Låglönekonkurrens på den svenska tjänstemarknaden

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats HT 2004 Låglönekonkurrens på den svenska tjänstemarknaden Författare: Tobias Tibell Handledare: Torsten Seth

2 SAMMANFATTNING Bakgrunden till denna uppsats är utvidgningen av den Europeiska unionen den 1 maj Utvidgningen medför att företag från låglöneländer i östra Europa, med betydligt sämre anställningsvillkor än de som gäller på den svenska marknaden, kom att få möjlighet att konkurrera med svenska företag på den svenska arbetsmarknaden. Eftersom dessa länder är så pass geografiskt närbelägna svenska arbetstillfällen, föreligger det en risk att den svenska arbetsmarknaden kommer att utsättas för låglönekonkurrens från de nya medlemsstaterna. Syftet med denna uppsats är därför att utreda vad det EG-rättsliga regelverket stadgar om den fria tjänsterörligheten samt vilka möjligheter den svenska arbetsmarknaden har att skydda sig mot låglönekonkurrens från övriga medlemsstater i unionen. Tre intervjuer har genomförts med sakkunniga på området, däribland professor Tore Sigeman vid Uppsala universitet. Resultatet av arbetet är att den praxis som utvecklats inom EG-rätten ålägger samtliga medlemsstater att avskaffa varje inskränkning som innebär att tjänster som tillhandahålls av företag som är etablerade i en annan medlemsstat förbjuds, hindras eller blir mindre aktiva. Ett undantag från denna regel är då inskränkningen är berättigad med hänsyn till allmänintresset. Vad gäller den svenska möjligheten att skydda sig mot låglönekonkurrens framkommer, att den svenska lagstiftaren inte på ett tillfredställande sätt utnyttjat de möjligheter som EG-rätten erbjuder som skydd mot denna typ av konkurrens. Istället förlitar sig lagstiftaren på de svenska fackföreningarna och deras vilja att hålla det allmänna löneläget i landet på en acceptabel nivå. Problemet med den metod som Sverige valt och som de svenska fackföreningarna använder för att tillse att detta blir fallet strider mot de EG-rättsliga bestämmelserna om fri tjänsterörlighet och icke-diskriminering p.g.a. nationalitet.

3 Kapitel 1 Inledning FÖRKORTNINGSLISTA AD Arbetsdomstolen AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område DS Publikation i departementsserien EG Europeiska gemenskaperna EU Europeiska unionen ILO International Labour Organization LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd LO Landsorganisationen i Sverige LOU Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Prop Proposition RF Regeringsformen SOU Statens offentliga utredningar SvD Svenska Dagbladet SvJT Svensk Juristtidning TCO Tjänstemännens Centralorganisation 2

4 Kapitel 1 Inledning SAMMANFATTNING FÖRKORTNINGSLISTA KAP 1. INLEDNING Problemdiskussion Syfte Avgränsning Metod...6 KAP 2 DEN FRIA TJÄNSTERÖRLIGHETEN INOM EU EG-rätten om den fria tjänsterörligheten Undantag från den fria tjänsterörligheten Utstationeringsdirektivet och den svenska implementeringen Praxis angående den fria tjänsterörligheten Krav på varaktig etablering i form av representant, ombud, filial eller driftställe Lön Krav på betalning av socialavgifter Arbetsdomstolens praxis...15 KAP 3 DET SVENSKA SKYDDET MOT LÅGLÖNEKONKURRENS Internationella kollektivavtal Facklig vetorätt Villkor vid offentlig upphandling (LOU) Stridsåtgärder Stridsåtgärder mot icke-kollektivavtalsbundna arbetsgivare Stridsåtgärder mot kollektivavtalsbundna arbetsgivare Lex Britannia och den fria rörligheten inom EU Utländska tjänsteföretag medlemmar i svenska arbetsgivarföreningar...23 KAP 4. TJÄNSTEDIREKTIVET Rättsligt innehåll...25 KAP. 5 KONKLUSIONER EG-rätten om den fria tjänsterörligheten Hur motverkas låglönekonkurrens på den svenska tjänstemarknaden Det föreslagna tjänstedirektivet Avslutande diskussion...29 KÄLLFÖRTECKNING BILAGOR 3

5 Kapitel 1 Inledning KAP 1. INLEDNING I det inledande kapitlet förs en problemdiskussion vilken avslutas med uppsatsens problemformulering och syfte, även avgränsningar och metod behandlas i detta kapitel. 1.1 Problemdiskussion Den grundläggande tanken bakom den Europeiska unionen (EU) är att tillgångar av olika slag obehindrat skall kunna förflyttas mellan medlemsstaterna och att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. EG-rätten är restriktiv vad gäller undantag från den fria rörligheten och diskrimineringsbestämmelserna. 1 Att fritt kunna förflytta arbetskraft och erbjuda tjänster över gränserna medför att många av de länder, däribland Sverige, som relativt vissa övriga medlemsländer har förmånliga löne- och anställningsvillkor befarar att billig arbetskraft och billiga tjänster erbjuds i hemlandet och på så sätt försvårar för inhemska aktörer att konkurrera på sin hemmamarknad. Det talas ofta om begreppet social dumpning som ett hot mot den egna välfärden. Social dumpning är ett mycket värdeladdat begrepp, vilket naturligtvis följer av den socialt sett ofta negativa effekt konkurrens mellan arbetstagare kan få. Det kan dock knappast vara riktigt att säga att en sådan konkurrens alltid förtjänar att kallas dumpning. Även en arbetsmarknad kan, precis som vilken annan marknad som helst, bli överhettad och möts då denna överhettning av en viss avkylande konkurrens kan det kanske ge både en ekonomisk och socialt sett positiv effekt. Ett bra exempel torde vara den svenska byggmarknaden under 1980-talet då motsatsen till social dumpning upplevdes. 2 Arbetstagare kunde då välja den arbetsgivare som betalade bäst. Istället för begreppet social dumpning kommer jag i uppsatsen att använda mig av det mindre partrelaterande och värdeladdade begreppet låglönekonkurrens. Frågan om låglönekonkurrens har länge varit något som Sverige befriats från då de EU-länder som har de minst fördelaktiga villkoren för sina arbetstagare varit geografiskt avlägsna. Den utvidgning av EU som verkställdes den 1 maj 2004 har dock väckt frågan till liv även i Sverige. Genom utvidgningen tillfördes EU tio nya medlemsländer 3 och cirka 75 miljoner nya medborgare varav drygt 50 miljoner av dem i arbetsför ålder d.v.s år. Utgångspunkten för ett medlemskap i den Europeiska unionen är en anslutning till det gemensamma regelverket. Det gemensamma regelverket består av de olika fördragen och den gemensamma sekundärlagstiftningen 4, som vid inträdet i unionen integreras med det inträdande landets nationella lagstiftning. Ett medlemskap i EU innefattar således att landet ansluter sig till de grundläggande principerna i EG-fördraget om den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital och att de nationella hindren för de fria rörligheterna skall undanröjas. 5 De nya ländernas inträde i unionen medför även att de redan etablerade medlemsländerna tvingas att avskaffa de hinder mot den fria rörligheten och de diskriminerande bestämmelser som de eventuellt nyttjat gentemot de nya medlemsländerna. 6 Vilket naturligtvis blev fallet även vid den senaste utvidgningen av unionen. 1 C-353/98 Kommissionen mot Belgien p Seth, T, EGs arbetsrätt, s De nya medlemsländerna är följande: Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slovenien, Slovakien, Tjeckien, Ungern, Malta och Cypern. 4 EG:s sekundärrätt består av förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och resolutioner vilka har olika rättslig bindning eller endast är rådgivande. 5 EG-fördraget art. 3c. 6 SOU 1997:153, s. 50.

