Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet

Transkript

1 Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet En rättslig analys Lena Maier JUNI 2005

2 Förord Den svenska arbetsmarknadens parter är med rätta stolta över systemet med kollektivavtal. Av parterna tecknande kollektivavtal gör det möjligt med smidiga och ansvarsfulla anpassningar till villkoren på olika marknader och för olika grupper, en rättstrygghet som låter sig förenas med stor flexibilitet. Under årtiondenas gång har arbetsmarknaden genomgått stora förändringar. Tvärs igenom dessa har kollektivavtalssystemet ändå förmått hävda sin ställning. Parterna har tagit ett gemensamt ansvar för att hitta nya lösningar på de problem och möjligheter som utvecklingen fört med sig. Vår tids stora förändringar handlar om samspelet mellan Sverige och andra länders arbetsmarknad, om arbetstagarnas rörlighet över gränserna och om företagens verksamhet i olika länder. Som medlem av Europeiska Unionen omfattas Sverige av EU-lagstiftningen. Mellan EU-lagstiftningen, den svenska arbetsrätten och kollektivavtalen uppstår det skärningspunkter och konfliktytor, som parter och politiker måste hantera. För att den hanteringen ska vila på saklig grund måste det finnas ett gediget underlag att utgå ifrån. I den här rapporten gör SACO:s chefsjurist Lena Maier den första ingående genomgången av de rättsliga frågorna kring utstationeringsdirektivet, tjänstedirektivet och tvisten i Vaxholm. Hennes genomgång mynnar ut i ett antal synpunkter på hur arbetsmarknadens parter ska kunna förena kollektivavtalssystemet med EG-rätten. Lena Maiers rapport är det mest konstruktiva bidraget hittills till diskussionen om den svenska arbetsrättens utveckling. Som ordförande i SACO är jag stolt över att vår organisation medverkat till att denna djupanalys kommit fram. Det är min förhoppning att den kommande diskussionen ska bli bred och framåtsyftande. Jag är också övertygad om att SACO:s medlemsförbund kommer ha glädje av rapporten och dess analyser i kommande förhandlingsarbete. Lena Maier svarar själv för de analyser och slutsatser som presenteras. Federationen och medlemsförbunden har inte tagit ställning till alla rapportens bedömningar och förslag. Stockholm i juni 2005 Anna Ekström Ordförande

3 2 (70) FÖRORD... 1 SAMMANFATTNING BAKGRUND DEN SVENSKA KOLLEKTIVAVTALSMODELLEN PÅ DEN INRE MARKNADEN EG-FÖRDRAGET Likabehandlingsprincipen Förbud mot inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster Skyddsvärda intressen Hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa Tvingande hänsyn av allmänintresse Utsträckning av lag eller kollektivavtal Slutsatser UTSTATIONERINGSDIREKTIVET Utstationeringsdirektivets bakgrund och syften Värdlandsprincipen Den hårda kärnan Utstationeringsdirektivets hårda kärna Det svenska införlivandet Villkor i lag eller generellt tillämpliga kollektivavtal Vilka regleringsinstrument får tillämpas? Det svenska införlivandet Utstationeringsdirektivet ett minimidirektiv Arbets- och anställningsvillkor som inte omfattas av den hårda kärnan Garanti för fackliga rättigheter Rätten att vidta stridsåtgärder påverkas inte av direktivet Regel om grundläggande fackliga rättigheter i utstationeringslagen Slutsatser TJÄNSTEDIREKTIVET Inledning Kort om tjänstedirektivförslagets uppbyggnad och innehåll Ursprungslandsprincipen och lagvalet Ursprungslandsprincipen enligt kommissionens förslag Alternativ till ursprungslandsprincipen Kollektivavtalsreglerade arbets- och anställningsvillkor Lagvalets betydelse för kollektivavtalsreglerade villkor Det svenska kollektivavtalssystemets förenlighet med tjänstedirektivförslaget Representation och kontroll av arbets- och anställningsvillkorens efterlevnad Särskilda bestämmelser om utstationering av arbetstagare Förbud mot krav på representant i värdlandet Förbud mot krav att förvara anställningsrelaterade handlingar i värdlandet Arbetstagarbegreppet Slutsatser Ursprungslandsprincipen Alternativ till ursprungslandsprincipen Kollektivavtalsreglerade arbets- och anställningsvillkor enligt svensk modell Vilka arbets- och anställningsvillkor bör sammantaget bli tillämpliga? Kontroll av arbets- och anställningsvillkorens efterlevnad...39

4 3 (70) Arbetstagarbegreppet TVISTEN I VAXHOLM Händelseförloppet i Vaxholmstvisten Byggnads kollektivavtal och framställda avtalskrav ADs interimistiska beslut ADs beslut om begäran av förhandsavgörande från EG-domstolen Beslutet och handläggningen Skälen Den skiljaktiga meningen Den lettiska regeringens anmälan till kommissionen EG-RÄTTEN OCH UTRYMMET ATT TRÄFFA KOLLEKTIVAVTAL PÅ SVENSK ARBETSMARKNAD SAMMANFATTANDE SLUTSATSER Frågeställningar Vem kan bli bunden av EG-rätten och i vilken utsträckning? EG-rättens företräde och direkta effekt Utstationeringsdirektivet EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet och förbudet mot nationalitetsdiskriminering Har EG-domstolen behörighet att pröva fackliga stridsåtgärder? Den svenska kollektivavtalsmodellens förenlighet med EG-rätten Inledning Ett system byggt på privaträttsliga kollektivavtal Stridsåtgärder och lex Britannia Lex Britannia och ett avtalskravs materiella innehåll Träffade kollektivavtal och kollektivavtalskonkurrens Särskilt om lönevillkor, avtalsförsäkringar och granskningsklausuler AVSLUTANDE REFLEKTIONER...65 KÄLLFÖRTECKNING...66

