga systemet ser ut i respektive medlemsland. I Sverige tillhör arbetsrätten det privaträttsliga området och karaktäriseras av centrala arbetsmarknadsorganisationer med högt medlemsantal och stor beslutandemakt. Andra delar av Europa karaktäriseras av splittrade arbetsmarknadsorganisationer, med lågt medlemsantal och ett arbetsrättsligt system som i stort tillhör den offentliga rättens område. Den arbetsrättsliga strukturen varierar såtillvida i medlemsländerna, både vad gäller sociala nivåer och hur regleringen är utformad lagstiftning, kollektivavtal etc EG-domstolen Det är de nationella domstolarna som har till uppgift att tillämpa EG-rätten i sin rättsskipande verksamhet. EG-domstolen bär emellertid det yttersta ansvaret för en enhetlig tolkning och tillämpning och dess praxis skall följas av de nationella domstolarna. En nationell domstol kan föra en rättsfråga vidare till EG-domstolen för ett förhandsavgörande om oklarheter finns rörande en EG-rättsfråga som gäller primärrätt eller sekundärrätt. 2 Det kan även vara fråga om samspelet mellan nationell rätt och EG-rätt. 3 När högsta nationella instans avgör ett mål skall sådan fråga föras vidare till EG-domstolen om detta befinns nödvändigt för tvistens avgörande. I Sverige är Arbetsdomstolen högsta instans i arbetsrättsliga tvister och omfattas därmed av denna skyldighet EG-rättens förhållande till nationell rätt EG-domstolen har i sin praxis slagit fast att EG-rätten har företräde framför nationell rätt. Även medlemsstaternas grundlagar skall, om de står i konflikt med EG-rätten, sättas åt sidan till förmån för de EG-rättsliga bestämmelserna. För att en EG-rättslig bestämmelse skall kunna åberopas av enskilda i den nationella domstolen måste den ha direkt effekt, det vill säga vara klar, entydig och ovillkorlig. 1 Artikel EG-fördraget 2 Artikel 234 EG-fördraget 3 Sigeman 2005, s. 2 7

8 Nationella domstolar måste tillämpa en EG-rättslig bestämmelse som har direkt effekt framför nationell rätt som står i strid med denna. En EG-rättslig bestämmelse som har vertikal direkt effekt kan åberopas av en enskild gentemot staten. För att en bestämmelse skall kunna åberopas mellan enskilda personer, fysiska eller juridiska, i nationell domstol krävs att bestämmelsen har horisontell direkt effekt. Bestämmelser i ett EG-direktiv måste i princip implementeras i den nationella rätten för att kunna åberopas i en rättstvist. I vissa fall kan en direktivbestämmelse ge upphov till direkt effekt, men då endast i relation till staten och alltså inte mellan enskilda. 5. Utstationering av arbetstagare Utstationering av arbetstagare sker inom ramen för den fria rörligheten av tjänster och karakteriseras av att arbetstagaren efter utfört arbete återvänder till hemlandet. 4 Inom begreppet utstationerad arbetstagare faller samtliga arbetstagare som vanligen utför sitt arbete i ett annat medlemsland men som under begränsad tid är utstationerad i Sverige. 5 En grundförutsättning är att det föreligger ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och den utstationerade arbetstagaren. Enligt 4 utstationeringslagen skall med utstationering förstås endera av följande gränsöverskridande åtgärder: när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till Sverige enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i Sverige verksamma mottagaren av tjänsterna, när en arbetsgivare sänder arbetstagare till Sverige till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen eller när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i Sverige eller som bedriver verksamhet här. 5.1 Social dumpning 4 2 utstationeringslagen 8

9 Utstationering av arbetskraft över nationsgränserna kan leda till social dumpning, även kallad låglönekonkurrens, som innebär att skillnader i olika länders nivå på löner och sociala förmåner utnyttjas i syfte att skaffa konkurrensfördelar på marknaden. Begreppet har främst givits en negativ laddning och betecknar ett arbetsmarknadstillstånd där arbetstagare konkurrerar om arbetstillfällen genom att lönemässigt bjuda under varandra. 6 Inom EU råder delade meningar om hur låglönekonkurrens på den gemensamma marknaden skall bedömas. Detta kommer inte minst till uttryck i utstationeringsdirektivet, vars syfte är att motverka social dumpning samt främja den fria rörligheten av tjänster. Målsättningen är att främja en sund konkurrens, med beaktande av de sociala aspekterna, inom ramen för den fria tjänsterörligheten. 7 Fri konkurrens är en grundsten i det europeiska samarbetet, men i fråga om arbetskraft har denna beskurits rejält. Det finns en utbredd rädsla för att konkurrens med löner som medel kan leda till en försämrad social standard inom de mera utvecklade medlemsländerna 8, ett race to the bottom. Samtidigt framstår lönekonkurrens som den kanske starkaste konkurrensmöjligheten för länder med lägre social standard och därmed lägre kostnader, och denna möjlighet att konkurrera på den gemensamma marknaden får inte avskäras totalt. 9 Sammanfattningsvis kan den i det nuvarande läget härskande europeiska uppfattningen beskrivas såsom strävande efter att främja fri konkurrens, men inte på bekostnad av sänkt social standard; konkurrens på lika villkor. 10 Det står emellertid inte klart hur dessa två intressen främjande av fri rörlighet och motverkande av social dumpning i praktiken kan förenas, något som jag skall återkomma till i det följande. 5.2 Principen om fri rörlighet av tjänster i EG-rätten Den fria rörligheten av tjänster utgör en av de fyra friheterna på vilka den gemenskapsrättsliga marknaden är uppbyggd. 11 Tjänst definieras i artikel 50 EG-fördraget som en sådan prestation 5 4 utstationeringslagen 6 Ds 1994:13, s Maier, s Ahlberg & Bruun, s Ds 1994:13,s Ds 1994:13, s De övriga friheterna: kapital, varor och personer 9

