Vad gör ett statligt handelsmonopol godtagbart på den inre marknaden? En jämförelse mellan detaljhandelsmonopolen på alkohol och läkemedel

Transkript

1 J U R I D I C U M Vad gör ett statligt handelsmonopol godtagbart på den inre marknaden? En jämförelse mellan detaljhandelsmonopolen på alkohol och läkemedel Martin Blankstedt VT 2014 RV4460 Rättsvetenskap C, Tillämpade studier (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator: Anna Gustafsson Handledare:Vladimir Bastidas

2 1. Inledning Syfte, frågeställning och avgränsning Metod och Material Disposition Svenska detaljhandelsmonopol rörande alkohol och läkemedel Apoteket AB en överblick Systembolaget AB - en överblick Artikel 37 FEUF Överblick De monopol som artikel 37 är tillämplig på Ändamålet med artikel Kravet på anpassning Diskrimineringsbegreppet Artikel 106 FEUF Artikel överblick Begreppet offentliga företag Begreppen exklusiva och särskilda rättigheter Begreppet åtgärder Överträdelser av artikel 106 rörande marknadens behov och korssubventionering Artikel överblick Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Ändamålet med artikel Tillämpligheten av artikel Nödvändighetstestet Kopplingen mellan artikel 37 och 106 FEUF Tidigare syn på kopplingen mellan artikel 37 och 106 FEUF... 17

3 5.2 Samlade mål om monopol på elektricitet och gas Franzénmålet Bakgrund Analys - skapandet av en skälighetsregel inom ramen av artikel Analys - legitimitet och tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Hannermålet Bakgrund Analys av allmänintresset i Hanner Analys - avsaknad av materiell legitimitet och möjligheten till undantag under artikel Analys av de Svenska detaljshandelsmonopolens förenlighet med EU-rätten då och idag Systembolaget Apoteket Formell legitimitet Materiell legitimitet Slutsatser... 31

4 Abstract This paper will examine under what conditions a commercial monopoly can be justified on the internal market. Relevant articles in the Lisbon treaty regarding monopolies and case-law from the Tribunal and the European Court of Justice is presented, to give the reader clarity over the applicable rules. The Swedish retail monopolies on alcohol and pharmaceuticals are thoroughly analyzed in the light of the applicable law. The paper ends with the author defining the formal and material legitimacy that must be fulfilled, in order for a commercial monopoly to be justified on the internal market. Sammanfattning Denna uppsats kommer att undersöka under vilka förutsättningar ett handelsmonopol kan rättfärdigas på den inre marknaden. De fördragsartiklar från Lissabonfördraget som berör monopol samt rättspraxis från både Tribunalen och Europeiska unionens kommer att redogöras för. Syftet är att ge läsaren en överblick över rättsområdet. De Svenska detaljhandelsmonopolen på alkohol och läkemedel behandlas ingående i ljuset av gällande rätt. Uppsatsen avslutar med att författaren diskuterar vad som avses med den formella och materiella legitimiteten, samt vad detta innebär, för att ett handelsmonopol ska vara godtagbart på den inre marknaden.

5 1. Inledning Sedan Sveriges inträde i Europeiska Gemenskapen 1995 har det varit nödvändigt att anpassa svensk lagstiftning efter de unionssrättsliga reglerna. Ett område som starkt har påverkats är medlemsstaternas monopol, där statliga detaljhandelsmonopol på alkohol och apotek i Sverige har utmanats. Inträdet gjorde därmed att förutsättningarna för dessa monopol förändrades radikalt. Det ligger i sakens natur att statliga monopol, genom sin nationella avgränsning hindrar eller starkt försvårar den fria rörligheten på den inre marknaden. Utöver kraven på icke-diskriminering av utländska varor krävs ett rättfärdigande som erkänns av Europeiska unionens domstol (hädanefter domstolen). Domstolen förde i Franzén- och Hannermålen ett resonemang som var liknande, men utgången i fallen var vitt skilda från varandra. Därmed finns ett legitimitetsproblem, under vilka förutsättningar kan en medlemsstat rättfärdiga ett handelsmonopol? 1.1 Syfte, frågeställning och avgränsning Syftet med denna uppsats är att fastställa vad som gör ett handelsmonopol godtagbart på den inre marknaden. För att kunna svara på detta, kommer en jämförelse att göras mellan de svenska handelsmonopolen Systembolaget och Apoteket. Det sistnämnda monopolet har sedan 1 juli 2009 avreglerats. Monopolens rättsliga utformning och struktur kommer att utforskas, för att kunna besvara frågan vad som gör ett monopol legitimt på den inre marknaden. Även det nu rådande detaljhandelsmonopolet på alkohol kommer att analyseras utifrån gällande rätt, där en diskussion kommer föras om deras legitimitet, såväl formellt och materiellt. Jämförelsen utgör grunden för att kunna svara på frågeställningen: vad gör ett monopol godtagbart inom EU? Trots att ämnet har en nära anknytning till konkurrensrätten, så kommer inte artikel 101 att behandlas i denna uppsats. Det materiella innehållet av artikel 102 i Lissabonfördraget (hädanefter fördraget) kommer inte heller att behandlas. Den fria varurörligheten gällande artikel 34 och 36 på den inre marknaden kommer inte att redogöras för i denna uppsats, då fokus kommer vara på företag som innehar handelsmonopol på den inre marknaden eller som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 1.2 Metod och Material Frågeställningen kommer att besvaras med hjälp av rättsdogmatisk metod. Med rättsdogmatisk metod avses möjligheten att lösa rättsliga problem med rättskällorna. Även icke-bindande rättskällor kommer att tas upp. Anledningen till detta är att en del av materialet kommer att bestå av rapporter från regeringen och kommissionen. 1