5 4 (70) Sammanfattning En grundläggande frågeställning i rapporten är hur den svenska kollektivavtalsmodellen förhåller sig till den EG- rätt som blir tillämplig när företag tillhandahåller tjänster i ett annat EU-land och tar med sig sina anställda. Den naturliga följdfrågan i rapporten blir vilka arbets- och anställningsvillkor som ska gälla för utstationerade arbetstagare? I rapporten beskrivs och analyseras EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster, utstationeringsdirektivet och kommissionens förslag till tjänstedirektiv. Även den rättsliga problematik som Vaxholmskonflikten aktualiserar behandlas. Utstationeringsdirektivet Utstationeringsdirektivet reglerar vilka arbets- och anställningsvillkor som ska gälla för utstationerade arbetstagare. Direktivet vilar på en lagvalsprincip, som anger vilket lands regler som ska tillämpas. Enligt direktivet ska ett antal uppräknade minimivillkor i det land där arbetet utförs garanteras. Villkoren ska följa av lagstiftning eller generellt tillämpliga kollektivavtal. Svenska kollektivavtal är inte generellt eller automatiskt tillämpliga. För att en arbetsgivare ska bli bunden av villkoren i ett kollektivavtal krävs ett avtalsförhållande i grunden. Den svenska utstationeringslagen reglerar inte heller tillämpningen av kollektivavtalsvillkor, vilket bland annat får till följd att lagen i sig inte garanterar någon minimilön. I analysen av direktivet kommer jag fram till följande slutsatser: Utstationeringsdirektivet reglerar inte tillämpningen av rent privaträttsliga kollektivavtal, som de svenska, eftersom direktivet bygger på en lagvalslösning som utgår från att det finns generellt tillämpliga regler som ska tillämpas direkt av en arbetsgivare. Utstationeringsdirektivet innehåller inte ett krav på att införa bestämmelser genom generellt tillämpliga kollektivavtal, om sådana saknas. Utstationeringsdirektivet anger inte på ett uttömmande sätt de metoder som är tillåtna för att motverka social dumpning. Direktivet är ett minimidirektiv som tillåter en tillämpning av förmånligare arbets- och anställningsvillkor, än de minimivillkor som ska garanteras. Direktivet omfattar inte alla typer av arbets- och anställningsvillkor. Exempelvis är det troligt att vissa regler om anställningsskydd faller utanför, vilket vanligtvis leder till att hemlandets regler istället blir tillämpliga. Tjänstedirektivet Enligt kommissionens förslag till tjänstedirektiv är huvudregeln att det är reglerna i det land där ett tjänsteföretag är etablerat som ska gälla. Från denna ursprungslandsprincip undantas områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. I analysen av förslaget kommer jag bland annat fram till följande slutsatser:: Tjänstedirektivet och ursprungslandsprincipen påverkar förmodligen inte den svenska kollektivavtalsmodellen, eftersom principen bygger på lagval och generellt tillämpliga regler som är direkt tillämpliga på ett tjänsteföretag.

6 5 (70) Det finns en risk för att utstationeringsdirektivets karaktär av minimidirektiv inte består om det blir ett undantag till ursprungslandsprincipen. Det bör därför klargöras i tjänstedirektivet att utstationeringsdirektivets minimikaraktär ska bestå. Utanför utstationeringsdirektivets tillämpningsområde avgörs i dag vilket lands regler som ska tillämpas på anställningsförhållandet genom Romkonventionens lagvalsregler. Konventionen bygger på tanken att det är det lands lag som har den närmaste anknytningen till ett anställningsförhållande som ska tillämpas. Ursprungslandsprincipen skulle få företräde framför denna princip, oavsett anknytning. Om ett utländskt företag anställer en person i värdlandet är utstationeringsdirektivet inte tillämpligt. Genom ursprungslandsprincipen i tjänstedirektivet kommer reglerna i det land där företaget är etablerat att gälla, trots att den anställde saknar någon närmare anknytning till etableringslandet. Den bästa lösningen är att helt undanta arbets- och anställningsvillkor liksom kollektivavtal från tjänstedirektivet, vilket skulle innebära att dagens regler i utstationeringsdirektivet, Romkonventionen och EG-fördraget också gäller i fortsättningen. EG-fördraget EG-fördraget innehåller dels ett förbud mot nationalitetsdiskriminering, dels ett förbud mot alla inskränkningar i den fria rörligheten för tjänster. Det är mot dessa bestämmelser som den svenska kollektivavtalsmodellens förenlighet med EG-rätten får prövas, eftersom jag kommer till slutsatsen att utstationeringsdirektivet och det föreslagna tjänstedirektivet inte ger något svar på den frågan. Enligt EG-domstolens praxis kan en inskränkning i den fria tjänsterörligheten vara tillåten om det finns ett legitimt syfte, som till exempel skyddet för utstationerade arbetstagare. Det finns därför ett utrymme att upprätthålla ett arbetsmarknadssystem som bygger på att kollektivavtal träffas, ytterst med stöd av stridsåtgärd, för att se till att utstationerade arbetstagare ges ett rimligt skydd enligt svensk standard. EG-rätten och utrymmet att träffa kollektivavtal på svensk arbetsmarknad Kan ett fackförbund bli direkt bundet av EG-rätten? Ett fackförbund kan inte bli direkt ansvarigt i en nationell tvist för eventuella brister i genomförandet av utstationeringsdirektivet. Däremot är det möjligt att ett fackförbund kan bli direkt bundet av EG-fördragets förbud mot nationalitetsdiskriminering. Har EG-domstolen behörighet att pröva fackliga stridsåtgärder? EU saknar kompetens att lagstifta om stridsåtgärder. Däremot har EG-domstolen i princip behörighet att pröva alla hinder mot den fria rörligheten för tjänster, oavsett vilket sakområde inskränkningen hänför sig till. Rätten att vidta stridsåtgärder har dock fått en särskild ställning i EG-rätten, vilket skapar en presumtion för att stridsrätten är en rent nationell angelägenhet. Däremot har inte rätten att vidta stridsåtgärder full immunitet i relation till EG-rätten.

7 6 (70) Är den svenska kollektivavtalsmodellen förenlig med EG-rätten? EG-rätten hindrar inte ett system med privaträttsliga kollektivavtal, som det svenska. Stridsåtgärder som vidtas i relation till en arbetsgivare som saknar kollektivavtal bör vara tillåtna enligt EG-rätten. Enligt lex Britannia i MBL råder inte fredsplikt i relation till en arbetsgivare som är bunden av ett utländskt kollektivavtal. Det är alltså tillåtet att undantränga ett sådant avtal, medan fredsplikt gäller gentemot arbetsgivare med svenskt kollektivavtal i motsvarande situation. Denna reglering innebär en särbehandling som kan hänföras till nationalitet och regleringen är därför indirekt diskriminerande. I och med att lex Britannia är indirekt diskriminerande är regleringen endast tillåten om det finns ett legitimt syfte. Syftet är att motverka social dumpning och i det ligger också att ge de utstationerade arbetstagarna ett reellt skydd, vilket är ett godtagbart syfte enligt EG-rätten. Enligt EG-domstolen måste reglerna förutom att ha ett legitimt syfte rent faktiskt ge ett tilläggsskydd för arbetstagarna och reglerna måste också vara proportionerliga i relation till syftet. Den särbehandling som följer av lex Britannia är sannolikt förenlig med EGrätten, eftersom reglerna har ett tillåtet syfte. Det följer dock av EG-domstolens praxis att det måste gå att objektivt fastställa en verklig fördel för de utstationerade arbetstagarna, något som i sig innebär att det bör gå att pröva ett avtalskrav i samband med stridsåtgärder. Beträffande ingångna kollektivavtal har enligt lex Britannia ett svenskt kollektivavtal företräde framför ett redan träffat utländskt kollektivavtal. Också denna regel innebär en särbehandling. Det är dock möjligt att bestämmelsen är tillåten om ett avtalskrav kan prövas i samband med stridsåtgärd, men det kan inte uteslutas att kollektivavtalets villkor också här måste kunna prövas i relation till syftet att skydda de utstationerade arbetstagarna. Om ett kollektivavtalsvillkor kan anses oförenligt med EG-rätten vid sidan av en tillämpning av lex Britannia beror delvis på om ett enskilt fackförbund kan bindas direkt av EG-rätten. Beträffande förbudet mot nationalitetsdiskriminering är det troligt att enskild kan bli bunden, med hänsyn till förbudets tvingande karaktär. Särskilt om vissa kollektivavtalsvillkor Lönevillkor: Om de lönekrav som ställs gentemot en utländsk arbetsgivare är högre än den lägsta tillåtna nivån för en svensk arbetsgivare, är de sannolikt oförenliga med EG-rätten. Avtalsförsäkringar: Krav på utländsk arbetsgivare att träffa svenska avtalsförsäkringar bör vara tillåtna om de ger ett reellt tilläggsskydd för de utstationerade arbetstagarna. Beträffande tjänstepensioner finns dock ett särskilt EU-direktiv som innebär att en arbetsgivare endast ska betala en avgift för utsända arbetstagare, antingen i hemlandet eller i värdlandet. Insyns- och granskningsvillkor: Krav på arbetsgivaren att ha anställningsrelaterad information tillgänglig i värdlandet är normalt tillåtna. Om kravet är förenat med en avgift krävs en reell fördel för de utstationerade arbetstagarna.