6 Kapitel 1 Inledning Den svenska regeringen har, sedan de nya medlemsländernas önskan att bli en del av den europeiska unionen blev känd, tillsatt inte mindre än sju utredningar för att försöka förutse konsekvenserna av utvidgningen. De nya medlemsländerna med Estland, Lettland, Litauen och Polen i spetsen är geografiskt sett oss mycket närbelägna och utgör enligt flera källor ett hot mot den svenska arbetsmarknaden, då lönenivåerna i dessa länder ligger betydligt under de svenska förhållandena. Riskerna för att de svenska företagen och den svenska arbetskraften konkurreras ut är inte obetydlig. Frågan om konkurrens på arbetsmarknaden och låglönekonkurrens är ur ett EU-perspektiv mycket komplicerad, då man inom unionen tydligt betonar konkurrensens fördelar. Synen på nationella arbetsrättsliga regleringar inom medlemsstaterna är att de till viss del är en källa till konkurrenssnedvridning och ett hinder för den fria rörligheten samt att de försvårar internationaliseringsprocessen. Enligt en uppfattning är fri konkurrens främjande för effektivitet och låglöneländerna måste därför tillåtas konkurrera med sin främsta tillgång i form av låga ersättningar till de anställda. En annan ståndpunkt är att företag som framgångsrikt kan konkurrera med utnyttjande av låga arbetskraftskostnader inte motiveras till effektivitetstänkande och produktutveckling samt att konkurrens med avsevärt lägre löner medför en osund snedvridning av konkurrensen. 7 Många länder inom EU försöker förhindra socialt sett skadlig konkurrens på arbetsmarknaden genom att försvåra för utländska företag att konkurrera ut de inhemska företagen. Dessa försök blir dock en hårfin balansgång mellan EG-rättens krav på ickediskriminering och fri rörlighet, å ena sidan, och de undantag mot den fria rörligheten som förekommer, å andra sidan. De vanligaste regleringarna för att motverka konkurrensen är minimilagstiftning beträffande löner, vissa anställningsvillkor och arbetsmiljö. Även system med allmängiltigförklarade kollektivavtal är vanligt förekommande bland unionens medlemsstater. I svensk lagstiftning saknas regler om minimilön och allmängiltigförklaring av kollektivavtal, vilket omöjliggör en sådan form av skydd gentemot låglönekonkurrens. 8 Det är viktigt att notera att de övergångsbestämmelser 9 som diskuterades i samband med EU:s senaste utvidgning endast gäller för arbetstagares rätt att förflytta sig inom unionen men att den fria rörligheten för tjänster och etableringsrätten inte berörs. 10 De svenska arbetsgivarorganisationerna och en del av de fackliga organisationerna var emot ett införande av övergångsbestämmelser. Det fackliga motståndet berodde på att bestämmelserna inte ansågs få någon effekt. Utländska arbetstagare som kommer till Sverige och tar anställning i svenska företag blir automatiskt bundna av svenska kollektivavtal och detta medför inte någon lönekonkurrens. Intressantare är utländska företag som i egen regi utstationerar anställda till att arbeta i Sverige eftersom de anställda då berörs av de anställningsvillkor som gäller i företagets ursprungsland. Det har i flera utredningar fastslagits att den lågutbildade arbetskraften är relativt trögrörlig men att möjligheten att tillfälligt arbeta i utlandet genom det inhemska företagets regi är något som arbetstagarna kan tänka sig. 11 Med anledning av detta kan det argumenteras för att den fria tjänsterörligheten är ett större hot mot den svenska arbetsmarknaden än vad den permanenta arbetskraftsinvandringen är. En uppsats kring den fria tjänsterörligheten inom EU kan rimligtvis inte undgå att kommentera tjänstedirektivsförslaget, varför ett särskilt avsnitt om direktivet utgör en del av uppsatsen. Förslaget går i grunden ut på att ett företag från exempelvis Polen, som erbjuder tjänster i Sverige, skall rätta sig efter de lagar och regler som gäller i Polen och inte behöva 7 Nyström, B, EU och arbetsrätten, s Nyström, B, EU och arbetsrätten, s Dessa innebär ett avsteg från kravet på att helt öppna sina gränser mot de nya medlemsländerna 10 se även fallen C- 113/89 Rush Portuguesa p och C-43/93 Vander Elst p SOU 2002:116, s

7 Kapitel 1 Inledning anpassa sig till svenska bestämmelser. Den huvudsakliga frågeställningen i uppsatsen är följande: Vad föreskriver EG-rätten om den fria tjänsterörligheten? Vilka möjligheter har den svenska arbetsmarknaden att skydda sig mot låglönekonkurrens samtidigt som EG-rättens grundläggande principer om fri tjänsterörlighet och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet beaktas? En kortare redogörelse kommer också att göras av det föreslagna tjänstedirektivet. Eftersom förslaget inte är färdigarbetet och förmodligen kommer att ändras innan det slutligen presenteras, kommer inte någon detaljerad redogörelse ges men det huvudsakliga innehållet i direktivförslaget kommer att presenteras, då det varit föremål för en mycket intensiv debatt i Sverige. Den fråga som skall besvaras är följande: Vad är det huvudsakliga innehållet i förslaget till tjänstedirektivet samt vilka huvudsakliga konsekvenser kan direktivet väntas få för den svenska arbetsmarknaden. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att analysera vad EG-rätten föreskriver om den fria tjänsterörligheten samt vilka möjligheter den svenska arbetsmarknaden har att skydda sig mot låglönekonkurrens från övriga medlemsstater inom unionen. En kortfattad redogörelse av det föreslagna tjänstedirektivet, med utgångspunkt i hur förslaget är utformat i dagsläget, kommer också att göras. Egna tolkningar beträffande konsekvenserna av den svenska lagstiftningen samt huruvida det svenska regelverket inom frågeställningens område överensstämmer med EG-rätten ingår även. Avslutningsvis kommer en del egna förslag på ny lagstiftning att presenteras. 1.3 Avgränsning Uppsatsen avser endast att redogöra för rättsläget då ett utländskt tjänsteföretag utför tjänster på svenskt territorium med egna anställda. De regler som gäller specifikt för bemanningsföretag som är etablerade i de nya EU-länderna och hyr ut arbetskraft till svenska företag behandlas ej. En del av den lagstiftning som presenteras torde dock vara densamma i dessa fall. 12 Någon analys av i vilken omfattning utländska tjänsteföretag anlitas i Sverige ryms inte heller inom ramen för uppsatsen. I delen om utstationeringsdirektivet (kap.2.2) behandlas inte de invecklade lagvalsregler som förekommer då en utstationerad arbetstagare blir indragen i en tvist och det måste utredas vilket lands lag som är tillämplig. 1.4 Metod En traditionell rättsdogmatisk metod kommer att användas för att analysera rättsläget mellan och inom svensk rätt och EG-rätten. Tre intervjuer har genomförts med sakkunniga inom uppsatsens område. Två av intervjuerna är med företrädare för arbetsmarknadens parter. Dessa är Dan Holke, chefsjurist på LO-TCO Rättsskydd samt Kent Brorsson, arbetsrättschef på Svenskt Näringsliv. Den tredje intervjun genomfördes med Tore Sigeman, professor emeritus i civilrätt, särskilt arbetsrätt, vid Uppsala universitet. Samtliga intervjuer fullgjordes med målet att få en djupare förståelse och inblick i de komplicerade frågor som väcks inom ramen för denna uppsats. En avslutande del, de lege ferenda, kommer att innehålla en diskussion kring förslag på förändrad lagstiftning inom området. 12 C-279/80 Webb p