10 som normalt utförs mot ersättning. Särskilt avses sådan verksamhet som är av industriell och kommersiell natur, inom hantverk och fria yrken. Den som tillfälligt tillhandahåller en tjänst i ett annat medlemsland än etableringslandet får göra det på samma villkor som gäller för mottagarlandets medborgare. Gemenskapens målsättning är att successivt undanröja hinder mot den fria tjänsterörligheten Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet Artikel 12 EG-fördraget ger uttryck för principen om förbud av all diskriminering på grund av nationalitet. Fördragets artikel 49 förbjuder inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster över medlemsstaternas gränser. All diskriminering på grund av nationalitet av personer som är etablerade i ett medlemsland och tillhandahåller tjänster i ett annat är således förbjuden. Såväl direkt som indirekt diskriminering åsyftas med förbudet. Med indirekt diskriminering avses sådana åtgärder som har diskriminerande effekt, trots att de framstår som neutrala. 13 EGdomstolen har förklarat att detta även innebär en skyldighet för medlemsländerna att avskaffa alla inskränkningar som förbjuder, hindrar eller gör mindre tilltalande för en i annan medlemsstat etablerad näringsidkare att bedriva verksamhet över gränserna. Ekonomiska och administrativa hinder är exempel på sådana otillåtna inskränkningar. 14 EG-domstolen har slagit fast att artiklarna 12 och 49 har direkt effekt 15, men det är inte klart om de har horisontell direkt effekt det vill säga huruvida de kan åberopas mellan enskilda. Av EG-domstolens praxis 16 framgår att privata rättssubjekt som agerar med befogenhet skapa generellt bindande regler omfattas Undantag från diskrimineringsförbudet Artikel 46 EG-fördraget tillåter nationella regler som föreskriver särbehandling av utländska medborgare om dessa grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa ordre public. Undantaget skall tolkas restriktivt. Enligt EG-domstolen kan andra hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster vara tillåtna om de grundas på tvingande hänsyn till ett 12 Maier, s se bl.a. C 33/74 Van Binsbergen p se bl.a. C 164/99 Portugaia 15 se bl.a. C 33/74 Van Binsbergen 16 C 36/74 Walrave och Ds 1994:13 10

11 allmänintresse. Vad som åsyftas är indirekt diskriminerande hinder, som formellt tillämpas lika på samtliga personer men som i praktiken innebär sämre förutsättningar för utländska personer. Sådana begränsningar måste för att vara tillåtna uppfylla vissa av EG-domstolen utarbetade kriterier. För det första måste kravet på likabehandling vara uppfyllt alla fysiska och juridiska personer skall omfattas. Dessutom får inte intresset i fråga redan vara skyddat genom regler i landet där tjänsteutövaren är etablerad, enligt principen om ömsesidigt erkännande. Slutligen uppställs ett krav på proportionalitet, det vill säga att reglerna inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att syftet skall uppnås. 17 Begränsningar av tjänstefriheten får inte heller motiveras av ekonomiska hänsyn, exempelvis med syfte att skydda de inhemska företagen. 18 Skyddet av arbetstagare är ett sådant tvingande allmänintresse som har stöd av artikel För att vara tillåtna måste emellertid nationella inskränkningar av den fria rörligheten syfta till att objektivt främja skyddet av (utstationerade) arbetstagare och dessutom medföra en verklig fördel för dessa genom att avsevärt bidra till deras sociala skydd. 20 I enlighet med EGdomstolens praxis skall ett värdland inte hindras från att utsträcka lag eller kollektivavtal till att gälla samtliga som utför arbete inom landets gränser, oavsett nationell tillhörighet och även vid tillfälligt arbete. 21 EG-rätten hindrar enligt domstolens mening inte heller användandet av sådana ändamålsenliga medel som syftar till att framtvinga att den utländske arbetsgivaren följer det nationella regelverket. Att företag som utstationerar arbetskraft på ett annat lands territorium får göra det på samma villkor som inhemska innebär dock inte automatiskt att samtliga obligatoriska bestämmelser i den nationella arbetsrätten får utsträckas. 22 EG-domstolen har sålunda tagit ställning till möjligheten att utsträcka allmängiltiga kollektivavtal att gälla även utstationerad arbetskraft i de länder där ett sådant system finns. I Sverige, där kollektivavtalen hör till det privaträttsliga området, saknas möjlighet att genom offentliga föreskrifter eller offentligt beslut göra kollektivavtal generellt tillämpliga och det står inte klart hur en sådan ordning förhåller sig till EG-rätten, något som jag skall återkomma till. 17 C 369/96 & C 376/96 Arblade, samt Maier 2005 s C 352/85 Bond van Adveteerders p C 279/80 Webb 20 C 60/03 Wolf & Müller, C 164/99 Portugaia 21 se bl.a. C 113/89 Rush Portuguesa 22 Vad som behandlats är tillåtligheten av att utsträcka nationella regler om minimilön och bestämmelser som rör allmän ordning; se bl.a. KOM (2003) 458 slutlig, s. 13, C 279/89 Webb, Ds 1994:13, s

