Sammanfattning TCO har sammanfattningsvis följande huvudsakliga synpunkter på rubricerad promemoria;.

Transkript

1 Dokument Sida YTTRANDE, prel 1 (8) Datum Referens: Samhällspolitik och analus/ingemar Hamskär Direkttel: E-post: ingemar.hamskar@tco.se Näringsdepartementet STOCKHOLM UTLÄNDSK NÄRINGSVERKSAMHET I SVERIGE EN ÖVERSYN AV LAGSTIFTNINGEN OM UTLÄNDSKA FILIALER I ETT EU- PERSPEKTIV Betänkande av Filiallagsutredningen (SOU 2010:46) N 2010/4944/MK Sammanfattning TCO har sammanfattningsvis följande huvudsakliga synpunkter på rubricerad promemoria;. Utländska tjänsteföretag ska enligt vår uppfattning ha en representant på plats i Sverige med behörighet att förhandla om och ingå kollektivavtal med fackförbund. Något lagförslag som tillgodoser det kravet presenteras inte av utredaren eftersom utredningsdirektiven endast talar om förslag på lösningar inom ramen för filiallag/förordning. TCO hänvisar i denna del till de förslag vi framfört tidigare gemensamt med LO och Saco. Observera att vi inte kräver att företrädaren ska vara bosatt i Sverige utan endast att denne dels ska vara behörig att rättsligt företräda och binda det aktuella företaget i kollektivavtal dels ha en känd adress i Sverige där denne kan nås av våra fackförbund. Vi anser att ett krav på behörig representant bör införas i utstationeringslagen. Det bör ske senast i samband med införlivandet av bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip vid utstationering av arbetstagare från bemanningsföretag i andra EES-länder. Ett sådant krav på behörig representant är en förutsättning för att Sverige med sin förhandlingsmodell korrekt ska kunna införliva utstationeringsdirektivet och ge utstationerade arbetstagare (inklusive de i utländska bemanningsföretag) skydd på de områden som anges i den s k hårda kärnan dvs inkl minimilön respektive lön. Vi delar uppfattning att krav på filial, dotterbolag eller agentur eller att representant ska vara bosatt i Sverige ej kan uppställas enligt EU-rätten för tjänster som tillfälligt tillhandahålls av utländska företag i vårt land. Vi stödjer de av utredningen föreslagna presumtionsreglerna i filiallagstiftningen (ett års regel) syftande till att klargöra vad som är hänförigt till tjänst respektive etablering. Postadress Besöksadress Telefon Fax E-post Internet Bankgiro Postgiro STOCKHOLM Linnégatan tco@tco.se webbplats/publikationer/remissyttranden/y Utlänsk näringsverksamhet i Sverige.doc/L/

2 2 (8) Vi stöder även förslaget om anmälningsplikt till bolagsverket för att möjliggöra viss kontroll men anser att de inte ensamt ger tillräckligt skydd mot kringgåenden och missbruk. Krav bör införas innebärande att en sådan anmälan uppdateras kontinuerligt för att kontroller om en ren tjänst utvecklas till utstationering eller etablering. Tydliga sanktioner bör även införas i lagen mot näringsidkare som lämnar felaktiga uppgifter i syfte att kringgå de krav som gäller vid etablering liksom när det gäller att underlåta att anmäla ändrade förhållanden som påverkar vilka regler som ska tillämpas. Förslaget om kontaktperson är otillräckligt och bör ersättas av krav på behörig representant enligt ovan. Vi stödjer även förslaget om undantag för företag utan anställda som ska vistas i Sverige i mindre än sex månader under förutsättning att tydliga regler mot missbruk/kringgåenden införs i lagen. Genomförs förslaget utan att beakta våra krav ovan på behörig representant bryter det även mot Sveriges förpliktelser gentemot ILO (konvention nr 98 art 4 samt 154) och det grundläggande skyddet mot förenings- och förhandlingsrätt i internationell rätt (MR-konventionen). Det förtjänar avslutningsvis att påpekas att det idag inte föreligger några rättsliga hinder för att ställa krav på en behörig representant. Liknande lagstiftning finns redan i dag i Finland och Danmark. Bakgrund Lagen (1992:160) om utländska filialer (filiallagen) och den kompletterande förordningen reglerar formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. I de nu aktuella betänkandet föreslås förändringar av filiallagens och filialförordningens bestämmelser. Här kommer vi i huvudsak vi att beröra de förändringar som har störst betydelse för arbetstagarna, nämligen skyldigheten för utländska tjänsteföretag att driva verksamheten med filial respektive krav på bosatt företrädare även vid tillfällig verksamhet som gällt före årsskiftet. Regler som nu föreslås ersättas med anmälningsskyldighet och skyldighet att utse kontaktperson i vissa fall. Lagens regel, att utländska företag ska bedriva sin verksamhet genom en filial (ett avdelningskontor med självständig förvaltning) föreslås ändras. Förslaget förtydligar att utländska företag som väljer att etablera sig i Sverige kan göra det genom filial, dotterbolag eller agentur. Regeringen anser att denna valfrihet finns även idag. Någon sådan valfrihet framgår dock inte av lagen, något som även EUkommissionen kritiserat Sverige för. Från kravet på filial, dotterbolag eller agentur undantas i förslaget näringsverksamhet som omfattas av EU:s bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster. Undantaget avser tillfälligt tillhandahållande av varor och tjänster, bland annat sådana tjänster som omfattas av tjänstedirektivet. Det tidigare kravet i 2 2 st i filiallagen (1992:160) om att utländska näringsidkare ska ha en i landet bosatt företrädare togs bort inom ESS-området vid årsskiftet i Sverige utan att