8 7 (70) 1 Bakgrund I takt med att EUs inre marknad förverkligas har också arbetsrätten kommit i fokus. Denna utveckling inrymmer en intresseavvägning mellan fri konkurrens och motverkandet av social dumpning, det vill säga konkurrens genom låga löner och dåliga arbets- och anställningsvillkor. 1 Professor Niklas Bruun har på ett träffande sätt beskrivit denna utveckling på följande sätt: I den inre marknadens skugga pågår det en ständig revirkamp om var arbetsrätten slutar och den ekonomiska regleringen tar över. 2 Parallellt med denna revirkamp aktualiseras rågången mellan åtgärder som syftar till att motverka social dumpning å ena sidan och social protektionism å andra sidan. Konkret handlar det om tjänsteföretag som tillfälligt utför en tjänst i ett annat land och tar med sig sina anställda. Vilka arbets- och anställningsvillkor ska då gälla för de anställda? De intresseavvägningar och gränsdragningar som inryms på detta rättsområde har kommit upp till ytan i och med utvidgningen av EU den 1 maj Genom utvidgningen har skillnaderna i arbetskraftskostnader, särskilt i lönekostnader, mellan EU-länderna ökat väsentligt. 3 Kommissionens förslag till tjänstedirektiv 4, som presenterades i januari 2004, har också bidragit till att frågan om social dumpning kommit upp på den politiska dagordningen. Startskottet för den svenska diskussionen om tjänstedirektivet gick av i valdebatten inför valet till Europaparlamentet som hölls i juni När sedan Byggnads varslade om stridsåtgärder i oktober 2004 mot det lettiska företaget Laval, som med hjälp av lettiska arbetstagare byggde en skola i Vaxholm, fick vi i debatten ett konkret exempel som också kommit att illustrera problematiken kring social dumpning och revirkampen mellan arbetsrätt och EUs ekonomiska reglering. Samtidigt är många av de frågor som idag debatteras långt ifrån nya. Vi har idag redan ett EG-fördrag som slår fast den fria rörligheten för tjänster som en grundläggande rättighet. EG-domstolen har också i en lång rad rättsfall gett dessa fördragsbestämmelser innehåll. Därtill har vi ett direktiv från 1996 som reglerar utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, det så kallade utstationeringsdirektivet. 5 Debatten kring tjänstedirektivet och social dumpning är inte unik för Sverige. Exempelvis har frågan ställts på högkant i Tyskland, där farhågorna om att tjänstedirektivet kommer att öppna för social dumpning fått Tyskland att under våren retirera i förhandlingarna. Den tyska regeringen överväger för närvarande också att införa någon form av lagstadgade minimilöner för att komma åt 1 Det finns inte någon entydig rättslig definition av begreppet social dumpning. Klart är dock att det handlar om någon form av otillbörligt utnyttjande av billig arbetskraft. Se Ds 1994:13 Lex Britannia s 298. Se även Ahlberg & Bruun, Kollektivavtal i EU s 136 ff och Eklund, Utstationering av arbetstagare s 261 f. 2 Bruun & Malmberg, Arbetsrätten i Sverige och Finland efter EU-inträdet. 3 För en illustration av dessa skillnader se Medlingsinstitutets årsrapport 2004 s 220. Där redovisas att arbetskraftskostnaderna år 2002 för en industriarbetare i de nya respektive gamla EU-länderna. Arbetskraftskostnaderna 2002 i de sju nya EU-länderna motsvarade 11-25% av den genomsnittliga nivån i de 15 gamla EU-länderna. 4 KOM(2004) 2 slutlig. 5 Direktivet (96/71/EG) om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

9 8 (70) problemet med social dumpning. 6 Naturligtvis finns det EU-länder som har andra intressen och andra farhågor, särskilt de länder som har lägre arbetskraftskostnader. Den lettiska regeringen har med anledning av Vaxholmskonflikten ifrågasatt den svenska ordningen och sagt att den förväntade sig att lettiska företag i och med EUmedlemskapet fullt ut skulle kunna konkurrera på den inre marknaden. Fastän debatten inte är unik för Sverige finns det likväl en sverigespecifik problematik, eftersom vi har en arbetsmarknads- och kollektivavtalsmodell som skiljer sig från de andra EU-ländernas modeller, möjligen med undantag för Danmark, och som är svårplacerad på den EG-rättsliga kartan. Vaxholmskonflikten har satt förhållandet mellan det svenska kollektivavtalssystemet och EG-rätten under ADs lupp, som i sin tur vänt sig till EG-domstolen. 7 Den lettiska regeringen har också anmält den svenska regeringen för fördragsbrott till kommissionen. Vi ser även en utveckling mot att utländska företag väljer att gå med i svenska arbetsgivarorganisationer för att på så sätt freda sig mot facket, samtidigt som de kan välja att tillämpa svenska minimilöner och andra minimivillkor som gäller enligt svenska kollektivavtal. Sammantaget har detta skapat ett tryck på de svenska arbetsmarknadsparterna att finna gemensamma lösningar eller riktlinjer för utländska tjänsteföretag som tillfälligt arbetar i Sverige och tar med sig sina anställda. Mellan LO och Svenskt Näringsliv har överläggningar upptagits, i ett försök att finna sådana gemensamma riktlinjer. Tanken är att dessa riktlinjer ska omfatta de omstridda frågor som aktualiserats i bland annat Vaxholmskonflikten, däribland försäkringslösningar, arbetstider och om möjligt löner. Vaxholmskonflikten har också föranlett Sveriges kommuner och landsting att, för att undvika framtida konflikter när ett utländskt företag utför en entreprenad efter upphandling, rekommendera kommunerna att ställa krav på kollektivavtal. 8 Regeringen har också gått ut och aviserat att Sverige ska ratificera ILO-konvention nr 94 om arbetsklausuler i offentliga kontrakt, vilken ålägger myndigheter att vid upphandling ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor, under förutsättning att konventionen är förenlig med EG-rätten. 9 Syftet med denna rapport är att beskriva det rättsliga läget när det gäller förhållandet mellan EUs regler, gällande och föreslagna, och arbetsrätten, särskilt hur den svenska kollektivavtalsmodellen förhåller sig till EG-rätten. För att ge en så bra helhetsbild som möjligt kommer jag att utgå från EG-fördraget, utstationeringsdirektivet, förslaget till tjänstedirektiv och Vaxholmskonflikten i tur och ordning. Därefter kommer jag att lyfta fram specifika frågeställningar kring lex Britannia och olika kollektivavtalsvillkor som särskilt aktualiseras vid utstationering av arbetstagare. 6 Se t ex Minimilöner diskuteras i Tyskland, rapport från svenska ambassaden i Berlin. 7 Mål A 268/04 Laval un Partner LTD./. Svenska Byggnadsarbetareförbundet m fl. Se även ADs beslut 2004 nr 111och beslut 2005 nr Kräv svenskt kollektivavtal, i Lag & Avtal, Se Karlsson & Österberg, Ny lagstiftning ska säkra villkor enligt kollektivavtal, i DN debatt den 7 april 2005.