8 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU KAP 2 DEN FRIA TJÄNSTERÖRLIGHETEN INOM EU Detta avsnitt syftar till att redogöra för vad det EG-rättsliga regelverket stadgar om den fria tjänsterörligheten samt vilka undantag från fri rörlighet av tjänster som EG-rätten accepterar. En avslutande del sammanfattar relevant internationell och nationell praxis inom området. 2.1 EG-rätten om den fria tjänsterörligheten I artikel 2 i EG-fördraget framgår det, att en av de grundläggande tankarna med den Europeiska unionen är att upprätta en gemensam inre marknad. Den gemensamma marknaden skall utgöra EU:s kärna. Tillgångar av olika slag skall enkelt kunna förflyttas mellan länderna och produktionen skall kunna bedrivas där det är lämpligast. De för den inre marknaden grundläggande rättsreglerna med de fyra friheterna varor, personer, tjänster och kapital återfinns i 14:e artikeln i EG-fördraget. De regler i EG-fördraget som redogörs för i detta avsnitt har omedelbart företräde framför svenska bestämmelser utan att någon implementering är nödvändig. 13 Den fria tjänsterörligheten ger en näringsidkare, som är etablerad i en medlemsstat, rätt att tillfälligt tillhandahålla tjänster i andra medlemsstater på samma villkor som gäller för värdstatens medborgare. Enligt artikel 50 i EG-fördraget avser begreppet tjänster sådana prestationer som normalt utförs mot ersättning, såvida de inte faller under bestämmelserna angående fri rörlighet för varor, kapital eller personer. I andra stycket 50:e artikeln föreskrivs, att med tjänster avses verksamhet av industriell och kommersiell natur samt hantverk och fria yrken t.ex. läkare och revisor. För att omfattas av EG-fördragets regler om frihet att tillhandahålla tjänster krävs det ett gränsöverskridande moment, varför verksamhet som till alla relevanta delar är begränsade till en medlemsstat inte omfattas. 14 Friheten att tillhandahålla tjänster ger en person rätt att temporärt utföra sin verksamhet i den stat där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som denna stat uppställer för sina egna medborgare. 15 Rätten att etablera sig i en annan medlemsstat innebär en rätt att installera sig, att starta upp en verksamhet där. Detta kan ske antingen genom att centrum för verksamheten förläggs till denna stat (full etablering), eller genom grundande av agenturer, filialer eller dotterbolag i medlemsstaten (sekundär etablering). 16 Att etablera eller installera sig innehåller ett krav på viss permanent eller varaktig anknytning till värdlandet. Friheten att utföra tjänster innehåller däremot inga krav på hemvist, ens temporärt, i den stat där tjänsten utförs. Om ett sådant krav uppställs av ett värdland, kan det i de flesta fall bestridas så som utgörande ett hinder för utövande av friheten i strid med artiklarna 49 och 50 i EG-fördraget. Detta kom EGdomstolen bl.a. fram till i det betydelsefulla målet van Binsbergen 17, vilket rörde en holländsk jurist bosatt i Belgien, som vägrades företräda en klient i holländsk domstol under hänvisning till att juristen inte hade hemvist i Holland. Enligt artikel 49 i EG-fördraget är all inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster förbjuden avseende medborgare i medlemsstater, som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Artikel 49 innefattar således ett förbud mot all diskriminering av den som tillhandahåller tjänster på grund av nationalitet eller etableringsort och är lex specialis 18 i förhållande till det allmänna diskrimineringsförbudet i EG-fördragets 13 C-2/74 Reyners mot Belgien 14 C-41/90 Höfner p EG-fördraget art. 50 3st. 16 Bernitz, U, Kjellgren, A, Europarättens grunder, s C-33/74 Van Binsbergen 18 Lex specialis är en latinsk term som används inom juridiken för att beteckna mera speciella lagar. Om en mera generell författning (lex generalis) står i konflikt med en speciell gäller den senare.

9 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU tolfte artikel. Förbudet omfattar dock inte bara direkt utan även indirekt diskriminering, d.v.s. regler som framstår som neutrala men i praktiken har diskriminerande effekt. 19 EG-domstolen har i sin praxis dessutom visat, att omfånget av förbudet i artikel 49 sträcker sig till icke diskriminerande tilläggsbelastningar i förhållande till ursprungslandet, som kan begränsa friheten att tillhandahålla tjänster. Det är således nödvändigt för medlemsstaterna att avskaffa varje inskränkning även om den är tillämplig på inhemska företag och företag från annan medlemsstat utan åtskillnad, som innebär att tjänster som tillhandahålls av företag som är etablerade i annan medlemsstat, där de lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre aktiva. 20 I vissa fall har EG-domstolens praxis gällande tjänsterörligheten närmat sig den praxis som utvecklats för varors fria rörlighet, där alla handelshinder oavsett diskriminerande effekt anses strida mot den fria rörligheten. 21 EG-fördragets 50 artikel tredje stycket föreskriver att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. EG-domstolen betonade i fallet Webb, att artikeln inte innebär att hela den nationella lagstiftningen som gäller för statens egna medborgare, och som i allmänhet tillämpas på permanent verksamhet, som utförs av företag som är etablerade i medlemsstaten, kan tillämpas i dess helhet och på samma sätt på verksamhet av tillfällig karaktär som utförs av företag som är etablerade i andra medlemsstater. Det huvudsakliga syftet är istället att möjliggöra för den som tillhandahåller tjänster att utöva sin verksamhet i det land där tjänsten utförs utan att diskrimineras i förhållande till värdlandets egna medborgare. 22 Friheten, som den uttrycks i artiklarna 49 och 50 EG-fördraget, är en rätt att tillhandahålla tjänster. Den fria rörligheten för tjänsteutövare skulle lätt kunna urholkas ifall de tilltänkta mottagarna på olika sätt kunde hindras från att ta emot tjänsterna. EG-domstolen har därför i en rad mål utvidgat denna rätt till at även gälla mottagandet av tjänster. 23 I målet Luisi och Carbone 24 beskrevs mottagare av tjänster som turister, personer som mottar läkarbehandling och personer som reser i utbildnings- eller affärssyfte. Unionsmedborgare har alltså rätt till inresa och att kvarstanna i annan medlemsstat i syfte att mottaga en tjänst. Hinder mot denna frihet kommer i första hand att bryta mot artikel 49 och 50 i EG-fördraget Undantag från den fria tjänsterörligheten Direkt diskriminerande regler, d.v.s. nationella regler som inte utan åtskillnad är tillämpliga på tjänster oavsett deras ursprung, är endast förenliga med gemenskapsrätten om de kan hänföras till en uttrycklig undantagsbestämmelse. 25 Enligt artikel 55 i EG-fördraget är artikel 45 och 46 under rubriken etableringsfrihet även tillämpliga på friheten att tillhandahålla tjänster. Undantagen skall dock tolkas restriktivt. 26 Artikel 45 undantar verksamhet som är förenad med offentlig makt, under förutsättning att verksamheten i sig själv är specifikt och direkt förenad med utövandet av offentlig makt. 27 Enligt artikel 46 kan det även vara tillåtet med särskilda bestämmelser för utländska tjänsteutövare om dessa har grund i hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa i värdlandet. 28 Begreppet allmän ordning kan endast åberopas då det 19 C-33/74 Van Binsbergen p C-205/84 Kommissionen mot Tyskland p. 25, C-154/89 Kommissionen mot Frankrike p. 12, C-353/89 Kommissionen mot Nederländerna p SOU 1997:153, s C-279/80 Webb p C-286/82 Luisi och Carbone p. 16, C-186/87 Cowan p C-286/82 Luisi och Carbone. 25 C-353/89 Kommissionen mot Nederländerna p C-353/89 Kommissionen mot Belgien p C-353/89 Kommissionen mot Belgien p Nyström, B, EU och arbetsrätten, s