3 3 (8) ersättas av ny omarbetad regel som bland annat TCO krävde. Motiveringen var att det var ett otillåtet krav vid etablering och skulle strida mot den fria rörligheten för tjänster. Detta skedde efter kritik från EU-kommissionen. Ett undantag infördes även från kravet på filial i förordningen om utländska filialer för utländska företag som endast bedriver tillfällig näringsverksamhet i Sverige och är etablerade i ett annat land inom ESS-området. I LO, TCO och Sacos gemensamma remissyttrande över Ds 2008:75 angående förändring av förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. motsatte sig organisationerna de nu genomförda förändringarna med hänvisning till att de skulle försvåra den fackliga verksamheten. Den svenska kollektivavtalsmodellen bygger på att det finns en behörig representant från arbetsgivarsidan som facket kan förhandla och träffa kollektivavtal med. Detta förhållande lyfts också fram av utredaren som konstaterar att Filiallagens krav på registrering har vidare gjort det möjligt för arbetstagarorganisationer att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare, även om filiallagen inte utformades för detta syfte (utredningen sidan 134). Det finns alltså ett behov av att ersätta de borttagna reglerna med en ny reglering för att säkerställa att den svenska arbetsmarknadsmodellen fungerar. De fackliga organisationerna föreslog i remissyttrande över Ds 2008:75 en lösning på detta problem som alltjämt är giltig (se slutet på yttrandet nedan). Utredningen har för att underlätta bedömningen av om det är fråga om etablering eller tjänst föreslås att en presumtionsregel införs i 3 i förordningen (1992:308) om utländska filialer m m. Regeln definierar begreppet fri rörlighet för tjänster i 2 filiallagen som näringsverksamhet i Sverige som inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. Om inte särskilda skäl föreligger ska näringsverksamhet som avses pågå under en tid av högst ett år inte betraktas som stadigvarande. Utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige och som inte omfattas av krav på filial eller föreståndare, ska enligt förslaget göra en anmälan till Bolagsverket om verksamheten i Sverige avses pågå mer än 6 månader eller bedrivs med i Sverige anställda personal. Bedrivs verksamheten med i landet anställd personal och om verksamheten pågår längre än 8 dagar föreslås att en särskild kontaktperson ska utses. Denna kontaktperson ska vara behörig att ta emot delgivningar. TCOs överväganden Med hänsyn till reglerna om varor och tjänsters fria rörlighet och till tjänstedirektivet är det viktigt att göra åtskillnad mellan etablering och tjänst när man som i detta fall utformar regler i lag som gäller näringsverksamhet som ska utföras i Sverige. De olika formerna av näringsverksamhet bör återspeglas i lagstiftningen och iaktta de olika regler som gäller för olika former av näringsverksamhet. Det torde emellertid enligt TCOs uppfattning vara klart redan från början att krav på filial inte enligt nu gällande EU-rätt kan ställas avseende