10 9 (70) 2 Den svenska kollektivavtalsmodellen på den inre marknaden En utgångspunkt för denna rapport är den svenska arbetsmarknadsmodellen, eller mer exakt den svenska kollektivavtalsmodellen. Hur förhåller den sig till reglerna för EUs inre marknad? Redan inför det svenska EU-medlemskapet stod värnandet av den svenska arbetsmarknadsmodellen högt upp på den politiska dagordningen, då med fokus på möjligheten att införliva EG-direktiv med svensk rätt genom svenska kollektivavtal. Sedan dess har de svenska kollektivavtalen kommit i fokus när olika EG-rättsliga regler med bäring på arbetsrätten har förhandlats fram. Vilka är då de särdrag i vår modell som skiljer ut sig från andra EU-länders system och som gör den svår att inordna i det EG-rättsliga systemet? 10 I Sverige har staten i stor utsträckning överlåtit på privata aktörer, arbetsmarknadens parter, att reglera villkoren på arbetsmarknaden. Vissa villkor, exempelvis löner, regleras inte alls genom lag. På andra områden finns arbetsrättslig lagstiftning. Denna lagstiftning är dock till övervägande del semidispositiv, vilket innebär att arbetsmarknadens parter kan frångå lagreglerna genom kollektivavtal. Ett exempel på det är arbetstiden, som i stor utsträckning regleras genom kollektivavtal. I de flesta andra EU-länder finns det olika statliga mekanismer eller lagstiftning för att utsträcka ett kollektivavtals verkan till att gälla alla arbetstagare inom ett geografiskt område eller en bransch. På så sätt blir ett kollektivavtals bestämmelser generellt tillämpliga. 11 Det är framför allt på den punkten de svenska kollektivavtalen skiljer ut sig. Svenska kollektivavtal är rent privaträttsliga avtal. De kan aldrig bli automatiskt tillämpliga på en arbetsplats. För att en utländsk arbetsgivare som utstationerar sina anställda till Sverige ska bli bunden av svenska kollektivavtalsvillkor krävs ett avtalsförhållande antingen mellan arbetsgivaren och ett fackförbund direkt genom hängavtal eller att arbetsgivaren blir medlem i en svensk arbetsgivarorganisation. Av det följer bland annat att det i Sverige saknas generellt tillämpliga löneregler. I de EU-länder som har mekanismer för att sträcka ut kollektivavtal fungerar dessa som en spärr mot social dumpning. Genom en sådan utsträckning garanteras att också utländska arbetstagare omfattas av villkoren i de inhemska kollektivavtalen. För att social dumpning i form av osund lönekonkurrens ska kunna motverkas i Sverige måste avtal träffas och ett avtalskrav kan ytterst understödjas av fackliga stridsåtgärder. Rätten att vidta stridsåtgärder blir därmed en garanti mot social dumpning på de områden där staten överlåtit regleringen till arbetsmarknadens parter. En av kollektivavtalets viktigaste rättsverkningar är fredsplikten, som enligt huvudregeln innebär att ett fackförbund inte får vidta stridsåtgärder gentemot en 10 Ibland brukar man i EU-sammanhang tala om en nordisk arbetsmarknadsmodell. När det gäller situationen vid utstationering av arbetstagare är det egentligen endast det danska systemet som är jämförbart med det svenska. För en beskrivning se EU & arbetsrätt nr : artiklar av Hellsten, om Finland, Nielsen, om Danmark och Dølvik & Aarvaag Stokke, om Norge. 11 För en närmare beskrivning av dessa system se Ahlberg & Bruun, Kollektivavtal i EU.

11 10 (70) arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal i syfte att ersätta det redan ingångna avtalet. Om en utländsk arbetsgivare är bunden av ett kollektivavtal i hemlandet skulle huvudregeln innebära att en stridsåtgärd inte får vidtas mot arbetsgivaren och därmed skulle det saknas medel att kräva en tillämpning av svenska kollektivavtalsvillkor. 12 Det är mot den bakgrunden den så kallade lex Britannia i medbestämmandelagen (MBL) från 1991 kom till. 13 Något förenklat innebär denna lagstiftning att fredsplikten inte gäller gentemot en arbetsgivare som är bunden av ett utländskt kollektivavtal och i praktiken kan ett svenskt kollektivavtal undanröja ett utländskt kollektivavtal genom att det svenska ges företräde. Jag återkommer till lex Britannia och dess förenlighet med EG-rätten i avsnitt 7.4. I diskussionen kring utstationering av arbetstagare i Sverige och problemen med social dumpning har en relativt stereotyp bild av svensk arbetsmarknad målats upp, som också har manifesterats genom Vaxholmskonflikten. Den svenska arbetsmarknadsmodellen beskrivs som en homogen enhet, utan att skillnader inom modellen framträder. Naturligtvis är detta en förenklad bild av svensk arbetsmarknad. Villkoren skiljer sig åt på olika sektorer av arbetsmarknaden, liksom problem- och hotbild. Ett skäl till det är att de tjänster som tillhandahålls över gränserna till sin natur kan vara väsensskilda. Förutsättningarna för exempelvis en byggentreprenad och ett konsultuppdrag på IT-området ser helt enkelt inte likadana ut. Av det följer att även kollektivavtalen och dess villkor ser olika ut på olika avtalsområdet. Det är viktigt att ha det i åtanke när svensk kollektivavtalsmodell diskuteras. Det är exempelvis inte givet att det är de riktlinjer och lösningar som kan bli resultatet av överläggningarna mellan LO och Svenskt Näringsliv som är bäst lämpade för SACO-förbunden och deras kollektivavtal. 12 Detta bekräftades av AD i lex Britannia-målet, AD 1989 nr Prop 1990/91:162 Vissa fredspliktsregler. För en närmare beskrivning av lex Britannia och dess tillkomst se även Ds 1994:13 Lex Britannia s 39 ff.