10 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot, som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. 29 I målet Portugaia 30 frågade den nationella domstolen om tvingande hänsyn till allmänintresset även kunde knytas till skyddet av den inhemska byggsektorn och till målet att minska den inhemska arbetslösheten för att undvika sociala spänningar. 31 EGdomstolen slog då fast att begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster inte kan motiveras av ekonomiska hänsyn, som till exempel att skydda inhemska företag och därigenom de anställda. 32 Tvärtom skall reglerna objektivt sett främja skyddet av utstationerade arbetstagare. 33 För transport-, bank-, och försäkringstjänster gäller särskild reglering enligt artikel 51 i EG-fördraget. Beträffande andra inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster har EGdomstolen uttalat att särskilda krav, som ställs på personer som tillhandahåller tjänster, kan vara förenliga med fördraget med hänsyn till tjänsternas särskilda beskaffenhet, krav på kompetens, övervakning eller ansvar, i den mån de är motiverade för tillämpningen av regler för sådan verksamhet. 34 För att en sådan inskränkning skall vara förenlig med gemenskapsrätten krävs det att den tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, d.v.s. att den omfattar alla som utövar verksamhet i värdlandet och är befogad av tvingande skäl som har med allmänintresset att göra. 35 EG-domstolen har i sin praxis erkänt ett flertal hänsyn av allmänintresse. Skyddet för arbetstagaren är en sådan hänsyn, vilken flera gånger berättigat till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen uttalade i fallet Rush Portuguesa att gemenskapsrätten i princip inte förhindrar att medlemsstaterna, med hänsyn till arbetstagarens sociala skydd, utvidgar sin lagstiftning eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter, till att omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete, även om det bara är tillfälligt, på deras territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten hindrar inte heller att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas. 36 Att märka är att EG-domstolen i senare praxis, med hänvisning till Rush Portuguesa, begränsat uttalandet till att avse minimilön. 37 Följden av detta avgörande blir att länder med lagstiftning om minimilöner kan kräva att det utländska bolaget betalar minst dessa löner och att länder med utsträckta kollektivavtal kan kräva, att dessa följs. Detta medför således en möjlighet att till viss del motverka låglönekonkurrens. EG-domstolen slår i fallet Wolff & Müller 38, där den för första gången tolkar utstationeringsdirektivet 39, fast att låglönekonkurrens från företag som betalar sina anställda mindre än minimilön kan vara ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresset som motiverar en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. 40 Bland andra av EG-domstolen erkända hänsyn av allmänintresse kan nämnas säkrande av kvalité och skydd för mottagaren av en tjänst, 41 konsumentskydd, 42 skydd av det kulturella och historiska arvet, 43 och immaterialrätter C-353/89 Kommissionen mot Belgien p C-164/99 Portugaia. 31 C-164/99 Portugaia p C-164/99 Portugaia p C-164/99 Portugaia p C-33/74 Van Binsbergen p C-279/80 Webb p C-113/89 Rush Portuguesa p C-43/93 Vander Elst p. 23, C-272/94 Guiot p. 12, C-369/96 och C-376/96 Arblade och Leloup p C-60/03 Wolff & Müller. 39 Direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. 40 C-60/03 Wolff & Müller p. 36, se även C-164/99 Portugaia p C-110/78 och C-111/78 Van Wesemal p C-220/83 Kommissionen mot Frankrike p C-220/83 Kommissionen mot Frankrike p C-62/79 Coditel p

11 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU Utöver kravet på ett allmänintresse måste en åtgärd som inskränker den fria tjänsterörligheten, för att vara förenlig med gemenskapsrätten, vara ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas förverkligas (ändamålsenlig) och att åtgärden inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå målet (proportionell). En inskränkning är inte proportionell om det avsedda skyddsintresset redan är skyddat genom regler som företaget är underkastat i den medlemsstat där det är etablerat t.ex. att en arbetsgivare tvingas försäkra sina anställda i två olika länder Utstationeringsdirektivet och den svenska implementeringen Följande presentation av utstationeringsdirektivet och den svenska implementeringen gör inte anspråk på att vara fullständig. De delar som inte har relevans för uppfyllandet av uppsatsens syfte har lämnats utan beaktande. Den 16 december 1996 antogs direktivet om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster 96/97/EG. Direktivet implementerades i Sverige 1999 genom lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Ingressen till direktivet anger två målsättningar. Den ena målsättningen är att skapa klarhet i vilka lagvalsregler som skall gälla då utstationerade arbetstagare utför arbete i ett annat EU-land. Den andra målsättningen, att motverka låglönekonkurrens, föreskriver att ett främjande av tillhandahållandet av tjänster över unionsgränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. Den sammantagna målsättningen för direktivet kan alltså sägas vara en ökad fri rörlighet utan låglönekonkurrens. I och med detta konstateras att låglöneländernas försteg i form av möjlighet att konkurrera med låga arbetskraftskostnader inte fullt ut anses godtagbart. Därmed ger direktivet företräde åt sysselsättning och arbetsfred i den enskilda medlemsstaten på bekostnad av en öppen konkurrens inom unionen, där priset på arbetet blivit avgörande. 46 Direktivet är enligt artikel 1.3 tillämpligt när ett företag som är etablerat i en medlemsstat: a. utstationerar en arbetstagare för företagets egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsten(entreprenad). 47 b. utstationerar en arbetstagare inom en medlemsstat territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern (koncern). c. i egenskap av företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande, utstationerar anställda till ett användarföretag inom en medlemsstat territorium (uthyrning). Ett villkor för alla de tre fallen är att det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden. 48 Dock finns ingen precisering vare sig i direktivet eller i den svenska utstationeringslagen av hur länge en utstationering kan pågå. Ett riktmärke för om svensk lag i sin helhet tillämpas är om arbetet anses vara mera stadigvarande förlagt till Sverige eller på annat sätt har en avgörande anknytning till Sverige, en bedömning i varje enskilt fall måste göras C-279/80 Webb p Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJt 2000 s Genom att det finns krav på ett avtal mellan företaget som skall utföra tjänsten och kunden i en annan medlemsstat så som mottagare av tjänsten faller arbetstagare som utstationeras till en annan medlemsstat för att utföra tjänster åt arbetsgivaren hemma utanför direktivet. Se Nyström, B, EU och arbetsrätten, s Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJt 2000 s Nyström, B, EU och arbetsrätten, s

12 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU Beträffande lagvalsfrågan vid avtalsförpliktelser, och så även anställningsavtal, finns vad som formellt framstår som en huvudregel i Lag (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. 50 Romkonventionen den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Enligt artikel 6 i lagen skall ett anställningsavtal vara underkastat lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete, även om denne tillfälligt är sysselsatt utomlands. Huvudprincipen skulle sålunda vara att ett gästande företag och dess anställda tar med sig sitt hemlands regler då arbete för begränsad tid utförs i annat land. Från den formella huvudregeln gäller emellertid omfattande undantag. Enligt utstationeringsdirektivets femte artikel skall den hårda kärna av arbets- och anställningsvillkor i värdlandet tillämpas för gästande företags löntagare. Oförenlighet mellan Romkonventionen och utstationeringsdirektivet har lösts genom att de nationella lagar som implementerat utstationeringsdirektivet getts företräde framför Romkonventionen. 51 Syftet är att skydda värdlandets företag och löntagare mot låglönekonkurrens genom illojal konkurrens från låglöneländer samtidigt som ett socialt minimiskydd skall ges åt gästande företags löntagare. 52 De villkor som enligt utstationeringsdirektivet skall tillförsäkras arbetstagaren är följande: a. längsta arbetstid och kortaste vilotid. b. Minsta antalet betalda semesterdagar per år. c. Minimilön d. Villkor för att ställa arbetskraft till förfogande, särskilt genom uthyrning av arbetskraft e. Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen f. Skydd för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga. g. Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. Värdstatens regleringar på respektive område skall tillämpas under förutsättning att de är fastställda i lag eller annan författning, men detta skall inte hindra tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna i etableringsstaten. 53 Sverige har implementerat utstationeringsdirektivet genom lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare som i femte paragrafen noga räknar upp de lagregler som skall tillämpas av gästande företag. Uppräkningen motsvarar direktivets hårda kärna med undantag för minimilön, eftersom Sverige till skillnad från många andra länder inte har lagstiftning beträffande minimilön utan kollektivavtal, som träffats mellan arbetsmarknadens parter vilka reglerar minimilönebestämmelser. Det har dock gjorts gällande att det finns ett rättsligt skydd för minimilön i generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Bestämmelsen har tillämpats av domstol som en yttersta spärr mot oskäligt låga löner och fungerar i den meningen som en minimilöneregel. 54 I förarbetena till utstationeringslagen har dock 36 AvtL inte ansetts vara en sådan bestämmelse om minimilön som direktivet tar sikte på. 55 I förarbetena framgår det istället att de svenska fackföreningarna ska fylla funktionen genom att utländska företag tvingas teckna svenska kollektivavtal, som innehåller regler om minsta tillåtna lön. I direktivets preambel nr.22 och likaså i förarbetena till den svenska lagen framgår det, att fackliga stridsåtgärder får vidtas mot gästande företag, som inte vill skriva på kollektivavtal. Meningen torde vara att massiva sympatiåtgärder skall vid behov kunna vidtas mot det svenska företag som tar emot gästande företags tjänster. 56 Enligt 42 3st i lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, den så 50 Denna lag är ett direkt införande av Romkonventionen den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. 51 Nyström, B, EU och arbetsrätten, s Sigeman, T, Kan facken få grepp om gästande tjänsteföretag, Lag och Avtal nr s Utstationeringsdirektivet 96/71/EG art AD 1982 nr 42 och AD 1986 nr Prop. 1998/99:90, s Sigeman, T, Kan facken få grepp om gästande tjänsteföretag, Lag och Avtal nr 7/04 s