4 4 (8) tjänster som utförs av företag från andra EES länder i vårt land tillfälligt ej heller utstationeringstjänster. Vi har i detta sammanhang tre olika former av verksamhet i Sverige med olika regelverk att hålla isär; 1. Är de en s k ren tjänst så gäller i princip ursprungslandets regler. Undantag kan ske om det föreligger att allmänintresse och är icke diskriminerande samt proportionerligt i förhållande till sitt syfte. För våra kollektivavtal är denna form ointressant eftersom inga arbetstagare då kommer att arbeta i Sverige. 2. Vid utstationering gäller ursprungslandets regler på samma sätt som ovan 1 men även arbetslandets regler som omfattas av den hårda kärnan enligt utstationerings- eller bemanningsdirektiven (samt s k ordre public). Utöver det kan kollektivavtal träffas för andra villkor utan att hot om eller konfliktåtgärder är inblandade s k frivilliga kollektivavtal. 3. Vid etablering gäller i princip arbetslandets regler fullt ut d v s rätt att träffa kollektivavtal på samma villkor som vanligtvis gäller i Sverige. Tillfälligt tillhandahållande av tjänster skiljer sig således från etablering genom att tjänsteutövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast tillfälligt finns i det andra landet (arbetslandet). Det finns även EU-rättsliga mekanismer vid sidan av den svenska avtalsmodellen för att komma i kontakt med arbetsgivare från annat EES-land. Dessa är via förbindelsekontoret (regleras i utstationeringsdirektivet) eller kontaktpunkten enligt tjänstedirektivet samt delgivningsförordningen (fö 1393/2007). Dessa mekanismer är enligt TCOs uppfattning alltför svaga för att i en förhandlingsbaserad modell tillförsäkra utstationerade arbetstagare ett adekvat villkorsskydd. Förslag om presumtionsregler och anmälningsplikt TCO delar uppfattningen att krav på filial, dotterbolag eller agentur eller att representant ska vara bosatt i Sverige ej kan uppställas enligt EU-rätten för tjänster som tillfälligt tillhandahålls i vårt land. Vi stödjer de av utredningen föreslagna presumtionsreglerna i filiallagstiftningen (ett års regel) syftande till att klargöra vad som är hänförigt till tjänst respektive etablering. Vi stöder även förslaget om anmälningsplikt till Bolagsverket för att möjliggöra viss kontroll men anser att de inte ensamt ger tillräckligt skydd mot kringgåenden och missbruk. Tydliga sanktioner bör istället införas i lagen mot näringsidkare som lämnar felaktiga uppgifter i syfte att kringgå de krav som gäller vid etablering liksom när det gäller att underlåta att anmäla ändrade förhållanden som påverkar vilka regler som ska tillämpas. 1 Enligt EU-domstolens nuvarande praxis jfr Lavaldomen mfl

5 5 (8) Tydligare skydd mot missbruk av reglerna krävs TCO vill framhålla att det är viktigt att det i filiallagen finns reella skydd mot missbruk och kringgående av reglerna. Filiallagsutredningens förslag är inte på denna punkt tillräckligt långtgående och tydliga. Det finns flera möjligheter till missbruk för näringsidkare som inte vill omfattas av kravet på filial. En risk, som även nämns i betänkandet, är att i Sverige bosatta fysiska personer väljer att förvärva ett företag med säte i utlandet för att bedriva verksamhet i Sverige genom det utländska företaget i syfte att undandra sig olika skyldigheter, t ex skyldigheten att förhandla med arbetstagarorganisationerna. Det är viktigt att det finns mekanismer och sanktioner mot utländska näringsidkare som, för att kringgå kravet på etablering genom filial, felaktigt anmäler att verksamheten inte är avsedd att vara varaktig. En mekanism är att en anmälan uppdateras kontinuerligt för att kontrollera om en ren tjänst utvecklas till utstationering eller etablering. Vi föreslår att en sådan mekanism införs i lagen. I förslaget finns det även i 29 sanktioner i form av böter då en näringsidkare inte gör en anmälan enligt 2 a. Däremot finns det inga sanktioner mot att näringsidkare medvetet lämnar felaktiga uppgifter. Detta ser vi som en stor brist som riskerar öppna dörren för att oseriösa arbetsgivare missbrukar systemet, något som kan göra att arbetstagare anställda av dessa arbetsgivare får en sämre arbetssituation än övriga arbetstagare i Sverige. För att reglerna ska fungera tillfredsställande är det viktigt att näringsidkaren anmäler då verksamheten övergår från att vara tillfällig till att bli en stadigvarande etablering. Vi kan se att det föreligger en uppenbar risk att detta inte görs av mindre seriösa näringsidkare. Av 2 a 2 st i förslaget till ändring av filiallagen framgår att om verksamheten förändras på ett sätt som har betydelse för tillämpningen av bestämmelserna i första stycket ska anmälan ske till Bolagsverket. Av avsnitt i betänkandet framgår att som verksamhetsförändring räknas bl a att den som tillfälligt tillhandahåller sin tjänst utvidgar sin verksamhet och därmed kommer att omfattas av skyldigheten att registrera filial. Det borde framgå direkt i lagtexten att ett bolag vars verksamhet ändras från tillfällig till stadigvarande är skyldigt att anmäla detta till Bolagsverket. Vidare kan inte TCO se att skyldigheten att anmäla förändringar har någon skadeståndssanktion om den inte fullgörs. Vi anser att det är viktigt att 29 ändras så att det klart framgår att böter kan utgå för såväl felaktig information om verksamhetens varaktighet som då information inte lämnas till Bolagsverket om sådana förändringar som påverkar skyldigheten att etablera en filial. En annan möjlig sanktion för att förebygga missbruk vore om verksamhet som varat i mer än ett år åläggs att registrera en filial, dotterbolag eller agentur om inte näringsidkaren inkommer med skäl som medför att verksamheten alltjämt ska bedömas som tillfällig. En sådan skyldighet skulle kunna förenas med vite för att bli effektiv.