12 11 (70) 3 EG-fördraget 3.1 Likabehandlingsprincipen I artikel 12 i EG-fördraget slås likabehandlingsprincipen fast. Principen innebär att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. Artikel 12 blir egentligen endast tillämplig om ett mer preciserat diskrimineringsförbud inte är tillämpligt. 14 Beträffande rätten till fri rörlighet för tjänster som aktualiseras vid utstationering av arbetstagare genomförs förbudet i artikel 49 i EG-fördraget. Också i utstationeringsdirektivet konkretiseras likabehandlingsprincipen i artikel 3 punkt 8. Därutöver har artikel 12 också fått en självständig betydelse på områden där det inte finns någon särreglering av förbudet mot nationalitets-diskriminering. Ett exempel på det är studerandes tillgång till viss yrkesutbildning. EG-domstolen har i ett fall funnit att särskilda inskrivnings- eller studieavgifter för utländska studerande stred mot förbudet i artikel För att artikel 12 ska bli tillämplig krävs dock enligt EG-domstolen att en särbehandling på grund av nationalitet utövas på ett område som ingår i fördragets tillämpningsområde. I målet fann EG-domstolen att tillträde till yrkesutbildning omfattades av fördragets tillämpningsområde. 3.2 Förbud mot inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster Enligt artikel 49 i EG-fördraget är inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjuden i förhållande till företag som är etablerade i ett annat EU-land än det land där tjänsten mottas. Syftet med bestämmelsen är att successivt undanröja hinder för den fria tjänsterörligheten. Av likabehandlingsprincipen som också genomförs i artikel 49 följer att en åtgärd som är diskriminerande på grund av nationalitet är ett förbjudet hinder mot den fria rörligheten för tjänster. En åtgärd behöver dock inte vara diskriminerande för att anses vara ett förbjudet hinder. Vad som är att anse som en inskränkning har utvecklats i EG-domstolens praxis. EG-domstolen har sagt att artikel 49 inte bara innebär ett krav att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet gentemot en person som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att avskaffa varje inskränkning även om den påverkar inhemska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater lika som innebär att den verksamhet som bedrivs av en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där han lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller görs mindre tilltalande Skyddsvärda intressen EG-domstolens praxis om fri rörlighet för tjänster är relativt långtgående och begränsar avsevärt EU-ländernas handlingsutrymme. Det finns dock vissa 14 Se t ex mål C-10/90 Masgio. 15 Mål 293/83 Gravier. 16 Se t ex mål C-3/95 Reisebüro Broede och mål C-272/94 Guiot.

13 12 (70) skyddsvärda intressen som kan bryta den fria rörligheten för tjänster och som alltså kan göra en inskränkning tillåtlig Hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa Till att börja med följer av artikel 46 att fördraget inte hindrar lagregler som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare, om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Detta undantag från den fria rörligheten för tjänster ska enligt EG-domstolen tolkas restriktivt. När det till exempel gäller allmän ordning har domstolen sagt att det krävs ett verkligt och tillräckligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse. 17 Undantaget avser i första hand nationella regler och krav som utgör direkt diskriminering, det vill säga nationella krav som uttryckligen särbehandlar personer från annat land. Sådana krav är endast tillåtna om de faller under undantaget i artikel Tvingande hänsyn av allmänintresse Vid sidan av artikel 46 har EG-domstolen också utvecklat en praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse och som blir tillämplig avseende andra hinder i nationell rätt än de som är direkt diskriminerande. Denna praxis tar sikte på hinder i nationell rätt som formellt tillämpas lika på inhemska och utländska personer, men som i praktiken innebär att en utländsk person ges sämre förutsättningar att bedriva tillfällig tjänsteverksamhet i ett annat land. Enligt denna praxis finns det tvingande allmänintressen som kan rättfärdiga en inskränkning av den fria rörligheten av tjänster. Ett exempel på ett accepterat allmänintresse är skyddet för arbetstagare. 18 Beträffande den svenska kollektivavtalsmodellen är det främst intresset av att motverka social dumpning som blir intressant. Syftet att motverka social dumpning inrymmer egentligen både skyddet för den inhemska arbetskraften och skyddet för de utstationerade arbetstagarna. EG-domstolen har beträffande skyddet för arbetstagare uttalat att när ett företag som är etablerat i ett EU-land tillfälligt tillhandahåller tjänster i ett annat EU-land och tar med sig sin arbetskraft är det de utstationerade arbetstagarnas skydd som ska beaktas. 19 I Wolf & Müller-målet prövades om en bestämmelse om kompletterande borgensansvar för underleverantörers utbetalning av lön i tysk rätt var ett tillåtet ingrepp i den fria rörligheten för tjänster. Enligt förarbetena till den tyska lagen var det huvudsakliga syftet att skydda den nationella arbetsmarknaden. EG-domstolen påpekade att det avgörande är om bestämmelsen objektivt sett ger ett skydd för utstationerade arbetstagare. Domstolen konstaterade också att det i och för sig inte behöver föreligga en motsättning mellan målsättningen att bevara en lojal konkurrens och målsättningen att garantera ett skydd för utstationerade arbetstagare. Det avgörande blir då om det objektivt går att fastställa en verklig fördel för de utstationerade 17 Mål C-36/02 Omega Spielhallen. 18 Se t ex målen 62/81 & 63/81 Seco, mål C-113/89 Rush Portuguesa och målen C-369/96 & C-376/96 Arblade m fl. 19 Mål C-164/99 Portugaia och mål C-60/03 Wolf & Müller.