6 Därför framstår den rättsdogmatiska metoden som den lämpligaste, på grund utav uppsatsens natur behöver fastställa gällande rätt utifrån de klassiska rättskällorna. Meningen är dock inte bara att fastställa gällande rätt, utan även göra en rättslig analys av jämförelsen som nämns i frågställningen. När det gäller svensk rätt kommer materialet främst att bestå av lagstiftning och förarbeten. EU-rättens material kommer att bestå av primärrätten, domstolens praxis samt vissa direktiv från kommissionen. När det gäller domstolens praxis så kommer även generaladvokaternas yttranden att behandlas, då en del djupare resonemang förs i deras yttranden än i själva domslutet. Rättsvetenskapliga studier som har behandlat uppsatsens ämne sedan tidigare kommer också att ingå. Tidigare forskning inom området har drivits av bland annat Jörgen Hettne. 1 Syftet med den forskningen var att undersöka huruvida de svenska monopolen var utformade på ett sätt så de överensstämmer med de EG-rättsliga kraven. Hettne menar att när studien gjordes 2005, hade domstolen en ny syn på monopol som innebar en förvaltningsrättslig dimension av av fri rörlighet. 1.3 Disposition Kapitel 1 inleder uppsatsen. Inledningen innehåller det sedvanliga såsom bakgrund, metod och material, syfte och frågeställning o.s.v. Därefter kommer kapitel 2 att ge en överblick, med vissa historiska inslag, de monopol som ingår i frågeställningen. Bakgrunden skall tjäna till förståelse för dagens reglering och situation. Kapitel 3 kommer artikel 37 i fördraget, som bryts ned där begrepp och koncept kommer att förklaras för läsaren, där även relevant praxis kommer tas upp. 2 I kapitel 4 kommer artikel 106 att beröras, som förklaras ingående, där det kommer redogöras för artikelns tillämplighet, begrepp och koncept tillsammans med relevant praxis. Kapitel 5 kommer att förklara kopplingen mellan artikel 37 och 106, där även ett praktiskt exempel ges ingående genom ett fall om samlade monopol på elektricitet och gas. Vidare kommer kapitel 6 att redogöra för Franzén-domen, vilket efterföljs av en analys gällande kontroversen om domen. Kapitel 7 följer ett liknande mönster, där först en genomgång av bakgrunden till Hanner-målet görs. Därefter följer en analys om domen, med fokus på allmänintresse, materiell legitimitet och undantag under artikel Kapitel 8 redogör för en analys av de svenska detaljhandelsmonopolen som berörs i uppsatsen. Förenligheten med EU-rätten då och idag berörs, där kraven på vad som rättfärdigar ett handelsmonopol på den inre marknaden och där en 1 J. Hettne m.fl, EU och svenska monopol teori, verklighet och framtid, SIEPS 2005:6. 2 FEUF art. 37, FEUF art

7 diskussion om eventuella möjligheter till tillbakareglering av Apoteket förs. Slutligen redogör kapitel 9 för uppsatsens slutsatser. 2. Svenska detaljhandelsmonopol rörande alkohol och läkemedel Detaljhandel innebär varor som köps enskilt av konsumenter. På det området har Sverige fram tills nyligen haft två monopol: Systembolaget och Apoteket, varav det senare blev avreglerat den 1 juli Skälen till att införa statliga monopol kan vara många: att säkra kvalitét, säkra skatteintäkter, reglera prissättningen och kontrollera konsumtionen. För att monopolen ska fungera ändamålsenligt krävs det strukturer för funktionssättet. Inte minst gäller detta statligt inrättade monopol som är aktörer på den inre marknaden. Innan de kan granskas mot relevanta fördragsbestämmelser, är det av intresse att få en överblick över respektive verksamhet. 2.1 Apoteket AB en överblick År 1970 lades en proposition fram av regeringen till riksdagen om förslag till en ny lag för handeln med läkemedel och hur läkemedelsförsörjningen skulle omorganiseras. 3 Apotekarsocieteten, som var det centrala ledningsorganet för apotekväsendet hade i april år 1969 förhandlat med regeringen, vilket resulterade i ett avtal mellan parterna. Förhandlingarna skedde i anslutning till läkemedelförsörjningsutredningens verksamhet. Avtalet mellan staten och apotekarsocieteten resulterade i ett bolag som genom lagstiftning skulle ha ensamrätt att driva detaljhandel för läkemedel, vilket skulle träda i kraft Detta bolag var Apoteksbolaget. 4 Enligt överenskommelsen skulle staten äga två tredjedelar av bolagets totala aktier, medan Apotekarsocieteten innehöll resten. 5 Utredningen föreslog att apoteksbolaget skulle utgöra ett mångfilialföretag, omfatta cirka 600 apotek och ett större antal andra distributionsställen för läkemedel. 6 Syftet bakom propositionen var att uveckla ett apoteksväsende som anpassats efter den tekniska och medicinska utveckling som skett för att kunna tillgodose kraven på en god läkemedelförsörjning. En annan motivering var Sveriges låga befolkningstäthet, där ett monopol skulle kunna tillhandahålla en adekvat läkemedelförsörjning i hela landet. Därutöver förordades striktare läkemedelskontroller som skulle göra 3 Prop 1970:74 om en ny organisation av läkemedelförsörjningen. 4 Prop 1970:74, om en ny organisation av läkemedelförsörjningen, s Prop 1970:74, om en ny organisation av läkemedelförsörjningen, s Prop 1970:74, om en ny organisation av läkemedelförsörjningen, s

8 läkemedelsbehandlingen säkrare och effektivare. 7 Reglerna om sådan kontroll kom att regleras i läkemedelförordningen (1962:701). Lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. hänvisar till läkemedelslagen (1992:859) som definierade läkemedel såsom varor avsedda att tillföra människor eller djur, för att förebygga, påvisa, förhindra eller bota sjukdom och symptom på sjukdom, eller att användas i likartat syfte. 8 Lagen reglerade både detaljhandel och partihandel. Med detaljhandel avsågs försäljning till konsument eller till sjukhus, sjukvårdshuvudman eller annars sjukvårdsinrättning, medan partihandel syftade på annan försäljning. 9 Regeringen bestämde av vem och på vilka villkor detaljhandel fick bedrivas. Vidare skulle sådan handel bedrivas av staten eller annan juridisk person i vilken staten har ett bestämmande inflytande, om inte annat följer av lagen. 10 Partihandel med läkemedel fordrade Läkemedelverkets tillstånd Systembolaget AB - en överblick Lokala monopol på försäljning av alkohol kan spåras tillbaka till mitten av 1800-talet. År 1955 så slog man samman dessa till Systembolaget. Bolaget har fyra uppgifter för sin verksamhet: förebygga skador, bedriva verksamheten rationellt, ge god service och iaktta märkesneutralitet. Den sistnämnda uppgiften blev en av uppgifterna efter EU-inträdet Det huvudsakliga syftet är dock att förebygga skador, som alltid ska prioriteras vid en potentiell konflikt mellan uppgifterna. Detta syfte kommer till uttryck i avtalet mellan staten och Systembolaget. 12 Verksamheten reglerades genom dess bolagsordning, avtalet mellan bolaget och staten och alkohollagen (1994:1738). Alkohollagen slog fast att för detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl ska det finnas ett särskilt för ändamålet inrättat aktiebolag som staten äger. 13 Motivet till detta är att om privata vinstintressen saknas, sker ingen aktiv försäljning eller marknadsföring som kan leda till ökad konsumtion. Lagen omfattade tillverkning, marknadsföring, tillverkning, införsel av alkoholdrycker och handel med sådana drycker. Alkoholdryck definierades som dryck som innehåller mer än 2,25 % 7 Prop 1970:74, om en ny organisation av läkemedelförsörjningen, s Läkemedelslagen (1992:859) 1. 9 Lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m Lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m Lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. 2, Tillkännagivande (1994:2049) av avtal mellan Systembolaget Aktiebolag och staten, punkt 2 och Alkohollag (1994:1738). 5 kap, 5. 4