6 6 (8) Kravet på etablering genom filial vid tillfälligt tillhandahållande av tjänster Beträffande kravet på etablering genom filial har kommissionen i den första formella underrättelsen hävdat att detta krav strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen anger att ett sådant krav endast kan upprätthållas om det är oundgängligt. TCO bedömer att ett krav på att verksamheten i dessa fall ska bedrivas genom filial knappast kan anses som oundgängligt. Skyldigheten att utse en i Sverige bosatt föreståndare Angående skyldigheten att driva verksamheten genom en i Sverige bosatt föreståndare har kommissionen ansett att en sådan skyldighet strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen har vidare angett att även om tvingande hänsyn skulle motivera kravet, skulle detta med hänsyn till praxis inte stå i proportion till syftet, då det finns mindre ingripande sätt att komma i kontakt med företaget och utöva tillräcklig kontroll. I betänkandet beskrivs EU-domstolens rättspraxis där det följer att krav som utgör hinder för eller gör det mindre attraktivt att utöva en grundläggande frihet, t ex varor och tjänsters fria rörlighet, ändå kan vara tillåtet om 1. det är motiverat av tvingande hänsyn till samhällsintresset 2. ägnat att säkerställa det eftersträvade målet 3. inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Kravet ska alltså enligt EU-rätten stå i proportion till syftet och det får inte finnas mindre ingripande sätt att uppnå syftet. Krav på behörig representant i Sverige Ett krav på en behörig representant i Sverige, som är behörig att förhandla enligt medbestämmandelagen, ingå kollektivavtal och ta emot delgivning, är mindre långtgående än ett krav på en i Sverige bosatt företrädare. För att kravet ska vara tillåtet enligt EU-rätten ska de tre ovanstående syftena vara tillgodosedda. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger på att förhandlingar ska kunna komma till stånd i viktiga frågor för arbetstagarna och för att träffa bindande kollektivavtal. Finns ingen behörig företrädare i Sverige, fungerar inte den svenska modellen med effektiv övervakning av villkorsskydd m m. Utan en möjlighet att kräva att utländska näringsidkare som verkar i Sverige med anställd personal utser en behörig representant som finns tillgänglig i Sverige, kan detta syfte inte uppnås. Det finns då i praktiken inga möjligheter för arbetstagarorganisationerna att kontrollera att svenska arbetstagare som är anställda hos en utländsk näringsidkare som tillfälligt bedriver verksamhet har samma villkor som övriga arbetstagare i Sverige. Inte heller kan arbetstagarorganisationerna kontrollera att utstationerade arbetstagare får kollektivavtalens miniminivåer eller i övrigt tillvarata arbetstagarnas rätt till drägliga arbetsvillkor. Kravet på behörig företrädare är således motiverat av tvingande hänsyn till samhällsintresset. Syftet, att tillvarata rättigheterna hos