14 13 (70) arbetstagarna och att den aktuella regeln eller åtgärden avsevärt bidrar till deras sociala skydd. 20 EG-domstolen har utvecklat ett EG-rättsligt test som ska appliceras i de fall där ett tvingande hänsyn av allmänintresse föreligger. Även om ett sådant allmänintresse finns är nationella regler tillåtna endast under förutsättning 21 : att de gäller för alla fysiska eller juridiska personer som utövar verksamhet på värdlandets territorium (likabehandlingsprincipen), att intresset inte redan skyddas genom nationella regler i det land där en tjänsteutövare är etablerad (principen om ömsesidigt erkännande), och att reglerna inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå intresset (proportionalitetsprincipen). Det EG-rättsliga testet för tvingande hänsyn av allmänintresse vilar på principen om ömsesidigt erkännande. Principen syftar till att samordna tillämpningen av två konkurrerande rättsordningar. Principen utvecklades först på varuområdet, men är även tillämplig på tjänsteområdet. 22 Principens underliggande logik är att en tjänsteutövare, som lagligen utför en tjänst i det EU-land där denne är etablerad, även har rätt att utföra samma och/eller liknande tjänster i övriga EU-länder. Tjänsteutövningen får dock inte strida mot ett allmänintresse i värdlandet. 23 Det framgår av EG-domstolens uttalanden att principen om ömsesidigt erkännande ska gälla generellt på tjänsteområdet. 24 I den mån prövningen gäller administrativa villkor som rör exempelvis tillstånd att utföra en tjänst är en tillämpning av principen relativt klar och parallellen till varuområdet tydlig. När det däremot gäller villkor eller åtgärder som inte direkt rör tillåtligheten att utföra en tjänst, utan istället rör själva utförandet av tjänsten i värdlandet får dock principen egentligen en något annan innebörd. Det blir extra tydligt om det allmänintresse som åberopas avser skyddet av anställda hos tjänsteutövaren. Då handlar principen om ömsesidigt erkännande snarare om att det åberopade allmänintresset redan skyddas i hemlandet, än en prövning av om den tjänst som tillhandahålls i värdlandet lagligen får utföras i hemlandet. Detta visar sig i EG-domstolens praxis genom att det ska handla om ett tilläggsskydd för arbetstagaren. 3.4 Utsträckning av lag eller kollektivavtal Inom ramen för reglerna om fri rörlighet för tjänster har EG-domstolen också uttalat sig om tillåtligheten av att utsträcka lagstiftning eller gällande kollektivavtal till att gälla utstationerade arbetstagare. 20 Mål C-60/03 Wolf & Müller. Jfr även mål C-164/99 Portugaia. 21 Se t ex mål C-369/96 & C-376/96 Arblade m fl p 39 för en beskrivning av denna prövning. 22 Principen introducerades i mål 120/78 Cassis de Dijon och har efter det successivt utvecklats. 23 Angående tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på tjänsteområdet inom ramen för prövningen av tvingande allmänintresse se Öberg, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten s 55 ff. Se även Bernitz, Fri rörlighet för tjänster och möjligheterna till nationell kontroll: var går gränserna? s 227 ff. 24 Se t ex mål C-390/99 Satélite Digital p 37.

15 14 (70) Det ledande rättsfallet på området är Rush Portuguesa. 25 I målet hade ett portugisiskt företag, som använde sig av egen arbetskraft, fått i uppdrag att bygga järnvägar i Frankrike. Arbetstagarna fick lön enligt portugisisk standard, vilken var lägre än den franska. Enligt fransk rätt var arbetsgivaren skyldig att betala en särskild avgift för de anställda som inte hade ett franskt arbetstillstånd. EG-domstolen konstaterade att EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster hindrar EU-länderna från att förbjuda en entreprenör att fritt förflytta sig med sin personal till det land där tjänsten ska utföras; restriktioner för förflyttning av arbetsstyrkan, som de i målet, ansågs inte tillåtna. EG-domstolen konstaterade dock att det är fullt möjligt och tillåtet för en medlemsstat att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal till att gälla alla som utför arbete inom statens territorium, även om arbetet är tillfälligt och även om arbetsgivaren kommer från en annan medlemsstat. Det handlar här om länder som enligt deras arbetsmarknadssystem har möjlighet att allmängiltigförklara kollektivavtal, det vill säga system genom vilka ett kollektivavtal kan utsträckas till att gälla alla arbetsgivare på ett område eller i en bransch genom lag, offentliga föreskrifter eller annat offentligt beslut. I Sverige saknas ett sådant system Slutsatser Frågan om hur den svenska kollektivavtalsmodellen förhåller sig till EG-fördragets bestämmelser är av grundläggande betydelse. Som jag kommer att utveckla i kapitlen 4 och 5 är det tveksamt om utstationeringsdirektivet och det föreslagna tjänstedirektivet ger några klara svar på den punkten. Om den svenska kollektivavtalsmodellen och dess tillämpning inte omfattas av dessa direktiv blir istället EG-fördragets bestämmelser tillämpliga. Som framgått är inte rätten till fri rörlighet för tjänster i EG-fördraget tvingande; det kan finnas hänsyn som kan göra en inskränkning i tjänsterörligheten tillåtlig. Om det rör sig om direkt diskriminering är utrymmet dock begränsat till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Andra hinder prövas i enlighet med ett EG-rättsligt test för tvingande hänsyn av allmänintresse. Ett sådant allmänintresse är skyddet för arbetstagarna och vid tillfälligt tillhandahållande av tjänster över gränserna är det de utstationerade arbetstagarnas skydd som kan åberopas. Av detta följer att det rimligen bör finnas ett utrymme att upprätthålla ett arbetsmarknadssystem som bygger på att kollektivavtal träffas, ytterst med stöd av stridsåtgärd, för att se till att utstationerade arbetstagare ges ett rimligt skydd enligt svensk standard. 25 Mål C-113/89 Rush Portuguesa. Se även mål 62/81 & 63/81 Seco. 26 Se kapitel 2. För en närmare beskrivning av allmängiltiga kollektivavtal se Ahlberg & Bruun, Kollektivavtal i EU.

16 15 (70) 4 Utstationeringsdirektivet 4.1 Utstationeringsdirektivets bakgrund och syften Utstationeringsdirektivet kan ses som en förlängning av EG-domstolens praxis, enligt vilken det är tillåtet att utsträcka lagar och kollektivavtal i värdlandet till att gälla utstationerade arbetstagare. 27 Denna praxis återupprepas i utstationeringsdirektivets ingresskäl 12. Tyskland drev på tillkomsten av direktivet, vilket kan ses mot bakgrunden av att det nya Berlin byggdes av polska arbetstagare som hade betydligt lägre löner än tyska byggnadsarbetare. 28 Ett bakomliggande syfte är mot den bakgrunden uppenbarligen att ge medlemsstaterna instrument för att motverka låglönekonkurrens, samtidigt som förutsebarheten för tjänsteföretagen ansågs vara betjänt av att frågan reglerades. Utstationeringsdirektivet har flera syften, som kan sammanfattas enligt följande: främjandet av den fria rörligheten för tjänster, primärt genom ökad förutsebarhet för tjänsteföretagen och konkurrensneutralitet, motverkandet av social dumpning, och skyddet av utstationerade arbetstagare. 29 Motverkandet av social protektionism har också lyfts fram som ett ytterligare syfte, genom att utländska företag trots allt ges visst utrymme att använda hemlandets arbets- och anställningsvillkor som ett konkurrensmedel. 30 Utstationeringsdirektivets bestämmelser har varit föremål för många och skiftande tolkningar, särskilt när det gäller den svenska kollektivavtalsmodellen. Samtidigt är det svårt att ge några säkra svar. Svårigheterna beror dels på oklara rättsregler, men kanske framför allt på utstationeringsdirektivets i viss mån motstridiga intressen. En befogad fråga är om det över huvud taget är möjligt att rättsligt fastställa en korrekt balanspunkt mellan intresset att främja den fria rörligheten, motverkandet av social dumpning och skyddet för det utstationerade arbetstagarna. På flera punkter ger utstationeringsdirektivets ordalydelse inga klara besked. Med hänsyn till att direktivet innehåller flera syften som kan vara svåra att förena, är det samtidigt problematiskt att förlita sig till ändamålstolkningar. Vilken tolkning som förordas beror då i stor utsträckning på vilket syfte man lägger tyngdpunkten. Jag skulle också vilja lyfta in ytterligare en utgångspunkt som bör beaktas när utstationeringsdirektivet och dess syften tolkas. Kommissionen uttalade i sitt ursprungliga direktivförslag att den skillnad som föreligger mellan olika nationella system i praktiken kan innebära ett hinder mot den fria rörligheten av tjänster. Ett syfte har därför varit att ta bort dessa hinder genom ökad förutsebarhet. 31 Samtidigt skyddar direktivet den inhemska arbetsrättsliga regleringen i värdlandet och därmed 27 Mål C-113/89 Rush Portuguesa. Se även målen 62/81 & 63/81 Seco. 28 Eklund, Utstationering av arbetstagare s Jfr COM(91) 230 final SYN 346 s Se bl a Sigeman, Kan facken få grepp om gästande tjänsteföretag?. Se även avsnitt COM(91) 230 final SYN 346.