13 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU kallade Lex Britannia 57, är det enligt svensk lag tillåtet att vidta stridsåtgärder mot ett gästande företag, även om detta redan är bundet av ett kollektivavtal i hemlandet, men huruvida denna bestämmelse står i överrensstämmelse med det förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet som genomsyrar EG-rätten är tveksamt. Enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet föreligger behörighet, men inte plikt, för värdstaten att på samma villkor som de ålägger de nationella företagen även ålägga företag från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de ovan uppräknade, under förutsättning att dessa är förenliga med EG-rätten. Detta gäller dels bestämmelser som rör ordre public 58 och dels villkor som är fastslagna i allmängiltigförklarade kollektivavtal. Sverige har i 7 utstationeringslagen utnyttjat möjligheten att utsträcka bestämmelser som utgör ordre public avseende föreningsrätten 59 och förhandlingsrätten 60 enligt 7,8 och 10 MBL. Möjligheten att utsträcka villkor i kollektivavtal genom att ta in en referens till avtalet i utstationeringslagen har inte utnyttjats av den svenska lagstiftaren. Det ansågs strida mot den svenska traditionen att upphöja kollektivavtal till lag. 61 För områden som varken ingår i hårda kärnan eller rör ordre public måste enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet motsatsvis gälla att värdlandet inte får ålägga gästande företag att tillämpa värdlandets lagar. Syftet med detta förbud torde vara att inte helt beröva länder med relativt låg arbetsrättslig standard de konkurrensfördelar som detta medför och att förhindra social protektionism. Förbudet mot social protektionism riktar sig mot värdstaten i form av lagstiftare och inte mot fackföreningar som är privata rättssubjekt. Det medför att gästande företag förmodligen skulle kunna tvingas teckna kollektivavtal om i stort sett vad som helst så länge dessa inte är diskriminerande för gästande företag gentemot de inhemska företagen. 62 Att Sverige inte valt att hänvisa till gällande kollektivavtal i utstationeringslagen beror till viss del på att man i svensk rätt inte vill införa en erga omnes-effekt 63 bakvägen. Enligt utstationeringsdirektivet skall utstationerande företag behandlas lika som företag i värdlandet. Om de utstationerande företagen skulle vara skyldiga att betala lön enligt svenska kollektivavtal, skulle denna skyldighet tvingas omfatta alla nationella arbetsgivare som inte har kollektivavtal, vilket skulle innebära en erga omnes-effekt. 64 Nackdelen med den metod den svenska lagstiftaren använt är att de svenska fackföreningarna måste, om de vill se till att löneläget hålls uppe inom landet, svara för att gästande företag blir bundna av kollektivavtal med minimilöneklausuler, d.v.s. genom förhandling och eventuellt stridsåtgärder. Självfallet kan det uppstå problem för fackföreningarna att upptäcka och kontakta alla de utländska tjänsteföretag som gästar landet. Samtidigt är det som ovan nämnts diskutabelt om den metod som Sverige valt för att skydda sig mot sådan konkurrens är förenlig med de EG-rättsliga bestämmelserna om icke-diskriminering. Arbetsmarknadsparterna vill, trots de problem som uppkommer med den svenska modellen, varken införa allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller lagstiftning rörande lägsta tillåtna lön Se vidare Kap för en utförligare diskussion om Lex Britannia och dess överensstämmelse med EG-rätten. 58 Uttrycket ordre public är en internationell privaträttslig term som sammanfattar grunderna för rättsordningen inom ett land. Främmande rättsregler tillämpas inte av landets domstolar, om de strider mot dess ordre public. 59 Med föreningsrätt avses rätten för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att sådan bildas. 60 Arbetstagarorganisation har rätt till förhandling med arbetsgivare i fråga rörande förhållandet mellan arbetsgivaren och sådan medlem i organisationen, som är eller har varit arbetstagare hos arbetsgivaren. Arbetsgivaren har samma rätt. 61 Prop. 1998/99:90 s. 27 ff. 62 Sigeman, T, Kan facken få grepp om gästande tjänsteföretag, Lag och Avtal nr 7/04, s Erga omnes är latin och betyder mot alla. 64 Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJT 2000 s Intervju Brorsson, K, Stockholm samt intervju Holke, D, Stockholm

14 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU Just med tanke på länder som Sverige har dock i artikel 3.8 erbjudits en särskild metod för genomförande av direktivet som innebär att en stat får besluta att minimiregler i kollektivavtal vilka i praktiken binder så gott som alla jämförbara nationella företag, ska gälla för alla gästande företag. Direktivets författare har varit medvetna om att den svenska arbetsrättsmodellen inte kan medföra total täckning, då det inte spelar någon roll hur ambitiösa facken är. Det kommer att inträffa att enstaka nationella eller gästande företag inte fångas in. Genom den möjligheten som erbjudits Sverige i artikel 3.8 uppnås hundraprocentig täckning såvitt gäller skyddet för anställda hos gästande företag, då dessa tvingas erbjuda sina anställda en minimilön enligt det svenska branschavtalet. Sverige har dock inte nyttjat detta erbjudande. Det är således inte det faktum att svensk lag saknar regler om minimilön som är en svaghet i samband med utstationeringsdirektivets implementering. Direktivet tvingar, som bekant, inte Sverige till att utforma någon minimilönelagstiftning, ej heller till att införa ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal, utan svagheten ligger i att det i den svenska lagen finns en lucka motsvarande de alternativa kollektivavtalsmodeller som direktivet anvisar och som medlemsstaterna erbjudits att använda. Denna lucka tydliggörs genom ett meddelande 66 från EUkommissionen angående genomförandet av utstationeringsdirektivet i medlemsländerna. Där framgår det att eftersom inget land i sin lagstiftning om införlivande av direktivet hänvisar till det alternativ som ges i artikel 3.8, drar kommissionen slutsatsen, att de medlemsstater som inte har några kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.8 andra stycket inte tillämpar arbets- och anställningsvillkor som fastställts i kollektivavtal på arbetstagare som utstationeras på deras territorium. Följaktligen är det i dessa länder (däribland Sverige) endast de arbets- och anställningsvillkor som fastställts i lag som skall tillämpas på utstationerade arbetstagare. 67 Professor Ronnie Eklund skriver i SvJT att Sverige, genom att låta bli att iaktta de utpekade vägarna som ges i utstationeringsdirektivet om hur kollektivavtalets normer kan återspeglas i nationell lagstiftning, visat på ett icke litet mått av civil olydnad. 68 Han skriver vidare att endast genom att alla delar i den hårda kärnan, som direktivet anger, implementeras i nationell lagstiftning man uppnår en tillfredställande rättssäkerhet för berörda arbetstagare. 69 Att som Sverige gjort förlita sig på de inhemska fackföreningarna och Lex Britannia-lagstiftningen för att uppnå ett skydd för utstationerade arbetstagare torde innebära en rad problem, vilka till stor del skulle kunna undvikas genom ett utnyttjande av det erbjudande som givits i utstationeringsdirektivet. 2.3 Praxis angående den fria tjänsterörligheten Nedan följer sammanfattningar av vad EG-domstolen och den svenska Arbetsdomstolen uttryckt angående nationella åtgärder och regleringar avseende deras förenlighet med EG-rättens bestämmelser om fri tjänsterörlighet och icke-diskriminering p.g.a. nationalitet Krav på varaktig etablering i form av representant, ombud, filial eller driftställe Det kan konstateras att domstolen konsekvent upprätthåller en mycket restriktiv syn avseende tillåtligheten av krav på fast etablering i värdstaten, eftersom kravet i praktiken berövar artikel 49 i EG-fördraget om den fria tjänsterörligheten all praktisk betydelse. 70 För att ett krav på fast etablering skall vara acceptabelt krävs att det kan fastställas att kravet på fast etablering är en 66 Meddelande från kommissionen till rådet, europaparlamentet, europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén KOM (2003) 458 slutlig. 67 KOM (2003) 458 slutlig, s Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJT 2000 s Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJT 2000 s C-33/74 Van Binsbergen p , C-205/84 Kommissionen mot Tyskland p. 52, C-222/95 Parodi p. 31, Generaladvokatens utlåtande i C-279/00 Kommissionen mot Italien p