12 5.3 Utstationeringsdirektivet Europaparlamentet och rådets direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster utstationeringsdirektivet antogs i december 1996 efter drygt fem års arbete och skall förstås mot bakgrund av EG-domstolens praxis och den osäkerhet som rådde gällande vilket lands bestämmelser som skulle tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utför arbete i ett annat medlemsland. Utstationeringsdirektivet harmoniserar inte medlemsländernas lagstiftning på området utan klargör att utstationerade arbetstagare skall tillförsäkras en hård kärna av rättigheter såsom de är utformade i värdlandet, det vill säga det land där arbetet utförs. Ett visst antal tvingande regler pekas ut i respektive lands lagstiftning och dessa måste av de utländska företagen tillämpas på utstationerade arbetstagare som utför arbete på värdlandets territorium, oavsett vilket lands lag som annars skulle vara tillämplig. Respektive medlemsland definierar hur den hårda kärnan av rättigheter ser ut, genom att tillämpa samma villkor som gäller för inhemska arbetstagare. Direktivets syften är att motverka social dumpning, främja den fria rörligheten av tjänster och skydda utstationerade arbetstagare. Främjandet av tillhandahållande av tjänster över medlemsländernas gränser kräver enligt direktivet lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. 23 Företag skall inte kunna utnyttja medlemsländernas skillnader i arbets- och anställningsvillkor för att uppnå konkurrensfördelar. Detta skall ses mot bakgrund av att lönenivåerna varierar kraftigt i medlemsländerna. 24 Utstationeringsdirektivet har förändrat rättsläget såtillvida att den av EGdomstolen fastslagna möjligheten att tillämpa nationella regler även på utstationerad arbetskraft nu omvandlats till en skyldighet att göra detta i fråga om den hårda kärnan av rättigheter. 25 Skyldigheten innebär att arbetstagarna skall garanteras detta skydd. En viktig fråga, som jag skall återkomma till, är om direktivet även kan anses ange gränsen för vad som utgör ett legitimt motverkande av social dumpning och å andra sidan otillåten social protektionism. Med andra ord: är direktivet uttömmande eller finns utrymme för ytterligare nationella begränsningar i den fria tjänsterörligheten? 23 Preambeln, punkt 5 24 Eklund 2000, s KOM (2003) 458 slutlig, s. 7 12

13 5.3.1 Tvingande rättigheter Följande rättigheter skall enligt artikel 3.8 tillförsäkras de utstationerade arbetstagarna: b) längsta arbetstid och kortaste vilotid, c) minsta antal betalda semesterdagar per år, d) minimilön, inbegripet övertidsersättning, e) villkor som gäller då arbetskraft uthyres, f) säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, g) skyddsåtgärder med hänsyn till villkor i arbete och anställning för kvinnor som är gravida eller som nyligen fått barn samt för barn och unga, h) lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om ickediskriminerande behandling Ytterligare nationella villkor Minimiskyddet hindrar enligt punkt 17 preambeln inte att mer förmånliga arbets- och anställningsvillkor tillämpas på utstationerade arbetstagare. Vad som åsyftas med stadgandet torde vara att det är upp till varje enskilt företag att besluta om mer förmånliga villkor än vad som följer av direktivet, inte att medlemsländerna har rätt att kräva att så sker. En sådan tolkning står i linje med vad kommissionen yttrat angående genomförandet av direktivet, nämligen att medlemsländerna inte har rätt att utvidga samtliga bestämmelser avseende arbetsvillkor att gälla även utstationerad arbetskraft. 26 Å andra sidan talar EG-domstolens praxis, främst fallet Rush Portuguesa, i motsatt riktning. Artikel 3.10 klargör att direktivet inte hindrar medlemsländerna från att införa ytterligare bestämmelser som rör ordre public det vill säga är internationellt tvingande. Denna regel skall enligt bl.a. Sigeman tolkas motsatsvis som en yttre begränsning av vilka villkor som ett gästande företag kan tvingas tillämpa och begränsar därmed möjligheten till social protektionism i form av att värdlandet utsträcker samtliga de regler som gäller för inhemska arbetstagare. Denna regel riktar sig dock till värdstaten och inte till privata rättssubjekt som fackliga organisationer, som torde kunna 26 KOM (2003) 458 slutlig, s

14 framtvinga mera omfattande kollektivavtal, under förutsättning att den utländske arbetsgivaren inte särbehandlas i förhållande till svenska Information Ett förbindelsekontor skall enligt artikel 4 upprättas i varje medlemsland, som har till uppgift att meddela utländska företag vilka villkor som gäller vid utstationering av arbetstagare. Information om de villkor som enligt artikel 3 skall tillämpas på utstationerad arbetskraft skall vara allmänt tillgänglig Implementering av direktivet Direktivet hänvisar till olika modeller för implementeringen av dess bestämmelser genom lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedomar med allmän giltighet beroende på respektive medlemslands arbetsrättsliga struktur. Även kollektivavtalets status varierar i de olika länderna. Enligt direktivet förutsätts att tre olika kollektivavtalsmodeller kan vara aktuella; a) kollektivavtal med så kallad erga omnes-verkan, som genom allmängiltigförklaring ges bindande verkan för samtliga arbetsgivare och arbetstagare inom det geografiska och yrkesmässiga området, även utanför medlemskretsen (denna modell tillämpas bl.a. i Tyskland, Frankrike, Belgien och Spanien), b) kollektivavtal som är allmänt gällande för alla likartade företag inom den aktuella sektorn (detta gäller främst Danmark och Sverige) c) kollektivavtal som ingåtts av de arbetstagarorganisationer som är mest representativa på nationell nivå och som är gällande i hela landet (Italien) Utstationeringslagen Utstationeringsdirektivet implementerades i svensk rätt genom utstationeringslagen (SFS 1999:678), som anger vilka regler i svensk lagstiftning som skall tillämpas på arbetstagare som är tillfälligt utstationerade i landet av en arbetsgivare som är etablerad i ett annat medlemsland och som tillhandahåller tjänster över gränserna. Preciserade bestämmelser i 27 Sigeman 2005, s. 9 14