17 16 (70) även de inhemska arbetstagarna i värdlandet från lönekonkurrens. 32 Under förhandlingarnas gång ändrades också det ursprungliga förslaget till att bättre anpassas till de olika arbetsmarknadssystem som samsas inom EU, så att varje lands system även framöver ska kunna bevaras. Slutresultatet blev ett direktiv som syftar till att ta bort hinder för fri rörlighet för tjänster genom ökad förutsebarhet, samtidigt som de nationella arbetsmarknadssystemen skyddas. Det är sannolikt denna paradox som också lett till vitt skilda tolkningar av utstationeringsdirektivet; det är helt enkelt inte möjligt att tillämpa och tolka direktivet på ett enhetligt sätt inom hela EU. 4.2 Värdlandsprincipen Utstationeringsdirektivet syftar inte till att harmonisera arbetsvillkoren inom EU och slår alltså inte fast några materiella minimininormer. Istället ålägger direktivet värdlandet att garantera utstationerade arbetstagare ett visst minimiskydd genom lagvalsbestämmelser om tillämplig lag. I korthet reglerar utstationeringsdirektivet vilka arbetsrättsliga regler som ska tillämpas av ett tjänsteföretag som är etablerat i ett EU-land och som i samband med tillfälligt tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare i ett annat EU-land. Utstationeringsdirektivet vilar på värdlandsprincipen. Enligt direktivets huvudregel i artikel 3 punkt 1 ska medlemsstaterna garantera den miniminivå, för ett antal uppräknade arbets- och anställningsvillkor, som följer av rätten i det land där arbetet utförs. Vid sidan av utstationeringsdirektivet finns lagvalsbestämmelser för det enskilda anställningsavtalet i Romkonventionen, som reglerar lagvalet för avtalsförpliktelser. 33 Romkonventionens huvudregel i artikel 6 innebär, något förenklat, att det i första hand är lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete som ska tillämpas, även om den anställde tillfälligt är sysselsatt i ett annat land. Presumtionen bryts om det vid en samlad bedömning framgår att avtalet har närmare anknytning till ett annat land och då ska det landets lag istället tillämpas. Vanligtvis leder en tillämpning av Romkonventionen till att det är ursprungslandets lag som ska tillämpas. Av Romkonventionen följer dock att, oavsett vilken lag som ska tillämpas, arbetstagare ska tillförsäkras det skydd som följer av internationellt tvingande regler som gäller i annat land som har anknytning till anställningsavtalet. 34 I och med att utstationeringsdirektivet trätt i kraft har dess bestämmelser företräde framför Romkonventionen Angående denna paradox se Davies, Posted Workers: Single Market or Protection of National Labour Law systems? s 573 och Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten s 348 f års Romkonvention om tillämplig lag på avtalsförpliktelser. Romkonventionen har införlivats med svensk lag genom lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. För en beskrivning av dessa regler se Bogdan, Individuella anställningsförhållanden i Sveriges nya internationella privaträtt en översikt s 853 ff och Lindström, Locus Laboris om internationella anställningsavtal från 1960-talets Europeiska gemenskap till dagens Europeiska union s 38 ff. 34 Se artikel 7 i Romkonventionen. Det är möjligt att utstationeringsdirektivet i viss utsträckning kan betraktas som en konkretisering av den vaga ordalydelsen i artikel 7 i Romkonventionen. Angående vad som kan anses utgöra tvingande arbetsrättsliga regler se Bruun & Maier, Public contracts and labour clauses s 213 f. 35 Se p 11 i utstationeringsdirektivets ingress samt artikel 20 i Romkonventionen.

18 17 (70) 4.3 Den hårda kärnan Utstationeringsdirektivets hårda kärna Det är en hård kärna 36 av arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som ska garanteras, närmare bestämt: a. längsta arbetstid och kortaste vilotid, b. minsta antal betalda semesterdagar per år, c. minimilön (inbegripet övertidsersättning), d. villkor som gäller vid uthyrning av arbetskraft, e. säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, f. skyddsåtgärder till förmån för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga, och g. likabehandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om ickediskriminerande behandling Det svenska införlivandet I Sverige har utstationeringsdirektivet införlivats genom utstationeringslagen 37, som anger de listade villkoren mer i detalj genom hänvisningar till bestämmelser i arbetsmiljölagen, arbetstidslagen, semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen liksom övriga diskrimineringslagar, som ska tillämpas av det utländska tjänsteföretag som utstationerar arbetstagare i Sverige. Däremot saknas någon motsvarighet till minimilönevillkoret. Anledningen är att Sverige saknar lagregler om minimilön. I den utsträckning minimilöner finns regleras de i kollektivavtal. En fråga som blivit omdiskuterad är huruvida Sverige uppfyllt skyldigheten att garantera minimilönen när arbetstagare utstationeras här. Frågan hänger samman med utstationeringsdirektivets regler om vilka regleringsinstrument som kan utgöra en referens. 4.4 Villkor i lag eller generellt tillämpliga kollektivavtal Vilka regleringsinstrument får tillämpas? Enligt huvudregeln ska de arbets- och anställningsvillkor som inryms i den hårda kärnan och som ska garanteras av medlemsstaterna vara fastställda i lagar eller andra författningar och/eller i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet. Av artikel 3 punkt 8 framgår dock att det går att tillämpa andra former av kollektivavtal. Sammantaget förutsätter utstationeringsdirektivet att de kan finnas tre olika typer av kollektivavtal som kan bli tillämpliga: kollektivavtal som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, det vill säga allmängiltigförklarade kollektivavtal med erga omnes verkan (typiskt för de kontinentala länderna), kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (detta alternativ är utformat för Sverige och Danmark), och 36 Uttrycket hård kärna är hämtat från utstationeringsdirektivets ingresskäl Lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare.