7 7 (8) arbetstagare anställda hos dessa arbetsgivare, kan inte tillgodoses på något mindre ingripande sätt än att det finns en företrädare i Sverige. Det är inte praktiskt genomförbart att hålla arbetsrättsliga förhandlingar i andra delar av Europa. Kravet på en delgivningsbar kontaktperson tillgodoser inte heller dessa intressen. För att förhandlingsväsendet ska vara effektivt krävs att det är möjligt att en förhandling kan komma till stånd snabbt. Måste förhandlingsframställningar gå via en kontaktperson, ökar risken för att det inte inom rimlig tid går att få till stånd en förhandling. Dessutom saknas i dessa situationer ofta påtryckningsmöjligheter gentemot en arbetsgivare som vägrar infinna sig till en förhandling. En dom från EU-domstolen som har används som ett argument mot att krav på att en representant även ska innefatta behörigheten att vidta rättshandlingar är mål C- 319/06 Kommissionen mot Luxemburg. TCO vill i detta sammanhang peka på att Sverige inte har som Luxemburg minimilön reglerad i lag. Någon EU-domstolspraxis som gäller anställningsvillkor reglerade i civilrättsliga kollektivavtal eller annan praxis som motsäger TCO uppfattning föreligger helt enkelt inte. I det läget då EU-domstolen inte avgjort frågan bör självfallet den svenska regeringen avhålla sig ifrån att genomföra lagstiftning som skulle undergräva den svenska kollektivavtalsmodellen. TCO har tidigare framfört följande förslag tillsammans med LO och Saco; Ett förslag som är helt förenligt med EU-rätten; Företag etablerat i utlandet eller näringsidkare bosatt utomlands ska under den tid som företaget eller näringsidkaren bedriver näringsverksamhet i Sverige till registreringsmyndigheten anmäla en representant med adress i Sverige som har behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren och att företa de rättshandlingar som verksamheten i Sverige kräver. Detsamma gäller företag etablerat i Sverige vars företrädare är bosatta utomlands. Förslaget vidhålls. Observera att representanten inte behöver vara bosatt i Sverige utan endast ha en känd adress där denne kan nås i Sverige. Representanten behöver således inte vara anställd av företaget eller näringsidkaren och inte heller vara bosatt i Sverige. Däremot ska representanten ha en arbetsplats/känd adress i Sverige där vederbörande normalt kan nås. Bestämmelsen träffar även företag med ett säte i Sverige och näringsidkare som är svenska medborgare. Det är därmed inget krav som är diskriminerande på grund av nationalitet eller platsen för ett företags säte. Kravet är därmed förenligt med EU-rättens krav på etableringsfrihet. Tjänstedirektivet avser inte heller utstationeringssituationer. Enligt 3:1, tjänstedirektivet, har utstationeringsdirektivet företräde framför tjänstedirektivet. TCO anser att en behörig representant är en förutsättning för att garantera de utstationerade arbetstagarna de löner och arbetsvillkor som följer av utstationeringsdirektivet. Det yttersta ansvaret för löne- och anställningsvillkor har i Sverige överlåtits till arbetsmarknadens parter. Utredningen skriver också att det med fog kan hävdas att den svenska modellen förutsätter att det vid utstationering alltid finns en förhandlingsbehörig person på plats i Sverige (utredningen sidan 152). Ska de fackliga organisationerna lyckas med sitt uppdrag krävs följdaktligen en behörig representant. Utan krav på behörig representant lever Sverige inte

8 8 (8) upp till de skyldigheter som följer av utstationeringsdirektivet i detta avseende. Beaktas inte våra krav på behörig representant står det även i konflikt med Sveriges förpliktelser mot ILO samt internationell rätt (ILOs konventioner 98 (art. 4) och 154 samt förenings och förhandlingsrättens som det utvecklats av Europadomstolen mot bakgrund av MR-konventionen). Sverige har nämligen här förbundit sig att underlätta och skapa bättre förutsättningar för kollektivavtalsförhandlingar. Det förtjänar att understrykas att det idag inte föreligger några EU-rättsliga hinder för den svenska lagstiftaren att ställa krav på en behörig representant. Liknande lagstiftning finns redan på plats i våra grannländer (t ex i Finland och Danmark). Den svenska modellen bygger på att kollektivavtal får ett genomslag i verkligheten. Det kan endast ske om reella fackliga förhandlingar och därmed i förlängningen kollektivavtal mellan svenska arbetstagarorganisationer och behöriga företrädare för utländska arbetsgivare möjliggörs. Utredningens förslag behöver kompletteras för att göra detta möjligt. Denna möjlighet erbjuds nu den svenska regeringen och riksdagen. Vi förväntar oss att den möjligheten används. TJÄNSTEMÄNNENS CENTRALORGANISATION (TCO) Sture Nordh Ordförande Ingemar Hamskär chefsjurist