15 arbetsmiljölagen, arbetstidslagen, semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen samt de övriga diskrimineringslagarna skall tillämpas på arbetstagare som är utstationerade i Sverige, enligt 5 utstationeringslagen. Arbetsmiljöverket är den institution som fungerar som förbindelsekontor i direktivets mening och har till uppgift att informera om vilka arbetsoch anställningsrelaterade handlingar som är aktuella att tillämpa på utstationerade arbetstagare. 28 Därutöver skall arbetsmiljöverket även informera om tillämpligt kollektivavtalsområde samt hänvisa till berörda kollektivavtalsparter. 29 Lagen innehåller ingen hänvisning till tillämpligt kollektivavtal eftersom det är de fackliga organisationerna som på ett effektivt sätt ser till att utländska arbetsgivare tillämpar samma villkor som svenska företag. Inför lagens tillkomst förklarade dessa sig vara beredda att medverka till att utländska företag får information om tillämpligt kollektivavtal och dess innehåll. 30 Genom att teckna kollektivavtal med den utländske arbetsgivaren skall de fackliga organisationerna se till att de villkor som gäller för svenska arbetstagare i branschen tillämpas på utstationerade arbetstagare. Enligt punkt 22 i utstationeringsdirektivets preambel inverkar direktivet inte på medlemsstaternas rättsliga reglering gällande rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen, vilket tagits som garanti för att de fackliga organisationerna med stridsåtgärder som medel skall kunna motverka social dumpning på den svenska arbetsmarknaden Den svenska arbetsrätten 6.1 Lönereglering Reglering av löner i Sverige sker såsom nämnts ovan främst genom kollektivavtal och individuella anställningsavtal. Arbetsmarknadens parter ansvarar för lönebildningen och minimilöneregleringar, i den mån sådana existerar, står att finna i kollektivavtal. Svensk lagstiftning saknar sådana bestämmelser och i princip är det endast den generella bestämmelsen i 36 avtalslagen som kan tillämpas på löneavtal. Arbetslivsinstitutet hävdade i sitt remissvar angående införandet av utstationeringslagen att denna på avtal allmänt gällande generalklausul borde inkluderas i lagen men denna mening avvisades i propositionen med motiveringen att stadgandet inte utgör ett sådant minimilönestadgande som 28 9 utstationeringslagen 29 SOU 1998:52, s SOU 1998:52, s. 11 och 87 15

16 utstationeringsdirektivet tar sikte på. 32 I arbetsdomstolens praxis finns exempel på oskäliga avtalsvillkor som jämkats med stöd av 36 men det har då varit fråga om individuella anställningsavtal. Utrymmet för tillämpning av paragrafen på kollektivavtalsvillkor är väldigt begränsad. 33 Enligt den rättsliga utgångspunkten råder avtalsfrihet i frågor om löner och övriga ekonomiska anställningsvillkor. Undantag gäller för regler om semester- och sjuklön som regleras i lagstiftning. Den reella omfattningen av avtalsfriheten varierar i olika branscher, beroende på den kollektiva utformningen av den svenska arbetsrätten. Den individuella avtalsrätten är begränsad inom de yrkesområden som omfattas av kollektivavtalsreglering, på grund av dess normerande verkan på de individuella anställningsavtalen. 6.2 Kollektivavtal Genom kollektivavtalet skapar, tillämpar och övervakar arbetsmarknadsparterna generella och juridiskt bindande normer på det arbetsrättsliga området. Kollektivavtalet är enligt MBL bindande för de avtalsslutande organisationerna och deras medlemmar. Detta har med andra ord karaktär av ett privaträttsligt avtal, som ingås frivilligt av de avtalsslutande parterna. I Sverige saknas möjlighet att genom allmängiltigförklaring utsträcka avtalets giltighet att automatiskt gälla andra områden än de som uttryckligen täcks av dess bestämmelser. Kollektivavtalet kan dock bli bindande för andra än de avtalsslutande organisationerna och dess medlemmar. Generellt anses en arbetsgivare vara skyldig, gentemot sin motpart i avtalsförhållandet, att tillämpa kollektivavtalsvillkoren även på oorganiserad arbetstagare. Detta följer alltså av det interna avtalsförhållandet, men bundenhet kan också uppstå genom att kollektivavtalets bestämmelser uppfattas som sedvänja i branschen. Kollektivavtalet tillämpas enligt svenska rättsprinciper på samtliga anställda inom det område som täcks av avtalet, det vill säga på såväl organiserade som oorganiserade arbetstagare. 34 Den svenska grundlagen gör ingen delegering av normgivningsmakten till arbetsmarknadsparterna utan kompetensen grundar sig främst på avtalsfriheten, föreningsfriheten och principen om parternas autonomi. Lagstiftaren har enligt 31 SOU 1998:52, s Prop. 1998/99:90, s se bl.a. AD 1986 nr 26 16