9 volymprocent alkohol, och dessa drycker kunde delas in i spritdrycker, vin, starköl och öl. 14 Fram till Sveriges EU-medlemskap så var Vin & Sprit ensam leverantör för vin, sprit och importerad starköl. Så snart som 1996 fanns närmare 200 tillståndshavare av alkoholdrycker till bolaget, som direkt följd av avmonopoliseringen för Vin & Sprit. 15 Innan EU-inträdet skedde en skriftväxling mellan den svenska regeringen och kommissionen avseende det svenska alkoholmonopolet. Förhandlingarna syftade att fastslå de förutsättningar som krävdes för att detaljshandelsmonopolet fungerar ickediskriminerande. Om varor på den inre marknaden behandlas lika, samt att objektiva och transparanta kriterier uppställs för alkoholregler, så strider inte detaljshandelsmonopolets verksamhet med EU-rätten. 16 Detta kommer till uttryck i avtalet där produkturvalet regleras. Urvalet får bara bedömas på produktens kvalitet, kundernas efterfrågan, risker för skadeverkningar av produkten eller andra affärsmässiga samt etisk hänsyn. Om en produkt avvisas ur sortimentet, ska bolaget skriftligen redogöra för de skäl som föranlett dess ställningstagande på begäran från en leverantör. 17 Produkturvalet grundar sig i sin tur på en produktplan som löper över ett år och som uppdateras var tredje månad. Planen ska spegla kunders beräknade efterfrågan och omfattar varugrupper, volymer, smaktyper, prissegment m.m. Produktplanen ligger till grunden för upphandlingar, där offertförfrågan skickas till alla leverantörer med partihandels- eller tillverkningstillstånd Artikel 37 FEUF 3.1 Överblick Lissabonfördragets tredje del, avdelning II rör den fria rörligheten för varor på den inre marknaden. Artikel 37.1 fastslår att Medlemsstaterna ska säkerställa att statliga handelsmonopol anpassas på sådant sätt att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare. Bestämmelserna i denna artikel ska tillämpas på varje organ genom vilket en medlemsstat, rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar import eller export mellan medlemsstaterna. Dessa bestämmelser ska även tillämpas på monopol som staten överlåtit på andra. Artikel 37.1 har direkt 14 Alkohollag (1994:1738). 1 kap, SOU 1998:8, Systembolaget AB, s SOU 1998:8, Systembolaget AB, s Tillkännagivande (1994:2049) av avtal mellan Systembolaget Aktiebolag och staten, punkt SOU 1998:8, Systembolaget AB, s

10 effekt. 19 Direkt effekt innebär att artikeln är direkt tillämplig, utan att något införlivande genom implementering krävs från medlemsstatens sida. 3.2 De monopol som artikel 37 är tillämplig på De monopol som faller under artikel 37 är således handelsmonopol som är skapade genom medlemsstatens nationella lagstiftning. Monopol i en vidare bemärkelse, det vill säga en situation där en producent ensam kontrollerar marknaden av andra orsaker än statlig inblandning, omfattas inte av bestämmelsen. 20 Formen av monopolet saknar även det betydelse, det kan vara i form av en myndighet eller ett statligt inrättad bolag. Artikel 37 omfattar även situationer då monopolet utövas av en grupp företag eller lokala myndigheter på kommunal nivå. 21 Med handelsmonopol förstås företag som bedriver handel med varor. 22 Monopol på tjänster, som är negativt definierat i artikel ses inte som handelsmonopol, även om de är statligt inrättade Ändamålet med artikel 37 Syftet med artikel 37 är att komplettera de övriga fördragsbestämmelser som reglerar den fria rörligheten för varor på den inre marknaden, samtidigt som normala konkurrensvillkor kan upprätthållas när en vara är föremål för ett statigt handelsmonopol. 25 Artikel 34 och 35 riktar sig mot de rättsliga åtgärder en medlemsstat kan anta som påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Det är författningar som artikel 34 och 35 tar sikte på, vilket kan utgöra ett problem: faktiskt handlande av myndigheter med exklusiva rättigheter över import och export omfattas inte av bestämmelserna. 26 En myndighet som har inflytande över export, prissättning eller kvantiteter av importerade varor men agerar på eget initiativ, skulle påverka handeln mellan medlemsstaterna utan att deras åtgärder skulle omfattas av artikel 34 och 35. Därför introducerades artikel 37, för att hindra en medlemsstat från att gynna 19 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4., [omarb. och uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-30/87 Corinne Bodson mot SA Pompes funèbres des régions libèrèes, punkt Mål C-155/73 Giuseppe Sacchi, punkt. 10. Mål C-393/92 Commune d'almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, punkt Artikel 57 FEUF: Som "tjänster" i fördragens mening ska anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. 24 Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-387/93 Brottmål mot Giorgio Domingo Banchero, punkt Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s