19 18 (70) kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet (som närmast är avsett för Italien). 38 Alternativen 2 och 3 kan tillämpas av medlemsstaterna om de så beslutar. Utstationeringsdirektivet synes förutsätta, i varje fall underförstått, att kollektivavtal enligt alternativen 2 eller 3 kan användas som referens genom att dessa tillämpas direkt på utländska företag som utstationerar arbetstagare i värdlandet. 39 Av det följer med andra ord att ett kollektivavtal görs generellt tillämpligt på utstationerade arbetstagare. Samtidigt föreskriver direktivet ett likabehandlingskrav, vilket betyder att utländska företag ska behandlas på samma sätt som inhemska företag som befinner sig i en likartad situation Det svenska införlivandet Trots att utstationeringsdirektivet utformat en möjlighet för medlemsstater som saknar allmängiltiga kollektivavtal att tillämpa andra former av kollektivavtal, bland annat kollektivavtal enligt den svenska modellen, så valde den svenska lagstiftaren att inte hänvisa till gällande kollektivavtal i utstationeringslagen för att på så sätt göra dem generellt tillämpliga på utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Sverige. Lagstiftaren angav att det finns mekanismer och förfaranden i svensk rätt som står till arbetsmarknadsparternas förfogande och som på ett tillfredsställande sätt medför att minimikrav som är fastställda i kollektivavtal förverkligas 40 ; kollektivavtalsparterna står därigenom även fortsättningsvis som garanter för att upprätthålla kollektivavtalsenliga anställningsvillkor. 41 Ett mer konkret problem som beaktades vid införlivandet var hur likabehandlingskravet ska kunna förenas med ett krav på att utländska arbetsgivare ska tillämpa svenska kollektivavtal. Att göra svenska kollektivavtal generellt tillämpliga för utländska arbetsgivare samtidigt som det finns svenska arbetsgivare som de facto inte är bundna av kollektivavtal kan i det enskilda fallet leda till diskriminering av en utländsk arbetsgivare. 42 Genom att arbets- och anställningsvillkor fastställda i kollektivavtal inte regleras i den svenska utstationeringslagen har alltså kravet på att garantera minimilöner inte reglerats. Däremot föreskrivs i 9 2 st utstationeringslagen att För information om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga skall Arbetsmiljöverket hänvisa till berörda kollektivavtalsparter. I den debatt som blossat upp med anledning av det föreslagna tjänstedirektivet och Vaxholmskonflikten, har det svenska införlivandet av utstationeringsdirektivet blivit omdiskuterat och meningarna är skilda. Exempelvis har Byggnads i Vaxholmstvisten framhållit att innebörden av lex Britannia i praktiken är att det representativa avtalet, i tvisten Byggnadsavtalet, blir tillämpligt på arbetstagare som utstationeras till Sverige och att kraven enligt direktivet därmed är uppfyllda. 43 Andra menar att införlivandet inte är korrekt och det har liknat det vid civil 38 Eklund, Utstationering av arbetstagare s 264 f. 39 Jfr prop 1998/99:90 s 27 och SOU 1998:52 s 85 f. 40 Prop 1998/99:90 s SOU 1998:52 s Prop 1998/99:90 s 27 och SOU 1998:52 s 85 f. 43 ADs beslut 2005 nr 49 s 16.

20 19 (70) olydnad. 44 Många menar också att Sverige måste införa någon form av lagstadgad skyldighet att tillämpa kollektivavtalade arbets- och anställningsvillkor 45, vilket skulle innebära att kollektivavtalen i någon bemärkelse görs generellt tillämpliga och därmed får en offentligrättslig prägel. Ett alternativ skulle kunna vara att införa en minimilönelagstiftning. Ett avgörande argument för sistnämnda synsätt är att utstationeringsdirektivet ställer upp ett strikt krav på förutsebarhet, det vill säga att ett utländskt företag i förväg måste kunna förutse kostnaden för ett tjänsteuppdrag; det ska tydligt framgå vilka löner som ett gästande företag har att räkna med. 46 En sådan tolkning ligger i linje med syftet att främja den fria rörligheten av tjänster genom att öka den rättsliga förutsebarheten, för att därigenom tillåta en klar identifikation av de arbetsvillkor som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. 47 Samtidigt fick detta syfte under förhandlingarnas gång en alltmer undanskymd plats i direktivtexten, till förmån för upprätthållandet av de nationella arbetsmarknadssystemen. En annan grund för ståndpunkten att Sverige inte införlivat utstationeringsdirektivet korrekt har även kommit till uttryck i Vaxholmsmålet. AD antyder i sitt beslut att begära förhandsavgörande från EG-domstolen att utstationeringsdirektivet på ett uttömmande sätt anger de metoder som är tillåtna för att motverka social dumpning, och att det svenska kollektivavtalssystemet tillsammans med lex Britannia inte är en av dessa metoder. 48 I diskussionen om det svenska införlivandet har bland annat kommissionens meddelande om införlivandet av utstationeringsdirektivet åberopats. 49 Det finns de som hävdar att kommissionen har uttalat sig på ett sätt som klargör att Sverige skulle vara förhindrade att tillämpa arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal, mot bakgrund av att den svenska utstationeringslagen inte reglerat frågan. 50 Detta har också tagits för intäkt att Sverige införlivat utstationeringsdirektivet på ett bristfälligt sätt. 51 Kommissionen konstaterar i meddelandet att inget EU-land valt att i lag hänvisa till de alternativa former av kollektivavtal som en medlemsstat kan välja att göra tillämpliga på utländska arbetsgivare. Av detta drar kommissionen slutsatsen att de länder som saknar allmängiltigförklarade kollektivavtal inte tillämpar arbets- och anställningsvillkor som fastställts i kollektivavtal på utstationerade arbetstagare; följaktligen är det i dessa länder endast de arbets- och anställningsvillkor som fastställs i lag som skall tillämpas på utstationerade arbetstagare. 52 Till att börja med kan konstateras att den svenska regeringen i sin rapportering till kommissionen har beskrivit det svenska införlivandet, liksom förlitandet till parterna och det svenska kollektivavtalssystemet. Detta har inte föranlett någon kritik riktad mot den svenska regeringen. Dessutom är det svårt att dra några 44 Eklund, EG har inga regler om lön och stridsåtgärder. 45 Se t ex Sigeman, Byggtvisten kräver EG-domstol, Elmér & Agell, Sverige kan inte kringgå direktivet med otillåtna krav och Lindqvist & Utterström, Byggnads har inte bara fackliga syften. 46 Se t ex Sigeman, Byggtvisten kräver EG-domstol. 47 COM(91) 230 final SYN 346 p ADs beslut 2005 nr 49 s KOM(2003) 458 slutlig. 50 Se te x Lindqvist & Utterström, Byggnads har inte bara fackliga syften. 51 Eklund, EG har inga regler om lön och stridsåtgärder. 52 KOM(2003) 458 slutlig s 12.