15 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU nödvändig förutsättning för att skydda ett allmänintresse. Det är således inte tillräckligt att kravet är ändamålsenligt och att inskränkningen står i rimlig proportion till ändamålet, därutöver krävs det att ett krav på fast etablering är oundgängligt för att uppnå målet. Medlemsstaterna bör söka andra lösningar för att uppnå allmänintresset än genom krav på fast etablering. 71 Även beträffande mindre ingripande krav på etablering, så som krav på ett ombud eller en representant med hemvist i värdstaten där de för tillsynen nödvändiga handlingarna 72 skall förvaras, kan det konstateras att det inte är tillräckligt att som skäl för kravet hänvisa till att myndigheter i värdstaten lättare kan fullgöra sina uppgifter. 73 Det måste dessutom bevisas att myndigheterna inte på ett effektivt sätt kan utföra sina tillsynsuppgifter, om inte företaget har en varaktig etablering i värdstaten Lön EG-domstolen har vid ett flertal tillfällen klarlagt att gemenskapsrätten inte förhindrar medlemsstaterna att utvidga sin lagstiftning om minimilöner, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter om detta, till att omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete, även om detta bara är tillfälligt, på deras territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten förhindrar inte heller att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas. 75 Ingenting nämns i domsluten om att de kollektivavtal som kan åberopas måste vara allmängiltigförklarade. För att det skall vara befogat att väcka talan mot en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat och som överträder de nämnda bestämmelserna krävs att bestämmelserna är tillräckligt preciserade och tillgängliga, så att det inte för en sådan arbetsgivare i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få kännedom om vilka skyldigheter som åligger honom. 76 I och med att implementeringstiden för utstationeringsdirektivet löpt ut har värdstatens rätt att utsträcka sin reglering avseende minimilön till arbetstagare utstationerade på deras territorium blivit en skyldighet. Skyldigheten enligt direktivets tredje artikel gäller dock endast de regler som följer av lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal och således inte beträffande svenska kollektivavtal Krav på betalning av socialavgifter Vid en sammantagen bedömning av de fall som EG-domstolen behandlat beträffande utstationerande arbetsgivares skyldighet att betala sociala avgifter i värdstaten i form av t.ex. försäkringsavgifter för sina anställda framkommer följande. Medlemsstaterna är i princip berättigade att utsträcka sin lagstiftning beträffande sociala avgifter till de som är etablerade utanför värdstaten, även om det innebär en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. En sådan skyldighet får dock inte vara generell utan de nationella myndigheterna måste bedöma huruvida arbetsgivarna omfattas av motsvarande skyldigheter i etableringsstaten. Om så är fallet måste socialavgiften i värdstaten ge arbetstagaren ett verkligt tilläggsskydd för att kunna vara berättigade med hänsyn till arbetstagarens sociala skydd C-493/99 Kommissionen mot Tyskland p , Generaladvokatens utlåtande i C-279/00 Kommissionen mot Italien p Handlingar som möjliggör kontroll av att sociala skyddsbestämmelser iakttas. 73 C-396/96 och 376/96 Arblade & Leloup p C-205/84 Kommissionen mot Tyskland p C-62/81 och C-63/81 Seco p. 14, C-113/89 Rush Portuguesa p. 18, C-43/93 Vander Elst p. 23, C-272/94 Guiot p. 12, C-369/96 och C-376/96 Arblade & Leloup p C-369/96 och C-376/96 Arblade & Leloup p C-369/96 och C-376/96 Arblade & Leloup p , C-272/94 Guiot p , C-62/81 och 63/81 Seco p

16 Kapitel 2 Den fria tjänsterörligheten inom EU Arbetsdomstolens praxis En svensk arbetstagarorganisation har vidtagit stridsåtgärder mot ett lettiskt bolag, vilket hyr ut arbetskraft från Lettland till företag som bedriver verksamhet i Sverige. En annan svensk arbetstagarorganisation har vidtagit sympatiåtgärder mot det lettiska bolaget. Bolaget är inte bundet av kollektivavtal i förhållande till någon av de svenska arbetstagarorganisationerna. Bolaget, som är bundet av två kollektivavtal med en lettisk arbetstagarorganisation, hävdar bl.a. att stridsåtgärderna strider mot EG-rätten. Vid interimistisk prövning 78 i Arbetsdomstolen konstaterade domstolen att det inte föreligger något avtal mellan det lettiska bolaget och de svenska arbetstagarorganisationerna och att det således inte finns någon fredsplikt till följd av avtal mellan parterna. I Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet finns i 41 intaget regler om fredsplikt mellan parter som är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra. Domstolen hänvisar också till Lex Britannia lagstiftningen och uttalar att arbetet som bolaget utför inte har sådan anknytning till Sverige att MBL är direkt tillämplig och att den fredsplikt som annars skulle råda enligt 42 1 st. MBL således inte gäller. Domstolen sammanfattar med att säga att något hinder enligt MBL för stridsåtgärderna inte föreligger. I frågan om den svenska Lex Britannia regeln strider mot EG-rätten hänvisar domstolen till betänkandet Lex Britannia 79. Där domstolen visserligen påvisar att utredaren, jur dr. Sven-Hugo Ryman, konstaterade att Lex Britannia i praktiken innebär en rättslig särbehandling av utländska företag som är tillfälligt verksamma här i landet och som medför egna anställda. Denna särbehandling skulle enligt utredaren med ett strikt formellt synsätt möjligen kunna komma i konflikt med EG-rättens förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet. Utredaren fastslår dock att när inskränkningarna görs för att förhindra låglönekonkurrens är detta ett nationellt allmänintresse som EG-rätten accepterar. Vidare framförs att utländska företag inte kan anses diskriminerade i förhållande till svenska p.g.a. den höga täckningsgrad som svenska kollektivavtal har. Mot bakgrund av denna utredning anser sig Arbetsdomstolen inte ha underlag för att vid denna översiktliga och interimistiska prövning slå fast att lagregeln inte skall tillämpas. Eftersom 42 3 st. MBL således skall tillämpas, blir Arbetsdomstolens slutsats att bolaget inte kan åberopa sig på den fredsplikt som kan följa av 42 1 st. MBL. Att märka är att detta yttrande från Arbetsdomstolen endast är en översiktlig och interimistisk prövning och således inte något definitivt beslut i frågan. 78 Arbetsdomstolen, beslut nr 111/04, mål nr A 268/04 79 Ds 1994:13. 15