11 inhemska produkter och diskriminera utländska varor. Förutom att hindra medlemsstater att främja protektionism finns även ett annat syfte med artikel 37: att tillåta medlemsstater behålla sina monopol under vissa villkor, då de ofta har politiska motiv bakom sig. Andra fördragsbestämmelsers förhållande till artikel 37 är intressant. Är artikel 37 exklusivt tillämplig på statliga handelsmonopol, eller kan dessa kan granskas mot andra bestämmelser också? Det förstnämnda alternativet gör artikel 37 till lex specialis på monopol. Då är det tillräckligt att visa att en nationell åtgärd som verkar diskriminerande är knuten till monopolet för att åtgärden ska omfattas av artikel 37. Vid det andra alternativet om att andra bestämmelser kan tillämpas samtidigt, måste den nationella åtgärden vara direkt relaterat till det statliga handelsmonopolet, för att åtgärden ska kunna undersökas under artikel 37. Det sistanämnda alternativt har i doktrinen kallats för doktrinen om den gemensamma tillämpligheten, som är den tolkning som fått störst genomslag. 27 Doktrinen innebär en tillämpning av artikel 37 gemensamt med andra fördragsbestämmelser. Då det anses att handelsmonopol har en negativ effekt på handeln, bör dessa kunna undersökas mot artikel 37 och exempelvis andra artiklar om fri rörlighet för varor Kravet på anpassning Artikel 37 ger medlemsstaten en skyldighet att anpassa sina statliga handelsmonopol för att undvika diskriminering. Skyldigheten om anpassning innebär inte att medlemsstaten är skyldig att avskaffa sina monopol. Tvärtom är de tillåtna enligt artikelns ordalydelse, så länge ingen diskriminering förekommer avseende anskaffnings- och saluföringsvillkor mellan medlemsstaternas medborgare. I domstolens praxis har denna princip upprätthållits i ett flertal fall. 29 Frågan är vad denna anpassningsskyldighet innebär och hur långtgående den är. Medlemsstaternas handelsmonopol ska anpassas på ett sådant sätt att ingen diskriminering förekommer. Typiska exempel av diskriminering torde vara att andra regler tillämpas på importerade varor än inhemska varor, skyldighet att köpa minimum kvantiteter från nationella företag 30 eller högre avgifter på importerade 27 Buendia Sierra, José Luis, Exclusive rights and state monopolies under EC law: Article 86 (formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, s Lars Pehrson och Nils Wahl, Systembolaget, Juridisk Tidskrift vid Stockholms Universitet 1988, s Mål C-59/75 Pubblico Minsterio mot Flavia Manghera m.fl, punkt. 5. Mål C-91/78 Hansen GmbH & Co. mot Hauptzollamt Flensburg, punkt Mål C-347/88 Kommissionen mot Grekland, punkt

12 varor än inhemska. 31 Domstolen har dock fastslagit att ytterligare åtgärder kan krävas från medlemsstatens sida: exklusiva rättigheter över import och export behöver avskaffas. 32 Syftet med detta är att undanröja hinder för den fria varurörligheten, men där monopol utgör begränsningar i handeln som en nödvändig följd av dess existens. Även om ett handelsmonopol som har ensamrätt på import har objektiva kriterier för urvalet på produkter, skulle monopolet potentiellt hamna i en position som möjliggör diskriminering om de har ensamrätt, då det automatiskt utgör diskriminering av utländska marknadsoperatörer som erbjuder sina varor. 33 Det är däremot inte klart huruvida denna princip gäller alla former av handelsmonopol, som de monopol som är utav allmänt ekonomiskt intresse och exempelvis rör el. I Terminal Equipment menade generaladvokaten att kravet var förebehållna till exklusiva importrättigheter och berörde sannolikt inte andra exklusiva rättigheter. 34 Anpassningsskyldigheten är mer långtgående än kravet att avskaffa all diskriminering. I domstolens praxis har det utvecklats att statliga handelsmonopol måste uppfylla andra krav också: insyn i verksamheten (transparens), krav på rättssäkerhet (tillgång till rättsmedel) och motivering. Kravet på insyn i verksamheten är sammanknuten med kravet på lika behandling, så att det kan kontrolleras på upphandlingsområdet att likabehandlingsprincipen faktiskt iakttas. 35 Varje anbudsgivare ska vara garanterad att upphandlingen präglas av sådan offentlighet, i alla stadier av förfarandet. Inte minst blir det viktigt när anbudsgivarna väljs ut i det selektiva förfarandet, så de kan få samma möjlighet att utforma sina ansökningar. 36 Tillgången till rättsmedel och motivering är två krav som hör samman. För att motiveringsskyldigheten ska vara rättssäker, måste det finnas tillgång till rättslig prövning av en oberoende instans. 37 För att en oberoende instans ska kunna göra en prövning av beslutet, krävs det att den upphandlande myndigheten redogör för skälen som låg till grund för beslutet. 31 Mål C-91/75 Hauptzollamt Göttingen et Bundesfinanzminister mot Wolfgang Miritz GmbH & Co, punkt Mål C-59/75 Pubblico Minsterio mot Flavia Manghera m.fl, punkt Buendia Sierra, José Luis, Exclusive rights and state monopolies under EC law: Article 86 (formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, s Mål C-202/88 Franska republiken mot Europeiska gemenskapernas kommission, Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro, punkt Mål C-275/98 Unitron Scandinavia, punkt. 31. Mål C-324/98 Telaustria Verlags GmbH och Telefonadress GmbH mot Telekom Austria AG, punkt Mål C-87/94 Kommissionen mot Belgien, punkt Mål C-222/86 Union nationale des entraineurs et cadres techniques professionnels du football (Unectef) mot Georges Heylens m.fl. punkt