17 utgångspunkten befogenhet att införa regleringar på området men har, främst av politiska skäl, valt att inte ingripa utan lämna normskapandet åt de fackliga organisationerna. I stor utsträckning är de lagregleringar som införts av semidispositiv karaktär som tillåter att avvikelser görs, även sådana som jämförelsevis innebär en nackdel för arbetstagarna, i kollektivavtal. Kollektivavtalets status har av lagstiftaren beskrivits som följer: Kollektivavtalen täcker en helt dominerande del av arbetsmarkanden. Gentemot den fackliga organisationen anses arbetsgivaren ha en skyldighet att tillämpa kollektivavtalets bestämmelser även på oorganiserade arbetstagare. Även på den del av arbetsmarknaden där kollektivavtal saknas utgör kollektivavtalen en norm för vad som skall gälla mellan arbetsgivaren och dennes anställda. På så sätt täcker de svenska kollektivavtalen i praktiken hela arbetsmarknaden. Kollektivavtalet är således det dominerande instrumentet i Sverige för att tillförsäkra de enskilda arbetstagarna det skydd som de i andra länder tillerkänns genom lagstiftning Stridsåtgärder och fredsplikt Rätten att vidta stridsåtgärder är grundlagsskyddad i svensk rätt. RF 2:17 ger förening av arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbetsgivare den principiella rätten att vidta stridsåtgärder, om inte annat följer av lag eller avtal. MBL saknar en allmän definition av begreppet stridsåtgärd, men anger att som sådan räknas arbetsinställelse, blockad, bojkott eller annan jämförlig åtgärd. Denna åtgärd skall vidare ha fackligt syfte och kollektiv prägel för att falla inom lagens definition. 36 Rätten till stridsåtgärder är vidsträckt för parter som inte är bundna av kollektivavtal. I MBL anges under vilka förutsättningar fredsplikt råder, det vill säga när kollektivavtal hindrar vidtagande av stridsåtgärd. Kollektivavtalsbundenhet fungerar som fredspliktsinstrument i de frågor som omfattas av avtalets bestämmelser och fram till utgången av avtalets löptid. 34 AD 1977 nr 49, Rönngren, s Prop. 1990/91:162 s Glavå, s

18 Rätten att vidta sympatiåtgärder till stöd för annan part begränsas i princip endast av att en olovlig primäråtgärd vidtagits. I detta sammanhang bör framhållas avsaknaden av regler om proportionalitet i svensk rätt, det vill säga krav på att den vidtagna åtgärden skall stå i rimlig proportion till det bakomliggande syftet med densamma. 37 Reglerna om fredsplikt i MBL innebär att stridsåtgärd inte får vidtas för att utöva påtryckning i tvist om kollektivavtals giltighet, bestånd eller rätta innebörd eller i tvist gällande huruvida ett visst förfarande strider mot bestämmelserna i MBL, i syfte att åstadkomma ändring i gällande kollektivavtal, för att i kollektivavtal införa bestämmelse som skall tillämpas efter avtalets upphörande som sympatiåtgärd då primärkonflikten är olovlig 6.4 Konkurrerande kollektivavtal Stridsåtgärder som vidtas i syfte att framtvinga kollektivavtal med en part som redan är bunden av kollektivavtal är i och för sig tillåtna. Eventuella tvister angående de olika avtalens oförenlighet avgörs i stället utifrån reglerna om konkurrerande kollektivavtal. Normativa villkor, dvs. anställningsvillkor, är en arbetsgivare enligt huvudregeln endast skyldig att tillämpa enligt det först ingångna avtalets lydelse. Obligatoriska villkor, med vilka förstås villkor på partsplanet, skall dock iakttas i enlighet med båda avtalens innehåll, om dessa inte är oförenliga. Skadeståndsskyldighet kan uppstå gentemot en om det första avtalet ovetande avtalspart Lex Britannia Om syftet med de vidtagna stridsåtgärderna är att undantränga ett gällande kollektivavtal är de emellertid inte tillåtna. Detta framgår av 42 1 st MBL som ger uttryck för den så kallade Britannia-principen. I paragrafen anges att en facklig organisation inte får anordna eller på 37 I AD 1998 nr 17 hävdade arbetsgivarsidan att proportionalitetsprincipen numera utgör en allmän rättsgrundsats i Sverige, något som avvisades av domstolen. 38 Se bl.a. Glavå, s. 408, AD 1974 nr 14 samt AD 1978 nr