17 Kapitel 3 Det svenska skyddet mot låglönekonkurrens KAP 3 DET SVENSKA SKYDDET MOT LÅGLÖNEKONKURRENS Nedan följer en redogörelse för vilka möjligheter den svenska arbetsmarknaden har att skydda sig mot låglönekonkurrens från övriga medlemsstater inom EU. En avslutande del behandlar möjligheterna för ett gästande utländskt företag att bli medlem i en svensk arbetsgivarorganisation under sin vistelse i landet för att därmed undvika att bli utsatt för stridsåtgärder. 3.1 Internationella kollektivavtal Som en metod att motverka låglönekonkurrens inom unionen förekommer det förslag från fackliga organisationer att söka harmonisera anställningsvillkoren medlemsstaterna emellan. 80 Det kan exempelvis gälla att arbete inte skall utföras på helgdagar eller en gemensam europeisk lägstalönenivå inom en viss bransch. Detta skulle vara möjligt att uppnå genom s.k. internationella kollektivavtal, där fackliga organisationer inom olika branscher kommer överrens med arbetsgivarna om en gemensam miniminivå för anställningsvillkoren. Denna miniminivå får man sedan genomdriva med hjälp av internationella sympatiåtgärder mellan medlemsstaterna. Utbytet av samordnade kollektivavtal för arbetsgivarsidan är att denna undgår att bli utsatt för fackliga stridsåtgärder, eftersom fredsplikt råder då ett kollektivavtal tecknats. De svenska arbetsmarknadsparterna har dock, i dagsläget, en gemensam negativ inställning till avtal av denna typ. Den negativa inställningen grundar sig givetvis i skilda anledningar. De fackliga organisationerna är negativa till internationella avtal, då de ser en stor risk i att lägstanivåerna i avtalen kommer att utgå ifrån de medlemsstater, som har de sämsta anställningsvillkoren och således inte medföra något skydd för den svenska arbetsmarknaden mot låglönekonkurrens. Att generellt genomdriva anställningsvillkor i nivå med de som idag förekommer på den svenska arbetsmarknaden skulle, med beaktande av bl.a. de enorma löneskillnader som finns medlemsstaterna emellan, enligt Holke 81 innebära att många företag i Europas låglöneländer inte skulle ha möjlighet att fortsätta med sin verksamhet. Arbetsgivarsidan ser andra anledningar till att inte införa internationella kollektivavtal. Argumenten är i detta fall att de jättelika förhandlingar som skulle krävas på Brysselnivå för att få till stånd ett gemensamt kollektivavtal skulle leda till en mycket orörlig och oflexibel europeisk arbetsmarknad. Brorsson 82 ser inte heller några fördelar med att undgå fackliga stridsåtgärder gentemot utländska gästande arbetsgivare då förslaget istället skulle innebära att massiva internationella stridsåtgärder blir följden. 3.2 Facklig vetorätt I MBL återfinns regler om fackligt inflytande i frågor då en arbetsgivare vill lägga ut arbete på entreprenad eller lämna ut ett arbete till någon som skall utföra det utan att vara anställd hos arbetsgivaren. Innan en arbetsgivare fattar ett sådant beslut skall han på eget initiativ förhandla med kollektivavtalsbärande fackförening. Förhandlingen skall i första hand hållas med den lokala fackföreningen. På begäran av denna skall även central förhandling hållas. 83 Om central förhandling har hållits äger den centrala fackföreningen under vissa omständigheter rätt att förbjuda arbetsgivaren att anlita det bolag som denne avsett anlita för utförande av uppdraget, nämligen om det kan antas att åtgärden medför åsidosättande av lag eller kollektivavtal eller 80 Larsson, G, Lindström, A, Svensk arbetsrätt i Europa-perspektiv, s Intervju, Holke, D, Stockholm Intervju, Brorsson, K, Stockholm MBL 38

18 Kapitel 3 Det svenska skyddet mot låglönekonkurrens annars strider mot vad som är allmänt vedertaget på avtalsområdet. 84 Den arbetsgivare som inte följer vetot kan åläggas att utge skadestånd. Det är enligt förarbetena av största betydelse att vetorätten respekteras av arbetsgivaren, vilket skall avspeglas i skadeståndets storlek. 85 Reglerna om fackligt veto infördes i MBL som ett svar på en diskussion om vad som vid den tiden brukade kallas för kringgående av arbetstagarbegreppet och utnyttjande av grå arbetskraft. Genom utvecklingen i samhället hade det blivit förenat med ett allt större socialt och ekonomiskt ansvar att ha arbetstagare anställda och andra juridiska arrangemang för att bedriva verksamhet än genom anlitande av egna anställda blev allt vanligare. Dessa typer av arrangemang tillämpades framförallt för att undgå de kostnader och det ansvar som följde av arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal, samt skyldigheter inom skatterätten. 86 I förarbetena till MBL angavs att syftet med regleringen inte var att hindra företag från att utnyttja främmande tjänster. Tvärtom betonades det att arbetsfördelning mellan företag och specialisering av verksamhet är nödvändigt för utveckling av näringslivet. 87 Vad man ville komma åt var de fall där företagens sätt att organisera verksamheten framstod som illojalt mot de regler som gäller på arbetsmarknaden och där syftet var att kringgå bestämmelser som var otillåtna, i första hand regler om skatter och arbetsgivaravgifter. Fackföreningarna gavs härmed ett ansvar att även motverka låglönekonkurrens i de fall utländska företag anlitas och det kan antagas att anlitandet kommer att medföra åsidosättande av lag eller av kollektivavtal för arbetet eller att anlitandet annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Ett exempel är när det är känt för arbetstagarsidan att en viss företagare gentemot sina anställda regelmässigt åsidosätter exempelvis arbetsmiljö- eller arbetstidslagstiftning eller att han på annat sätt uppenbart brister i uppfyllandet av centrala förpliktelser som lagstiftning eller kollektivavtal ålägger honom som arbetsgivare. Vad gäller anlitande av utländska företag är det således möjligt för en arbetstagarorganisation att lägga in sitt veto då anlitandet antagas medföra att reglerna i utstationeringslagen riskerar att åsidosättas. För Sveriges del är som bekant utstationeringsdirektivets bestämmelser om minimilön undantagna i den svenska utstationeringslagen och ger således ej möjlighet för de svenska fackliga organisationerna att aktualisera vetorätten. Vetorätten kan däremot inte användas av ett fackförbund för att vid valet mellan seriösa entreprenörer styra entreprenaden till en av dem, inte heller för att reservera arbetstillfällen åt de egna medlemmarna. Det bör även framhållas att om ett visst arbete betalas olika enligt det kollektivavtal, som arbetsgivaren berörs av i förhållande till sin förhandlingsmotpart, och det kollektivavtal som en entreprenör har att i förhållande till sina anställda tillämpa för arbetet i fråga, det inte kan anses som ett kringgående av kollektivavtal för arbetet att detta kommer att betalas enligt det senare kollektivavtalet. Vetorätten kan alltså inte heller från denna utgångspunkt användas som ett vapen i konkurrensen olika arbetstagarorganisationer emellan. 88 Detta torde medföra att med beaktande av EG-fördragets artikel 12 om icke-diskriminering inte heller detta är en framkomlig väg för en facklig organisation att lägga in sitt veto mot anlitande av ett utländskt företag som i sitt kollektivavtal inte ersätter sina anställda i överensstämmelse med ersättningen som utgår i motsvarande svenska kollektivavtal. Möjligheter att senare tillse att de utländska företaget betalar sina anställda enligt svenska minimilönebestämmelser föreligger dock. Reglerna är även ett bra sätt för de svenska fackliga organisationerna att få information om vilka utländska företag som gästar den svenska arbetsmarknaden och på så sätt tillse att det svenska löneläget hålls uppe. 84 MBL Lunning, L, Bergqvist, O, Toijer, G, Medbestämmandelagen lagtext med kommentarer, s Lunning, L, Bergqvist, O, Toijer, G, Medbestämmandelagen lagtext med kommentarer, s Prop. 1975/76:105 bil. 1 s Lunning, L, Bergqvist, O, Toijer, G, Medbestämmandelagen lagtext med kommentarer, s