13 3.5 Diskrimineringsbegreppet Begreppet diskriminering är utav intresse. Om det är som i Manghera att ensamrätter på import och export ska avskaffas för att möjliggöra fri rörlighet för varor, torde det räcka med objektiva kriterier för varorna som ett handelsmonopol köper in. Dessa kriterier kan tillämpas på både inhemska och utländska varor, vilket skulle förhindra diskriminering då kriterierna fungerar anti-protektionistiskt, vilket är förenligt med den inre marknaden. Då syftet med artikel 37.1 är att anpassa monopol så att ingen diskriminering sker gällande anskaffnings- och saluföringsvillkor mellan medlemsstaternas medborgare, så är det rimligt att anta att Manghera-målet försöker utvidga diskrimineringsbegreppet till att även innefatta fysiska personer, d.v.s. medlemsstaternas medborgare. Dessa fysiska personer kan i sin tur bilda företag som potentiellt kan exportera varor till medlemsstaten med handelsmonopolet. Därmed förefaller kravet på avskaffandet av exklusiva import- och exporträttigheter mer naturligt i sammahanget, då diskrimineringsförbudet även omfattar utländska marknadsoperatörer och inte bara varor. Huruvida man tolkar diskriminering att innefatta antingen varor eller utländska marknadsoperatörer är av betydelse. Innefattar diskrimineringsbegreppet varor torde inte exklusiva rättigheter behöva avskaffas, då det räcker med att säkerställa att handelsmonopolet fungerar på ett ickediskriminerande sätt. Finns det däremot ett krav på att avskaffa diskriminering mellan utländska och inhemska marknadsoperatörer innebär det att exklusiva rättigheter inte kan tillåtas. Anledningen till detta, enligt doktrinen, är att själva förekomsten av handelsmonopol med ensamrätt kan i vissa avseenden, automatiskt innebär att utländska operatörer diskrimineras på marknaden. 38 Detta kan leda till slutsatsen att endast de statliga handelsmonopol som är organiserade på ett diskriminerande sätt strider mot fördraget. Kravet på vad som ska anses utgöra diskriminering blir lägre ställt om man undersöker diskriminering av varor, till skillnad från utländska operatörer. 4. Artikel 106 FEUF 4.1 Artikel överblick Till skillnad från de övriga konkurrensrättsliga reglerna i fördraget riktar artikel sig mot medlemsstaten. Bestämmelsen kräver att medlemsstaten när det beträffar offentliga företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte vidtar och inte heller bibehåller någon åtgärd som strider mot reglerna i fördragen. Företaget är antingen ägt av staten eller blivit beviljad en exklusiv rättighet och har därmed ett 38 Buendia Sierra, José Luis, Exclusive rights and state monopolies under EC law: Article 86 (formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, s

14 nära förhållande till staten. Syftet med artikel är att säkra att företagets nära förhållande till staten inte skapar obalans på den inre marknaden, eller snedvrider konkurrensen och skadar andra företag Begreppet offentliga företag Fördraget definierar inte begreppet offentligt företag. En anledning till detta ges i Insynsmålet, vilket är att det finns en stor mångfald hos de offentliga företagen på den inre marknaden, vilket gör det svårt att ge en omfattande definition. 40 Vid klassificeringen av offentliga företag har tyngdpunkten varit på termen offentlig. Betraktas termen offentligt enbart som motsatsen till privat, blir slutsatsen att offentliga företag är företag ägda av staten. Men kommissionen har i transparensdirektivet breddat begreppet offentliga företag till att dessutom omfatta företag där staten (även genom dess myndigheter) direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande. 41 Staten presumeras att ha ett dominant inflytande när: de äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier, eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. 42 Termen inflytande indikerar att det inte bara är finansiellt deltagande från statens sida som presumerar ett dominerande inflytande, utan även gällande regler som berör bolagets funktionssätt. 4.3 Begreppen exklusiva och särskilda rättigheter Utöver företag där staten har ett direkt eller indirekt inflytande, finns även de bolag som har en nära anknytning till staten utan att staten deltar i deras verksamhet. Sådana bolag har blivit beviljade exklusiva eller särskilda rättigheter av staten. Skillnaden mellan exklusiv och särskilda kan urskiljas i den språkliga kontexten, där exklusiv är singularis och särskilda indikerar pluralis. Därmed är en exklusiv rättighet något som beviljas till ett företag medan särskilda rättigheter beviljas till ett begränsat antal företag. 43 Rättigheten som sådan beviljas genom lag, författning eller något 39 Mål C /80 Frankrike, Italien och Förenade kungariket och Nordirland mot kommissionen, punkt Mål C /80 Frankrike, Italien och Förenade kungariket och Nordirland mot kommissionen, punkt Kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, artikel 2 (b). 42 Kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, artikel 2 (b) i-iii. 43 Kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, artikel 2 f)-g). 10

15 administrativt instrument, vilket kräver en åtgärd från statens sida. Rättigheten innebär således en skyldighet som åläggs företaget i fråga att uppfylla. Den exklusiva rättigheten består i att genom ensamrätt att tillhandahålla en tjänst eller bedriva verksamhet inom ett bestämt geografiskt område. Det geografiska området kan innefatta en viss region inom medlemsstaten eller det hela nationella territoriet. 4.4 Begreppet åtgärder Begreppet åtgärder förstås extensivt: alla former av föreskrifter från medlemstaten, även rekommendationer är inkluderade. Därmed innefattas åtgärder som ålägger företag en skyldighet eller uppmuntran att agera på ett särskilt angivet sätt. 44 Åtgärder strider bara mot artikel i den mån de resulterar i att fördragets regler åsidosätts. De åtgärder som vanligen faller inom kategorin att de strider mot fördraget är de regler som styr det offentliga företagets relation gentemot tredje part, ofta på grund utav att de är diskriminerande. 45 Men även åtgärder som beviljar ett företag en exklusiv rättighet kan strida mot artikel 106.1, där utövandet och organisationen av den exklusiva rättigheten kan leda till inskränkningar i fördragets regler om konkurrens och fri rörlighet för varor Överträdelser av artikel 106 rörande marknadens behov och korssubventionering För att artikel ska vara tillämplig krävs det att artikeln kopplas samman med en annan artikel i fördraget. Inte sällan är ett av syften med ensamrätter att en specifik typ utav varor ska tillhandahållas på enhetliga villkor inom hela landet. Om detta ska vara möjligt måste företaget med ensamrätten kunna tillgodose marknadens behov. Kravet att tillhandahålla vissa varor kan då innebära en del av varorna är mindre lönsamma att sälja än andra. I sådant fall kan en utjämning mellan de mindre lönsamma och mer lönsamma att ske genom korssubventionering. Då kopplas artikel samman artikel 102, som innehåller ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. Frågan är under vilka omständigheter en medlemsstat kan hållas ansvarig under artikel tillsammans med 102. En medlemsstat kan inte hållas ansvarig för ett konkurrensbegränsande beteende av ett oberoende företag, bara för att beteendet sker i medlemsstatens rättskipningsområde. En medlemsstat kan endast anses ha överträtt artikel om det finns ett orsakssamband mellan å ena sidan 44 Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-155/73 Giuseppe Sacchi, där ett företag med monopol på Tv-reklam införde oskäliga avgifter och villkor för dem som ville använda deras tjänster i andra medlemsstater, punkt Mål C-260/89 Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE och Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou mot Dimotiki Etairia Pliroforissis och Sotirios Kouvelas och Nicolaos Avdellas m.fl. punkt