19 annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd eller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd. Stadgandet aktualiserades i AD 1989 nr 120, det så kallade Britanniamålet. Arbetsdomstolen slog fast att en organisation som inte är bunden av kollektivavtal är förhindrad att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare som redan är bunden av ett kollektivavtal med en annan organisation, om stridsåtgärderna syftar till att undantränga eller ändra det bestående kollektivavtalet. Detta gäller även om någon olovlig stridsåtgärd faktiskt inte vidtas av den angripnes motpart i kollektivavtalet. I det ifrågavarande målet handlade det om en utländsk arbetsgivare som var bunden av ett utländskt kollektivavtal. Den så kallade Britannia-principen har av Arbetsdomstolen i senare praxis beskrivits som följer: Bakgrunden till 1991 års lagstiftning är en dom från arbetsdomstolen, AD 1989 nr 120, den s.k. Britannia-domen. I denna uttalade domstolen att fackliga åtgärder är olovliga enligt medbestämmandelagen om de syftar till att framtvinga ett undanröjande eller en ändring av ett bestående kollektivavtal mellan en arbetsgivare och en annan arbetstagarorganisation. Detta gällde, enligt domstolen, oberoende av om stridsåtgärderna riktade sig direkt mot arbetsgivarparten i det kollektivavtalet eller om de utgjorde sympatiåtgärder mot en motpart i den angripandes eget kollektivavtal. Domstolen fann vidare att dessa regler gällde även stridsåtgärder som vidtogs i Sverige i syfte att undanröja eller åstadkomma ändring i ett kollektivavtal mellan utländska parter för en utländsk arbetsplats och som enligt tillämplig utländsk lag var olovliga i förhållandet mellan avtalsparterna. Under vissa förhållanden kunde det dock, anförde domstolen, strida mot grunderna för den svenska rättsordningen att tillämpa den utländska lagen på fråga om stridsåtgärdernas lovlighet i förhållandet mellan parterna i det utländska kollektivavtalet. 39 Fallet gav upphov till högljudd kritik från bland annat fackföreningsrörelsen och resulterade i att ändringar infördes i MBL; den så kallade lex Britannia. Tre nya bestämmelser infördes med syfte att göra undantag från fredsplikten för utländska kollektivavtal. Genom lex Britannia infördes för det första ett tredje stycke i 42, som gör undantag från principen om 39 AD 1993 nr 28 19

20 fredsplikt i paragrafens första stycke. I enlighet med detta stadgande begränsas förbudet mot sådana olovliga stridsåtgärder till arbetsförhållanden som MBL är direkt tillämplig på. I praktiken innebär detta en territoriell avgränsning som ger svensk arbetstagar- och arbetsgivarorganisation rätten att, även om den inte själv är bunden av kollektivavtal, vidta stridsåtgärd mot en utländsk arbetsgivare som är bunden av utländskt kollektivavtal. För det andra infördes en bestämmelse i 25 a innebärande att ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt på grund av att det tillkommit efter en stridsåtgärd trots detta är giltigt i Sverige, om stridsåtgärden var giltig enligt MBL. Slutligen genomfördes genom 31 a MBL ett modifierande av reglerna om konkurrerande kollektivavtal, med innebörden att ett senare träffat kollektivavtal som ingåtts här i landet är giltigt även för part som redan är bunden av ett med det senare avtalet oförenligt utländskt kollektivavtal. I de delar avtalen är oförenliga skall då det senare avtalet gälla. I förarbetena till lex Britannia angavs att syftet med lagändringen var att ge fackliga organisationer möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verksamma på den svenska arbetsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor för sina anställda som motsvarar vad som är brukligt här i landet. Detta skulle skapa förutsättningar för en sund konkurrens på lika villkor. 40 I utredningen rörande bestämmelsernas förenlighet med Sveriges internationella åtaganden konstaterade utredningsmannen att lex britannia leder till en särbehandling av utländska företag i förhållande till svenska, men att lagen sannolikt inte strider mot de internationella reglerna och att en ändring av bestämmelserna inte var nödvändig på denna grund AD-beslut nr 49/ Bakgrund Det lettiska bolaget Laval un Partneri hyr ut lettiska arbetstagare till företag som bedriver verksamhet i Sverige, bl.a. för utförande av byggnation/renovering i Vaxholm. Bolaget, som är bundet av lettiska kollektivavtal, kontaktades av Svenska Byggnadsarbetareförbundet (härefter kallat Byggnads) för tecknande av svenskt kollektivavtal för de utstationerade arbetstagarna. Bolaget avvisade avtalskraven och Byggnads, avdelning 1, varslade den Prop. 1990/91:162 s Ds 1994:13, s

21 oktober 2004 bolaget om stridsåtgärder, med syfte att framtvinga svenskt kollektivavtal för de utstationerade arbetstagarna i enlighet med Byggnads krav. Byggnads varslade således om total arbetsnedläggelse, strejk och blockad av bygg- och anläggningsarbete på arbetsplatsen från och med den 2 november Elektrikerförbundet vidtog sedermera sympatiåtgärder mot bolaget i form av blockad mot alla elektriska installationer som utförs på bolagets arbetsplatser. Arbetsdomstolen har i beslut nr 111/04 avslagit bolagets yrkande om interimistiskt förordnande rörande stridsåtgärdernas olovlighet. 7.2 Yrkanden Bolaget har yrkat att Arbetsdomstolen förklarar att stridsåtgärderna är olovliga och därmed skall hävas, samt framställt skadeståndskrav. Enligt artikel 234 EG-fördraget har bolaget vidare yrkat att Arbetsdomstolen skall begära att EG-domstolen meddelar förhandsavgörande i frågan. Byggnads, avdelningen och Elektrikerförbundet har bestritt yrkandena Bolaget Enligt bolaget syftar de vidtagna stridsåtgärderna till ett undanträngande av de lettiska kollektiv- och anställningsavtalen. Detta är förbjudet på EG-rättslig grund, då avtalskraven i förening med företagna stridsåtgärder utgör en otillåten och oproportionerlig inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster i Sverige, vilket följer av diskrimineringsförbudet i artikel 12 och regeln om den fria tjänsterörligheten i artikel 49 EG-fördraget. Dessa stadganden har företräde framför nationell lag och utgör en tillåten inskränkning av rätten till stridsåtgärder i RF 2:17. Detta har bekräftats av EG-domstolen, som förklarat att nationella domstolar vid konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt måste åsidosätta den nationella bestämmelsen till förmån för den EG-rättsliga. Av lojalitetsplikten i artikel 10 EG-fördraget följer vidare att en nationell domstol är skyldig att åsidosätta nationell lagstiftning som är oförenlig med EGrätten. Stridsåtgärderna strider enligt bolaget även mot utstationeringsdirektivet, som klargör vilka inskränkningar i den fria tjänsterörligheten som är tillåtna. Regleringen är uttömmande, vilket medför att sådana nationella inskränkningar som inte omfattas av direktivet är otillåtna. Byggnads samlade avtalskrav i princip innebärande att hela den svenska arbetsrätten skall tillämpas på de utstationerade arbetstagarna saknar sålunda stöd i utstationeringsdirektivet. 21

22 Utstationeringsdirektivets artikel 3.7 anger vidare att en arbetsgivare alltid har rätt att tillämpa bättre villkor än vad som utgör de nationella minimivillkoren. Byggnads avtalskrav har till resultat att bolaget skulle begå kollektivavtalsbrott om man tillämpade en högre lön än stupstockslönen på 109 kr. Byggnadsavtalet i sin helhet strider enligt bolaget även mot direktivet eftersom den implementeringsmetod Sverige använt sig av inte är heltäckande. Byggnadsavtalet omfattar inte samtliga svenska företag i branschen och resultatet är därför att utländska företag diskrimineras i förhållande till dessa. Den svenska privaträttsliga implementeringsmetoden saknar vidare lagstöd i direktivet. Sverige har inte heller implementerat artikel 4.3 i direktivet som anger att en nationell myndighet skall kunna upplysa utländska företag om vilka minimivillkor som är tillämpliga. I stället hänvisar Arbetsmiljöverket till privata organisationer som i enlighet med sina egna intressen definierar de villkor som i varje enskilt fall skall gälla för ett utländskt företag. Bolaget anför även att det saknas sådan tvingande hänsyn av allmänintresse som skulle kunna motivera inskränkningar i den fria tjänsterörligheten, och hänvisar till de principer som utarbetats av EG-domstolen. Byggnadsavtalet kan alltså inte motiveras på denna grund, och inte heller av något hos Byggnads godtagbart syfte, då organisationen inte har någon medlem bland de utstationerade arbetstagarna. En nationell begränsning kan endast vara tillåten om syftet är att skydda de utstationerade arbetstagarna, inte för att främja nationella ekonomiska intressen. Även enligt britanniaprincipen i 42 1 st medbestämmandelagen föreligger fredsplikt. Bolaget menar att denna bestämmelse skall gälla såväl för svenska som utländska arbetsgivare. Bolaget är enligt lettisk rätt bundet av lettiska kollektivavtal som riskerar att undanträngas. För en svensk kollektivavtalsbunden arbetsgivare gäller enligt britanniaprincipen ett skydd mot stridsåtgärder som vidtas i syfte att undantränga det befintliga avtalet. Det tredje stycket i 42 - som undantar utländska arbetsgivare från sådan fredsplikt utgör enligt bolaget otillåten diskriminering på grund av nationalitet och strider därmed mot artikel 12 och 49 EG-fördraget samt mot utstationeringsdirektivet. Bestämmelsen måste därför sakna verkan. Även Elektrikerförbundets sympatiåtgärder är otillåtna på denna grund. Bolaget hävdar slutligen att ett förhandsavgörande skall inhämtas enligt artikel 234 EGfördraget eftersom EG-rättens korrekta tillämpning inte är uppenbar. De frågor som 22

23 domstolen har att ta ställning till är tillåtligheten av Byggnads avtalskrav mot bolaget och de stridsåtgärder som vidtagits mot bolaget samt förenligheten av lex Britannia med utstationeringsdirektivet och artiklarna 12 och 49 EG-fördraget Byggnads och avdelningen Byggnads bestrider att bolaget utsatts för åtgärder som inskränkt dess möjligheter att tillhandahålla tjänster i Sverige. Enligt Byggnads skall svenska arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal gälla för arbeten i Sverige, vilket följer av att svenska och utländska arbetsmarknadsparter skall behandlas lika. De avtalskrav som ställts på bolaget är desamma som tillämpas på svenska arbetsgivare. Vidare menar man att de lettiska kollektivavtalen träffats i efterhand, som en åtgärd för att slippa tillämpa de för svenska byggföretag gällande reglerna såsom de formulerats i Byggnads avtalskrav. Byggnads hävdar att avtalet man söker uppnå med bolaget innebär att parterna skall förhandla fram den lön som skall utbetalas i varje konkret fall och att bolaget endast om parterna inte uppnår överenskommelse skall betala grundlönen om 109 kr per timme. De vidtagna stridsåtgärderna syftar till att uppnå denna förhandlingsrätt, och inte en viss lönenivå. Stridsåtgärderna strider inte mot EG-rätten, då det inte är avtalets materiella innebörd, utan rätten att vidta stridsåtgärder, som är aktuell för prövning i tvisten. Denna rättighet regleras av den nationella rättsordningen. Enligt EG-fördragets artikel 137 fråntas uttryckligen frågor om stridsåtgärder från gemenskapens kompetensområde. Dessutom får gemenskapens fyra friheter vika för grundläggande rättigheter. 42 Vidare bestrider Byggnads att stridsåtgärderna strider mot artikel 12 och 49 EG-fördraget. Byggnads krav innebär inte någon särbehandling, utan syftar till att bolaget skall teckna avtal i enlighet med vad som gäller för svenska företag i branschen. Det är alltså fråga om likabehandling av svenska och utländska företag. Byggnads hänvisar till lex Britannia och anser att dessa bestämmelser, som gör det möjligt för svensk facklig organisation att vidta stridsåtgärder oberoende av om arbetsgivaren är bunden av utländskt kollektivavtal, skall tillämpas. Utstationeringsdirektivet ger medlemsländerna rätt 42 Hänvisning görs i beslutet, s. 16, till Rådets förordning (EG) nr 2697/98 av den 7 december 1988, den s.k. Montiförordningen 23

24 att göra det mest representativa nationella kollektivavtalet tillämpligt på utstationerade arbetstagare. Innebörden av lex Britannia blir i detta fall att byggnadsavtalet, i egenskap av det mest representativa i branschen, blir tillämpligt. Den privaträttsliga implementeringsmetoden som Sverige använder sig av uppfyller på ett fullt godtagbart sätt kraven som ställs i direktivet. Valet av arbetsmarknadens parter som hanterare av lönevillkor för utstationerade arbetstagare finner stöd i direktivet, som kännetecknas av att det är upp till varje medlemsland att välja adekvat tillvägagångssätt för implementering. Ett åsidosättande av artikel 49 EG-fördraget är i och för sig möjligt, om det är motiverat av ett allmänintresse. EG-domstolen har förklarat att skyddet av arbetstagare utgör ett sådant intresse, och särskilt då villkoren för de anställda inneburit social dumpning. Byggnads hänvisar till uppgifter om de lettiska arbetstagarnas löner och menar att man i det aktuella fallet har att göra med social dumpning. Vid bedömningen av huruvida ett allmänintresse är för handen skall enligt Byggnads även tas i beaktande att bolaget tecknat lettiska kollektivavtal enbart som en konstruktion för att undvika svenskt kollektivavtal. Ett sådant beteende, menar Byggnads, kan inte åtnjuta EG-rättsligt skydd. Britanniaprincipen är inte tillämplig i förevarande fall då kravet på svenskt kollektivavtal inte inneburit ett krav på undanträngande av de lettiska kollektivavtalen. Stridsåtgärderna hade varit tillåtna även om de riktats mot ett svenskt företag. Stridsåtgärdernas tillåtlighet skall vidare skiljas från avtalskravens materiella innebörd som i princip skulle kunna komma att prövas enligt reglerna om konkurrerande kollektivavtal samt eventuellt även utifrån EG-rätten om kollektivavtal träffas. Rätten till stridsåtgärder påverkas sålunda inte av de konkreta avtalskravens eventuella tillåtlighet. Byggnads hänvisar vidare till förarbeten och utredning rörande lex Britannia och hänvisar till att lagen har befunnits inte strida mot EG-rätten. Förhandsavgörande av EG-domstolen behöver inte inhämtas eftersom rätten att vidta stridsåtgärder inte regleras av EG-rätten, vilket även framhålls i utstationeringsdirektivet. Bevisfrågan i målet - förekomsten av social dumpning - kommer enligt Byggnads EGdomstolen inte att ta ställning till. Elektrikerförbundet bestrider på samma grund som Byggnads att de vidtagna sympatiåtgärderna varit olovliga. Det är endast rättsverkningarna av ett träffat kollektivavtal, 24

25 och inte stridsåtgärderna i sig, som i mån av rättsligt stöd skulle kunna angripas på EG-rättslig grund. 7.3 Skäl Arbetsdomstolen anser det klarlagt att de vidtagna stridsåtgärderna syftat till att undantränga de lettiska kollektivavtalen, då en tillämpning av Byggnadsavtalet skulle vara oförenlig med en samtidig tillämpning av de redan träffade, utländska avtalen. Därmed skulle stridsåtgärderna ha befunnits vara otillåtna om britanniaprincipen i 42 1 st medbestämmandelagen hade varit tillämpbar. I enlighet med paragrafens tredje stycke är dock stridsåtgärderna tillåtna. Arbetsdomstolen anser det emellertid vara befogat att ställa frågan huruvida Byggnads avtalskrav strider mot EG-rätten artiklarna 12 och 49 EG-fördraget samt utstationeringsdirektivet. Domstolen finner det inte vara utrett att stridsåtgärderna, om de skulle anses vara stridande mot EG-rätten, utgör en sådan begränsning av den fria tjänsterörligheten som kan motiveras med hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Att rätten att vidta stridsåtgärder undantagits från det EG-rättsliga kompetensområdet innebär inte ett automatiskt svar på frågan om stridsåtgärder under alla omständigheter är tillåtna. Det är enligt Arbetsdomstolen inte uppenbart att stridsåtgärderna är tillåtna, inte minst med hänsyn till det sätt på vilket Sverige implementerat utstationeringsdirektivet. I avsaknad av vägledande praxis från EG-domstolen anser domstolen att anledning finns att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen i fråga om stridsåtgärdernas förenlighet med reglerna om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Arbetsdomstolen anser det även vara tveksamt om den rättsliga särbehandling av utländska företag som lex Britannia ger upphov till är en godtagbar metod för motverkande av social dumpning. Den EG-rättsliga bakgrunden har förändrats genom införandet av utstationeringsdirektivet, som anger gränserna för hindren mot social dumpning. Enligt domstolen är det oklart om särbehandlingen i lex Britannia står i proportion till syftet att förhindra social dumpning. Förhandsavgörande från EG-domstolen skall därför inhämtas även ifråga om under vilka förutsättningar lagbestämmelser som innebär särbehandling av utländska företag är förenliga med de EG-rättsliga bestämmelserna om fri tjänsterörlighet och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. 7.4 Jämförelse med den interimistiska prövningen 25