19 Kapitel 3 Det svenska skyddet mot låglönekonkurrens Reglerna kring den fackliga vetorätten har varit föremål för massiv kritik. Kritikerna har bl.a. framhållit att den entreprenör som av fackföreningen blir anklagad för att t.ex. inte betala sociala avgifter inte ges möjlighet att försvara sig Villkor vid offentlig upphandling (LOU) Ett annat tillvägagångssätt att upprätthålla en viss arbetsrättslig skyddsnivå är att offentliga organ vid upphandlingen av varor och tjänster kräver av leverantören att denne skall iaktta vissa anställningsvillkor eller liknande. Tanken att offentlig upphandling bör användas för att bidra till en höjning av den arbetsrättsliga skyddsnivån kommer bl.a. till uttryck i ILO:s konvention nummer 94 från Den svenska lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) bygger huvudsakligen på EU:s upphandlingsdirektiv. Av första kapitlet 4 följer att offentlig upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och i övrigt affärsmässigt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheten att vid en upphandling gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Frågan som är relevant i ett låglönekonkurrensperspektiv är vilka möjligheter upphandlande enheter har att ta hänsyn till anställningsförhållandena hos arbetsgivaren. Möjligheten att inom ramen för offentlig upphandling ta sociala eller arbetsmarknadshänsyn kan diskuteras i relation såväl till möjligheten att utesluta leverantörer (kvalifikationskriteriet) som till kriterierna för jämförelser av anbud (tilldelningskriterier) och till rätten att kräva sociala klausuler (kontraktskriteriet). Möjligheten att utesluta en leverantör behandlas bl.a. i 1 kap. 17 LOU. Av denna bestämmelse framgår att en leverantör kan uteslutas bl.a. om denne är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller har gjort sig skyldig till allvarliga fel i sin yrkesutövning. 90 I EUkommissionens grönbok, som är ett policydokument vilket kan ses som en form av förarbete till lagstiftning, framhålls att reglerna givetvis är tillämpliga när brottet eller det allvarliga felet leder till överträdelse av lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- och socialpolitiska mål t.ex. arbetsmiljöbrott. I dessa fall gör således bestämmelserna det indirekt möjligt för upphandlande enheter att söka nå sociala mål genom att från upphandlingsförfarandet utesluta anbudssökande, vilka inte iakttagit en sådan lagstiftning. 91 En förutsättning är att det föreligger en lagakraftvunnen dom. 92 Vidare torde det mot bakgrund av EU-kommissionens yttrande, på goda grunder, kunna göras gällande att överträdelser av civilrättsligt sanktionerade arbetsrättsliga lagregler utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Inte varje överträdelse av t.ex. LAS eller MBL bör dock anses som ett allvarligt fel. För att så skall vara fallet kan det vara rimligt att kräva att förseelsen antingen är av allvarlig art eller upprepad. För att det skall vara fråga om fel i yrkesutövningen krävs inte att anbudsgivaren överträtt lagregler utan överträdelse av etiska regler har även nämnts som fel i yrkesutövningen. 93 Därmed bör sannolikt det kunna göras gällande att anbudsgivaren kan uteslutas om denne allvarligt åsidosatt kollektivavtal som gäller för arbetet eller vidtagit åtgärder som allvarligt strider mot vad som är allmänt godtaget på området. 94 Det räcker dock inte med en misstanke om att ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger utan den upphandlande enheten måste kunna bevisa att så är fallet Lunning, L, Bergqvist, O, Toijer, G, Medbestämmandelagen lagtext med kommentarer, s LOU 17 p EU-kommissionens grönbok, Offentlig upphandling inom den Europeiska unionen, avsnitt LOU 1 kap. 17 p Hentze, M & Sylvén, H, Offentlig upphandling, s Jfr. 39 MBL 95 Hentze, M & Sylvén, H, Offentlig upphandling, s

20 Kapitel 3 Det svenska skyddet mot låglönekonkurrens Enligt 1 kap. 22 LOU skall det anbud antas som erbjuder lägst pris eller i övrigt är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Det finns ett EG-direktiv 96 som innehåller uppräkningar av vad som menas med mest ekonomiskt fördelaktigt och som även i övrigt föreskriver hur en offentlig upphandling skall gå till. Det har varit en omdiskuterad fråga om en upphandlande enhet varit berättigad att ta sociala hänsyn inom ramen för prövningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Kommissionen har ansett att så inte är fallet. EG-domstolen har i flera avgöranden intagit en motsatt ståndpunkt. I fallet Kommissionen mot Frankrike 97 öppnar domstolen en möjlighet för upphandlande enheter att som kriterium använda ett villkor som har samband med att bekämpa arbetslösheten, under förutsättning att detta villkor är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen sådan den framgår av fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster. 98 Ett upphandlingskriterium som har samband med att bekämpa arbetslösheten uttryckligen skall anges i meddelandet om upphandling så att entreprenörerna skall få kännedom om att ett sådant villkor uppställts. 99 Dessa domar öppnar för att EG-rätten, tillåter att sociala hänsynstaganden används som tilldelningskriterier, under förutsättning att dessa uppfyller kraven på ickediskriminering. Det allmänna kravet på affärsmässighet i LOU torde dock begränsa möjligheten till denna typ av hänsynstagande i svensk rätt. En annan fråga är om den upphandlande enheten i sina avtal får kräva avtalsbestämmelser enligt vilka leverantören åtar sig att under avtalstiden uppfylla vissa sociala eller arbetsmarknadspolitiska krav. Anbudsgivare som inte accepterar de avtalsvillkor som den upphandlande enheten uppställer, kan normalt inte komma ifråga för upphandlingen. På detta sätt kan sociala klausuler skapa ett ökat tryck mot leverantörer att följa t.ex. vissa arbetsrättsliga regler. Enligt EG-kommissionens tolkning skulle sådana krav inte anses strida mot EG:s upphandlingsdirektiv, så länge kraven inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra länder och villkoren klart anges i meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget. 100 Kommissionens uttalande ligger väl i linje med Beentjes-domen 101. För svensk del kompliceras frågeställningen av att 1 kap. 4 LOU uppställer ett krav på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt. En liknande bestämmelse saknar motsvarighet i EU-direktivet. Begreppet beskrivs i förarbetena som ett hinder för statliga myndigheter att vid upphandling ta t.ex. sysselsättnings-, närings-, eller försvarshänsyn. 102 Detta krav torde gå längre i begränsningen av tillåtna hänsyn än vad EG-rätten kräver. 103 Möjlighet för svenska upphandlande enheter att införa sociala klausuler ges dock. Det är tillåtet med avtalsbestämmelser vilka ställer krav på leverantören att denne inte under kontraktstiden får försätta sig i sådana situationer som skulle ha utgjort grund för uteslutning från anbudsprövning enligt 1 kap. 17 LOU. Således torde det vara acceptabelt med en avtalsbestämmelse som ger rätt att häva avtalet vid t.ex. arbetsmiljöbrott från leverantörens sida. I övrigt är rättsläget något oklart och vägledande praxis från högsta instans saknas. Före 1995 var det dock vanligt att krav uppställdes på att anbudsgivande företag skulle vara bundet av kollektivavtal. I en dom från det året underkände Kammarrätten i Stockholm ett anbudsvillkor med krav på kollektivavtal. 104 Detta krav ansågs missgynna vissa anbudsgivare och således stå i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 4 LOU. Samma villkor måste anses gälla gentemot utländska anbudsgivare. Det förekommer även att 96 EG-direktiv 93/37 97 C-225/98 Kommissionen mot Frankrike. 98 C-225/98 Kommissionen mot Frankrike p. 50, C-31/87 Gebroedes Beentjes mot Nederländska staten p C-225/98 Kommissionen mot Frankrike p. 51, C-31/87 Gebroedes Beentjes mot Nederländska staten p KOM (1998) 143 avsnitt C-31/87 Gebroedes Beentjes mot Nederländska staten. 102 Prop. 1973:73 s. 50ff. 103 Hentze, M & Sylvén, H, Offentlig uphandling, s Kammarrätten Stockholm, mål nr