16 medlemsstatens lagstiftning eller administrativa inblandning och å den andra sidan företagets konkurrensbegränsande beteende. 47 Det finns inget test för att fastslå ett sådant orsakssamband, utan det får göras en bedömning i det enskilda fallet. 48 Ett monopol med beviljad ensamrätt som inte kan tillgodose marknadens behov och efterfrågan anses bryta mot artikel tillsammans med 102, då ensamrätten inte uppfyller sitt syfte, samt att den kan förhindra potentiella konkurrenter från att fylla det behovet ensamrätten inte kan tillhandahålla. 49 Så var fallet i Höfner där den tyska arbetsförmedlartjänsten hade ett legalt monopol på att tillhandahålla sådana tjänster. Rekrytering av chefer skedde dock av privata aktörer, vilket var olagligt enligt tysk lagstiftning. Den strikta hållning som domstolen hade i Höfner har senare lättats upp något. I Corbeau fastslogs det att ett företag med en exklusiv rättighet som inte tillgodoser marknadens behov inte är olagligt per se, utan kan rättfärdigas under artikel En ensamrätt kan därmed behållas, under förutsättningen att konkurrenter kan etablera sig på marknaden utan att den ekonomiska jämvikten hos företaget med den exklusiva rättigheten hotas. 51 Domstolen upprätthöll denna hållning i Kommissionen mot Nederländerna där det fastslogs att undantaget i artikel är uppfylld, om ensamrätten är nödvändig för att företaget i fråga ska kunna utföra sin uppgift under ekonomiskt godtagbara villkor. 52 Ett systematiskt misslyckande att tillgodose marknadens krav däremot utgör en inskränkning av artikel 106.1, medan ineffektiv företagsledning inte utgör sådant misslyckande. 53 Detta behöver inte nödvänditvis betyda att ensamrätten i ett sådant fall behöver avskaffas, däremot är det en indikation på att den exklusiva rättigheten inte är proportionerligt till ändamålet som den vill uppnå. Korssubventionering innebär att ett företag använder intäkter från en lönsam verksamhet för att finansiera mindre lönsam verksamhet. Fallet UPS Europé SA mot Kommissionen klargjorde att företag som beviljats ensamrätt att utföra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, inte innebär att företaget inte får göra vinster på de verksamheter som de har monopol på och inte hindrar att företaget utvidgar sin 47 Mål C-67/96 Albany International BV mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs, punkt Mål C-163/96 Brottmål mot Silviano Raso, förslag till avgörande av generaladvokat Fenelly, punkt Mål C-41/90 Klaus Höfner och Fritz Elser mot Macrotron GmbH, punkt Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, punkt Ibid, punkt Mål C-157/94 Kommissionen mot Konungariket Nederländerna, punkt Mål C-475/99 Ambulanz Glöckner v Landkreis Südwestpfalz, förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs, punkt

17 verksamhet till konkurrensutsatta områden. 54 Förutsättningen är således att utvidgningen sker genom vinst, och inte genom statliga medel som delas ut till det offentliga företaget. 55 Däremot kan korssubventionering på den avreglerade marknaden genom inkomster från den monopoliserade marknaden vara förbjuden. 56 Anledningen till detta är att korssubventionering kan leda till underprissättning, vilket utgör missbruk av dominerande ställning enligt artikel Företag som tillhandahåller en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse ska särskilt vara underkastade de konkurrensrättsliga reglerna, så länge inte de hindrar företaget att utföra uppgiften de är skyldiga att utföra. För att avgöra om det är fråga om en otillåten korssubventionering finns det två aspekter som måste klargöras: var medlen för korssubventionering härrör ifrån och om korssubventioneringen är ett resultat av missbruk av dominerande ställning. 58 Korssubventionering som sådan är tillåten för offentliga företag, i den mån inte de medel som används härrör från missbruk av dominerande ställning 59 används för att göra förvärv på en närliggande konkurrensutsatt marknad. 60 Korssubventionering är inte en ovanlig företeelse och det är vanligtvis accepterat under konkurrensrätten. 61 Det som oftast kan vara problematiskt för företag med ett legalt monopol är att använda vinsterna från marknaden de har monopol på för att korssubventionera en avreglerad marknad som är utsatt för konkurrens. Ett företag med ett legalt monopol kan på grund utav sina vinster utvidga sin verksamhet till närliggande marknader som är utsatta för konkurrens. 62 Ett offentligt företag som däremot använder sina vinster från marknaden där de har monopol för att korssubventionera sin verksamhet på en avreglerad marknad, snedvrider konkurrensen på sådant sätt att det utgör en inskränkning av artikel 106 och Denna princip återfinns även i Kommissionens riktlinjer för konkurrensreglerna i 54 Mål T-175/99 UPS Europé SA mot Kommissionen, punkt Ritter, Lennart, Braun, W. David & Rawlinson, Francis, EC competition law: a practitioner's guide, 2. ed., Kluwer, The Hague, 2000, s Mål T-175/99 UPS Europé SA mot Kommissionen, punkt Ritter, Lennart, Braun, W. David & Rawlinson, Francis, EC competition law: a practitioner's guide, 2. ed., Kluwer, The Hague, 2000, s Mål T-175/99 UPS Europé SA mot Kommissionen, punkt Till exempel överpriser på en marknad där de har monopol. 60 Mål T-175/99 UPS Europé SA mot Kommissionen, punkt Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål T-175/99 UPS Europé SA mot Kommissionen, punkt Mål T-77/95 Syndicat français de l'express international, DHL international, Service CRIE och May Courier mot Europeiska kommissionen, punkt

