D-UPPSATS. Medling vid kommersiella tvister. Vad är medling och hur uppmärksammat är förfarandet bland de svenska företagen?

Transkript

1 D-UPPSATS 2010:070 Medling vid kommersiella tvister Vad är medling och hur uppmärksammat är förfarandet bland de svenska företagen? Kristin Haddad Luleå tekniska universitet D-uppsats Rättsvetenskap Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap 2010:070 - ISSN: ISRN: LTU-DUPP--10/070--SE

2 Tack Jag vill främst tacka min handledare, Jan Norman, för hans tid och tålamod, särskilt då uppsatsen ändrats i både form och innehåll under arbetets gång i och med att författaren fått mer kunskap om ämnet. Även ett stort tack vill jag rikta till min familj som har både stöttat och ställt upp för mig, samt vänner som bidragit med sitt engagemang. Tack skall även riktas till Marie Öhrström på Stockholms handelskammare, som gav mig många bra tips och hjälpte mig komma i kontakt deras medlingsinstitut och dess styrelse. Bland styrelsemedlemmarna finns professor Christina Ramberg som skall ha tack för sin tid och åsikter som gavs genom en telefonintervju. Men även vill jag rikta ett tack till Lotta Ostler på Handelskammaren i Göteborg, för att hon tog sig tid att svara på mina frågor samt visa ett stort intresse och engagemang i ämnet. Sist men inte minst tack till Anna Avenberg på Justitiedepartementet som hjälpt mig att reda ut hur de svenska reglerna har och kommer att påverkas av EG-rätten. Kristin Haddad I

3 Abstract Conflict is not something that you can avoid. They have always existed and will always be a part of our everyday lives. They are commonly used in the home, with friends, between neighbors and at work. But they also exist between the companies, and because of today's globalization is that even across national borders. There are not faced only two wills, but also different cultures, environments, languages and style, making it even more important to find the right tools to manage conflict in the best possible way. Many have a negative attitude to conflict, but if you can find the right tools to handle the dispute, you can turn it into something positive. The parties can often learn from the situation, and perhaps even improve communication and contact between them. The purpose of this essay is to highlight the main method of conflict mediation, and to investigate how the procedure is highlighted in Sweden and among the Swedish companies. Facts and information have been sought through traditional legal methods, but also through interviews with the Swedish mediator, to the best way to describe how well-known procedure in the Swedish market. The purpose of this paper is to highlight the commercial arbitration in Sweden submitted any other mediation with no deeper inquiry. My conclusion is that the procedure is a well-used instruments in the world for dispute resolution and has also evolved with society and people. Today it is used in many more areas than before, also in areas such as the procedure was not intended for. They have developed and adapted the procedure, and today it is used largely for resolving commercial disputes. Sweden and the company has unfortunately not taken up the scheme and is therefore far behind both in the application, the necessary institutions and laws. However, Sweden is emerging today, largely thanks to the success of success abroad, and European Community Directive will be transposed into Swedish law by In the near future, probably also the Swedish companies will see mediation in commercial disputes as a natural choice. II

4 Sammanfattning Konflikter är inget man kan undvika. De har nämligen alltid funnits, och kommer alltid att vara en del av vår vardag. De är vanligt förekommande i hemmet, med vänner, mellan grannar och på arbetsplatsen. Men de existerar även mellan företag, och på grund av dagens internationalisering sker det även över landsgränserna. Där möts inte bara två olika viljor utan även olika kulturer, miljöer, språk och stil, vilket gör det ännu viktigare att hitta ett rätt verktyg för att hantera konflikten på bästa möjliga sätt. