Instruktion för upphandling av energieffektiva kvicksilverfria ljuskällor genom förhandlat förfarande utan annonsering enligt LOU

Transkript

1 Instruktion för upphandling av energieffektiva kvicksilverfria ljuskällor genom förhandlat förfarande utan annonsering enligt LOU 1 av Magnus Josephson Upphandlingsjurist och f.d. anställd på Nämnden för offentlig upphandling (NOU) Medförfattare till Strategisk offentlig upphandling (Jure) och Christoffer Stavenow Upphandlingsjurist och f.d. anställd på Nämnden för offentlig upphandling (NOU) Medförfattare till Strategisk offentlig upphandling (Jure) samt Medförfattare till boken Miljökrav vid offentlig upphandling (Jure) Stockholm Juni 2014

2 Instruktion för upphandling av energieffektiva kvicksilverfria ljuskällor genom förhandlat förfarande utan annonsering 1 Kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig armatur (Stingy Light ) 1.1 Sammanfattning Detta dokument är riktat till de upphandlande myndigheter som vill köpa StingyLight genom direktupphandling, d.v.s. utan att genomföra en konkurrensutsättning. Det visar varför och hur direktupphandling genom s.k. förhandlat förfarande utan annonsering kan ske i enlighet med LOU vid köp av energieffektiva, kvicksilverfria LED-lysrör (StingyLight ) för att ersätta högenergiförbrukande icke kvicksilverfria lysrör (Standardlysrör) i befintliga armaturer. En upphandling ska normalt sett ske genom öppen eller selektiv upphandling och undantag från upphandlingsreglerna skall tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten måste kunna bevisa att det föreligger tekniska skäl eller ensamrätt för att kunna få tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En upphandlande myndighet kan enligt vår bedömning upphandla StingyLight med förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning både till tekniska skäl och ensamrätt. Skälen till det är att produkten både är patentskyddad och har en teknisk miljöprestanda med energibesparande egenskaper som gör den unik i förhållande till andra lagligt sålda alternativ på marknaden. Dessutom får produkten bara säljas av företaget TD Light AB (TD Light) och dess agenter. Inga fristående återförsäljare används således som kan konkurrera om kontrakt. Det innebär att en upphandlande myndighet kan vända sig direkt till TD Light utan att annonsera upphandlingen för att begära anbud på byte av myndighetens befintliga lysrör. 2 För det fall myndigheten ändå vill göra en öppen eller selektiv upphandling av högeffektiva kvicksilverfria LED-lysrör, går det bra att kontakta författarna för att få ett förslag på förfrågningsunderlag. Se kontaktuppgifter på sista sidan. 1.2 Utveckling av skäl för förhandlat förfarande utan föregående annonsering Förutsättningarna för att få tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering anges i LOU 4 kap 5 p 2. En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör.

3 I detta fall kan både tekniska skäl och ensamrätt hävdas, var för sig eller tillsammans. 1 Tekniska skäl föreligger eftersom det rör sig om ny energibesparande teknik, vilket gör att kriteriet teknisk karaktär är uppfyllt. Tekniska skäl föreligger eftersom den patenterade uppfinningen skiljer sig åt väsentligt ur ett tekniskt perspektiv från standardlysrör. Se punkt 1.3 och 2.1 nedan. 2 Ensamrätt föreligger när det bara finns en part på marknaden som får tillhandahålla produkten, i detta fall på grund av patentskydd. Det som måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt på marknaden. Det ska röra sig om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens på marknaden. Så är fallet när denna instruktion skrivs, juni 2014, med StingyLight som är upp till 65 % mer energieffektiv. Det finns dock i dagsläget kopior på LED-lysrör som inte tar hänsyn till TD Lights patent. Utöver att försäljningen av dessa kan utgöra patentintrång har de dessutom inte lika hög energieffektivitet eller lika lång hållbarhet. 3 Både tekniska skäl och ensamrätt förutsätter att det ska vara absolut nödvändigt att tilldela ett visst företag kontraktet, exempelvis för att det företaget är den enda återförsäljaren. Eftersom TD-Light och dess agenter är de enda som tillhandahåller produkten på marknaden, finns inget affärsmässigt skäl att konkurrensutsätta köpet. Om man vill spara 65 % energi och utfasa kvicksilver genom utbyte av gamla lysrör, är det absolut nödvändigt att upphandla produkten av TD Light. 4 Myndigheten ska bevisa att produktens prestanda gör produkten och dess egenskaper unika. Argumenten för det är presenterade i p Ovanstående fyra punkter uppfylls alltså av produkten StingyLight och företaget TD Light och ska därför åberopas av den upphandlande myndigheten vid ingående av kontrakt genom förhandlat förfarande utan annonsering. Vi rekommenderar också att ni anger dessa skäl i det protokoll som upprättas av myndigheten som beslutsunderlag. Se punkt Patentskyddad produkt TD Light har utvecklat och patenterat kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig T8 armatur (StingyLight ) som dessutom är elsäkra, d.v.s. man kan inte få stötar från rören vid montering i armatur. Utdrag ur PRV:s patentbeskrivning: Uppfinningen är ett belysningssystem innefattande en lysrörsarmatur, en rörformig lampa, så som en lysdiodlampa avsedd att ersätta ett lysrör tidigare förekommande i armaturen och en anordning avsedd att ersätta en glimtändare tidigare förekommande i en glimtändare i armaturen. Den rörformiga lampan är utformad för att förses med ström från endast en ände och glimtändarersättningsanordningen anpassar armaturen för användning med en sådan ensidematad lampa. Systemet eliminerar risken att utsättas för elektriska stötar då man ersätter lysrör med rörformiga lampor i befintliga lysrörsarmaturer. SE C 2. TD Light är den enda aktör som har rätt att tillhandahålla produkten på marknaden. De immateriella rättigheter (patentskydden) som omfattar StingyLight och som innehas i Sverige, EU, USA, Kina m.fl. länder, hindrar dock inte att StingyLight kopieras trots att det är ett patentintrång med allvarliga

4 påföljder som även kan drabba köparen. På grund av patentet kan dock StingyLight i enlighet med LOU köpas direkt av upphandlande myndigheter utan föregående annonsering. 1.4 Lag och rättspraxis För att undantagen på grund av ensamrätt och tekniska skäl ska kunna tillämpas krävs att ensamrätten gör att en viss leverantör i praktiken är den ende som kan utföra beställningen (se prop. 1992/93:88 s. 77). Den ensamrätt som avses specificeras inte närmare i propositionen, men kan till exempel vara upphovsrättsligt grundad eller följa av ett patent. Enbart den omständigheten att en viss leverantör innehar ett visst patent är dock inte tillräckligt för att ensamrätt i den mening som avses i bestämmelsen ska anses föreligga om det samtidigt finns andra som säljer produkten i fråga genom licens eller som återförsäljare (se EU-domstolens avgörande i mål C-328/92 Kommissionen mot Spanien). Det är därför inte tillräckligt att som upphandlande myndighet visa att man önskar köpa en viss produkt som skyddas av ett patent. Det som istället måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt på marknaden och inga alternativa återförsäljare. Det ska således röra sig om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens på marknaden. EU-domstolen har också fastslagit att den upphandlande myndigheten måste visa att de skäl som anges för att motivera ett undantag gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas till den särskilda leverantören i fråga. Av EU-domstolens praxis följer att bevisbördan för att dessa förutsättningar föreligger ligger på den myndighet som åberopar dem. Undantaget ska tillämpas restriktivt. Därför är hänvisning till StingyLights tekniska prestanda i förhållande till andra produkter på marknaden avgörande för om produkten ska få upphandlas med hänvisning till patentskydd och ensamrätt. 4 Om en upphandlande myndighet felaktigt åberopar någon av de undantagsfall då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas, finns risken att tilldelningen av det kontraktet utgör en otillåten direktupphandling. I det här fallet är TD Light den enda aktör som har rätt att sälja produkten på marknaden och några tekniskt likvärdiga alternativ finns inte. Alltså är kriterierna uppfyllda för förhandlat förfarande utan annonsering, se vidare punkt 2 för hur upphandlingen ska gå till. Risken för att köpet skulle anses vara en otillåten direktupphandling av en domstol eller av Konkurrensverket är därför liten enligt vår uppfattning. 2 Stegvis beskrivning av hur ett förhandlat förfarande utan annonsering ska genomföras För att genomföra en förhandlad upphandling utan annonsering genomförs i korthet följande moment. 2.1 Upprätta ett beslut om upphandling Upprätta ett formellt upphandlingsbeslut om genomförande av förhandlat förfarande utan annonsering. Av beslutet ska framgå vilket stöd myndigheten har för sitt ställningstagande att genomföra en förhandlad upphandling utan annonsering eller en direktupphandling enligt 15 kap LOU.

5 Direktupphandling på grund av lågt värde får avse endast enstaka köp under ett år ( kr per år plus moms i skrivande stund, från Juli 2014 höjs beloppet till kr plus moms). Om man vet att det kan bli fråga om upprepade köp bör upphandling ske och ramavtal tecknas för varan eller tjänsten. En anskaffning får inte får inte delas upp i syfte att komma under gränsen för direktupphandling. Om förhandlad upphandling utan annonsering ska tillämpas, ska hänvisning göras till patent SE och SE som skyddar produktens unika egenskaper i förhållande till marknadens konkurrerande produkter och skyddar TD Lights ensamrätt att tillhandahålla produkten på marknaden. Dessutom ska hänvisning ske till LOU 4 kap 5 punkt 2. Dokumentet bör även visa att samtliga nedanstående rekvisit i paragrafen för att få genomföra undantagsförfarandet föreligger: 1 Det är absolut nödvändigt att köpa produkten av TD Light då det inte finns andra aktörer på marknaden som tillhandahåller den patenterade och unika varan. Ensamrätten ur ett LOU perspektiv upprätthålls genom att Agenter säljer produkten i TD Lights namn och agerar i bolagets intressen. Några återförsäljare att konkurrensutsätta finns inte. 2 Den patenterade produkten har följande egenskaper som gör den unik i förhållande till dagens teknik. Både ur ett prestandaperspektiv men också ur ett tekniskt perspektiv och funktion i förhållande till dagens energiförbrukande kvicksilverlysrör. Produkten StingyLight har en hållbarhet om timmar (mot timmar för ett lysrör). StingyLight är kvicksilverfri vilket ingen annan produkt på marknaden är i dagsläget Sparar upp till 65 % energi. Mindre än halva energiförbrukningen i förhållande till dagens teknik. Oförändrad ljuskvalitet i kyla (i förhållande till vanliga lysrör som är 40 % svagare i skenet i minusgrader, exempelvis i kylrum). Produkten avger mycket lite spillvärme och spar därför energi och kostnader för kyla på kontor, serverrum och i kylrum. Produkten kan tändas och släckas utan att livslängden påverkas. Möjligheten att tända och släcka ljuskällan utan påverkan på lysrörens livslängd gör att man kan installera automatiska strömbrytare som detekterar personers närvaro. För att kunna installera närvaroreglering krävs att man byter standardlysrör mot StingyLight. (Går inte med standardlysrör) Glimtändare behövs inte för att tända lysrören, vilket spar kvicksilver i miljön då glimtändare innehåller kvicksilver. Ökad säkerhet StingyLight eliminerar risken att personal utsätts för elektriska stötar då man ersätter lysrör med rörformiga lampor i befintliga lysrörsarmaturer. Produkten är därför det enda LED-lysröret som är S-märkt som elsäker produkt. 5 Kopiera gärna dessa punkter och för in dem i ert protokoll. Dessa punkter täcker de argument som behövs för en godkänd upphandling med förhandlat förfarande utan annonsering. Beslutet ska sedan tjäna som underlag för den befattningshavare inom myndigheten som beviljar förfarandet.

6 2.2 Kontrollera behovet Kontrollera hur stort behov av lysrör myndigheten har. Uppskatta beräknad anskaffningsvolym i kronor. Välj därefter upphandlingsförfarande. Om förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap 5 punkt 2 eller direktupphandling enligt 15 kap LOU väljs, gå vidare enligt punkt Om öppen upphandling ska ske, finns ett modellförfrågningsunderlag utvecklat för högeffektiva kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig armatur. Kontakta författarna för detta dokument. 2.3 Kontakta leverantören Kontakta leverantören och bjud in till ett möte för att tillgodose myndighetens behov av LED-lysrör. Begär in skriftligt anbud av leverantören på det antal lysrör som myndigheten är i behov av. Upprätta ett ramavtal med en enkel avropsordning för leverantören. 2.4 Dokumentera upphandlingen Dokumentera korrespondens i ärendet och samtliga handlingar som har med ärendet att göra i enlighet med de krav på dokumentation som ställs i LOU. Se till att ha tydliga kontraktshandlingar som reglerar leveranstid och priser. Dokumentera de åtgärder som har vidtagits med anledning av upphandlingen. All direktupphandling bör dokumenteras. Begär in skriftliga anbud och avsluta att anskaffningen med en rekvisition i det elektroniska beställningssystemet. Vid direktupphandlingar reglerar oftast myndigheten själv vilka belopp som man får direktupphandla för, normalt max kr plus moms. Från och med den 1 juli 2014 höjs gränsen till kr plus moms. I vissa fall är det tillräckligt att infordra muntliga anbud. Specificera parternas åtaganden i olika avseenden i ett avtal. Avtalet bör minst omfatta tidsperiod och andra tidsaspekter som leveranstider, leverantörens ansvar, antal lysrör osv. Vid upphandlingar till större värden är det lämpligt att teckna ramavtal med leverantören. Ramavtal bör upprättas med stöd av de avtalsmallar den upphandlande myndigheten har, åtminstone beträffande betalningsvillkor, faktureringsrutiner, ansvarsfrågor mm. 6 Utgångspunkten bör vara att avtal, anbud, beställningar och övriga dokument skall diarieföras eller hållas ordnade så att de kan återfinnas. Att hålla dokumentationen på ett ställe och väl tillgänglig är en förutsättning för att de uppföljningsmöjligheter som alltid ska finnas kan upprätthållas även om köp skett genom direktupphandling eller om upphandlingen annonserats. 2.5 Följ upp kontraktet Följ upp er elförbrukning redan idag och se till att ha en avtalsansvarig eller energicontroller på myndigheten som följer upp den sänkta energiförbrukningen på de armaturer som försetts med StingyLight. Upphandlingsjuridiska frågor kring upphandling av energieffektiva och kvicksilverfria ljuskällor? Kontakt: Magnus Josephson Christoffer Stavenow Upphandlingsjurist fd. jurist på NOU Upphandlingsjurist fd. jurist på NOU cst@stpa.se