18 telekommunikationssektorn. 64 Principen anses gälla alla företag som blivit beviljade en ensamrätt av staten Artikel överblick Artikel gäller längre gående undantag från konkurrensreglerna: Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Artikel har direkt effekt, men artikelns tillämplighet vilar på att den kopplas samman med en annan bestämmelse i fördraget. Artikel är riktad mot medlemstaten, till skillnad från de övriga konkurrensrättsliga reglerna som är tillämpbara på företag, vilket framgår av ordalydelsen. 4.7 Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Artikel tillämplighet förutsätter att företaget ska tillhanda en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är inte definierat i fördraget, men förklaras i protokoll 26 till Lissabonfördraget. Där tydliggörs att medlemsstaterna själva avgör vad som betraktas som en tjänst av allmänt ekonomiskt värde. Tribunalen har i målet BUPA 66 klargjort att detta framgår av kompetensfördelningen i fördraget. 67 Trots detta utövar kommissionen tillsyn där de säkerställer att bestämmelserna i artikeln tillämpas och kan, när det är nödvändigt, utföra direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna. 68 Slutligen är det domstolen som kan utföra den slutliga granskningen. Det finns däremot krav på vad som ska vara uppfyllt för att tjänsten ska kunna ses som allmännyttig: betydelsefull för konsumenterna, vara öppen för alla konsumenter och tillhandahållas på likartade villkor. 69 Tjänsten ska även vara tvingande i sin karaktär, vilket innebär att det finns en skyldighet att erbjuda en viss tjänst. 70 Begreppet tjänst ska inte heller förstås allt för snävt. Tjänsten kan även bestå i att erbjuda varor som exempelvis elektricitet. 64 Guidelines on the application of EEC competition rules in the telecommunications sector (1991/C 233/02), punkt Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål T-289/03 British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd, London, BUPA Ireland Ltd mot Kommissionen, 67 FEUF art FEUF art Protokoll om tjänster av allmänt intresse, Art T. Madell, Tjänster av ett allmänt ekonomiskt intresse ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8. 14

19 4.8 Ändamålet med artikel Företag som tillhandahåller en tjänst utav allmänt ekonomiskt intresse eller är av karaktären fiskalt monopol har möjlighet till ett undantag från bland annat reglerna för konkurrens och fri rörlighet för varor genom artikel Som vid alla regler för undantag tillämpas bestämmelsen restriktivt. De företag som faller under artikelns tillämpningsområde tillåts således att agera på ett sätt som hindrar konkurrens och fri rörlighet för varor, förutsatt de annars inte skulle kunna utföra deras uppgift Tillämpligheten av artikel För att undantaget i artikel ska vara tillämpbar finns det tre kriterier: det första kriteriet är att företaget har anförtrotts att tillhanda en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse av staten. Företag har i EU-domstolens praxis definierats som varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett dess juridiska status samt sättet för dess finansiering. 72 Det andra kriteriet för att artikel ska vara tillämplig är att tillämpningen av konkurrensreglerna hindrar företagets utförande av tjänsten av allmänt intresse. Med detta avses att tjänsten inte skulle kunna erbjudas av den privata sektorn, exempelvis på grund utav att det inte skulle vara lönsamt att utföra tjänsten. 73 Det tredje kriteriet är konkurrensbegränsningen inte strider mot unionens intressen. Detta kriterium har inte definierats eller blivit undersökts av EU-domstolen, men det krävs bevis att statsåtgärderna påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 74 Det har skett en viss utveckling i domstolens praxis. Tidigare var undantaget i artikel avsedd för hur företag uppträdde, främst mot tredje parter. 75 Sådant uppträdande kunde vara diskriminering av utländska operatörer som hindrade konkurrensen. Monopolet som sådant ansågs som godtagbart om det hade lagstöd för sin verksamhet, detta var inget som undersöktes. Senare i domstolens praxis kunde själva berättigandet av monopolet per se att undersökas under artikel för att bedöma lagligheten. 76 Vid bedömningen av om ett monopol är lagligt använder sig domstolen av ett nödvändighetstest. 71 Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-41/90 Klaus Höfner och Fritz Elser mot Macrotron GmbH, punkt Mål C-203/96 Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV m.fl. mot Minister van Volkshuisvesting, förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs, punkt Chalmers, Damian, Davies, G. T. & Monti, Giorgio, European Union law: cases and materials, 2. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2010, s Mål 155/73 Giuseppe Sacchi, punkt Mål C-202/99 Kommissionen mot Frankrike, punkt. X-y. Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, punkt Mål C-393/92 Commune d'almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, punkt

20 4.10 Nödvändighetstestet Nödvändighetstestet utvecklades i målet Corbeau, som rörde monopol på leverans av post. Först så undersökte domstolen om företaget hade en skyldighet att tillhandahålla en tjänst utav ekonomiskt intresse som sträcker sig till samtliga konsumenter inom medlemsstatens hela territorium. 77 Därefter undersöktes hur denna skyldighet skulle kunna utföras. I detta steg ska det prövas i vilken utsträckning en begränsning, eller uteslutande, av konkurrens som kan behövas från andra näringsidkare för att företaget ska kunna utföra uppgiften av allmänt intresse samt åtnjuta ekonomiskt godtagbara villkor. 78 Fallet Almelo utvecklade detta till att även de ekonomiska förutsättningar som företaget ska verka inom ska beaktas, med hänsyn till företagets intresse. 79 Detta utvecklades ytterligare i Albany där det fastslogs att det inte krävs att den ekonomiska balansen i verksamheten hotas för att villkoren för att tillämpa artikel ska anses uppfyllda. 80 Begränsningen av konkurrensreglerna ska vara nödvändiga för att företaget ska kunna fullgöra sitt uppdrag. 81 När detta bedöms måste man utgå från att skyldigheten för den som anförtrotts dessa uppgifter ska säkerställa sina tjänster på ekonomiskt välavvägda villkor. Detta förutsätter en utjämning mellan räntabla och mindre räntabla verksamhetsområden, vilket motiverar en begränsning från privata aktörer på de lönsamma områdena. 82 Anledningen till detta är att om privata aktörer tillåts konkurrera kan de handplocka de mest lönsamma aktiviteterna till lägre taxor än företaget av allmänt ekonomiskt intresse. De privata aktörerna behöver inte göra en utjämning mellan förluster på mindre lönsamma områden och vinster på lönsamma områden, vilket resulterar i att företaget av allmänt ekonomiskt intresse riskerar att inte omsätta tillräckligt för att finansiera de mindre lönsamma verksamhetsområdena, som sker genom så kallad korssubventionering. 83 Slutligen ska det ses om räckvidden av tjänsten behöver täcka hela sektorn, eller om det finns avskiljbara särskilda tjänster inom sektorn som tillgodoser vissa speciella behov utan att det äventyrar den ekonomiska jämvikten hos företaget som utför en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. 84 Sådana tjänster kan illustreras genom att det finns tre typer av tjänster i sammahanget: de tjänster som faller inom det allmänna ekonomiska intresset, de tjänster som faller utan området och slutligen de tjänster 77 Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, punkt Mål C-320/91 Brottål mot Paul Corbeau, punkt Mål C- 393/92 Commune d Almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, punkt Mål C-67/96 Albany International BV v Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, punkt Mål C- 393/92 Commune d Almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, punkt Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, punkt Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, punkt

21 som faller utanför området men tränger sig in i området av allmänt ekonomiskt intresse. 85 De tjänster som faller utanför området av allmänt ekonomiskt intresse kan inte uteslutas, då det offentliga företagets ekonomiska jämvikt hotas. Generaladvokat Tesauro argumenterar att tjänster som faller utanför området men som tränger sig in i området av allmänt ekonomiskt intresse (potentiellt särskiljbara) bör anses tillåtna, om konsumenten är beredd att betala ett högre pris för sådan tjänst, än den tjänst som ensamrätten tillhandahåller, förutsatt att vissa specifika behovs täcks Kopplingen mellan artikel 37 och 106 FEUF Statliga företag faller klart under artikel 106. Statliga handelsmonopol faller också under begreppet statliga företag. Artikel berör företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, vilket utgör ett undantag från konkurrensreglerna. Det kan verka som om det inte är möjligt att rättfärdiga ett handelsmonopol under artikel 106.2, då artikel 37 kräver att exklusiva import- och exporträttigheter ska avskaffas. Artikel nämner fiskala monopol, vars syfte är att omsätta pengar. Sådana monopol kan även ha ett uppdrag att tillhandahålla en tjänst utav allmänt ekonomiskt intresse. 5.1 Tidigare syn på kopplingen mellan artikel 37 och 106 FEUF Statliga monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen att dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Tidigare i domstolens praxis var det sällan en medlemsstat använde artikel samtidigt med artikel 37 och domstolen undersökte därmed sällan den kopplingen. 87 I Kommissionen mot Italien uttryckte generaladvokat Rozés åsikten att för att handelsmonopol ska kunna rättfärdiga undantaget enligt artikel måste det vara exceptionellt. 88 Sådant fall skulle kunna vara att artikel 37 gör det omöjligt för företaget i fråga att fullgöra sitt uppdrag. Att uppdraget bara skulle bli svårare är inte 85 Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-320/91 Brottmål mot Paul Corbeau, förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro, punkt. 18. Mål C-66/86 Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH v Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v. punkt Exempelvis Mål C-72/83 Campus Oil Limited mot Industri- och energiministern, där Irland som nästan helt är beroende av import av petroleumprodukter hade krav på importörer ett en viss andel av importen skulle komma från raffinaderi från deras territorium, för att säkra petroleumförsörjning i händelse av en nationell kris, ett argument som skulle kunna ha åberopats under artikel Mål C-78/82 Kommissionen mot Italien, förslag till avgörande av generaladovkat Rozés, s

22 tillräckligt. 89 Artikel 37 och behandlades samtidigt under de samlade målen om monopol på elektricitet och gas. 5.2 Samlade mål om monopol på elektricitet och gas Samma dag som Franzéndomen meddelades dömde domstolen i tre förhandsavgöranden som rörde import- och exportmonopol på gas och elektricitet. 90 Även om Franzén rörde ett detaljshandelsmonopol medan dessa förhandsavgöranden gällde import- och exportmonopol, så bör de ha behandlats av domstolen på ett liknande sätt. En anledning är tolkningen om vad som avses med diskriminering. I de samlade mål om monopol på elektricitet och gas tolkades diskriminering som det gjorde i Manghera, att diskrimineringen tar sikte på utländska exportörers saluföringsvillkor för köpare i andra medlemsstater. Diskrimineringsbegerppet i Franzén tolkades däremot som varor, där icke-diskriminering av utländska varor var det domstolen fokuserade på. I sådant fall blir kravet på vad som kan anses som diskriminering något lägre, vilket är ett avsteg från tidigare praxis. Detta innebär ett problem. En lägre tröskel för vad som ska anses som diskriminering, gör det lättare för ett detaljhandelsmonopol att indirekt påverka import och export mellan staterna. Därmed kan ett detaljhandelsmonopol till ytan veka vara icke-diskriminerande, men som enligt tolkningen av begreppet diskriminering i fall som i Franzén få samma effekt i praktiken som ett importmonopol. Det faktum att Franzén rörde ett detaljhandelsmonopol bör därmed inte tillmätas någon betydelse, då en felaktig bedömning har gjorts i domen. 91 Då Franzén-domen meddelades samma dag som tre andra mål där diskrimineringsbegreppet tolkades som det hade gjort i tidigare fall, blir det svårt att göra slutsatsen att syftet var att göra ett avsteg i domstolens praxis, tvärtom ger det en delning beroende på vilken typ utav handelsmonopol det gäller. Utgångspunkten i målen var det resonemang som domstolen tidigare hade fört i Manghera, det vill säga att ensamrätt till import automatiskt står i strid med artikel 37, då exportörer i andra medlemsstater blir diskriminerande. I två av dessa mål ansåg även domstolen att exporträttigheter också automatiskt innebär diskriminering av importörer i andra medlemsstater. Detta är inte så förvånande, då en sådan ensamrätt på motsvarande sätt som för import, påverkar anskaffningsvillkoren för aktörer eller 89 Blum, Francoise & Logue, Anne, State monopolies under EC law., Wiley, Chichester, 1998, s Mål C-157/94 Kommissionen mot Nederländerna, Mål C-158/94 Kommissionen mot Italien, Mål C- 159/94 Kommissionen mot Frankrike. 91 Buendia Sierra, José Luis, Exclusive rights and state monopolies under EC law: Article 86 (formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, s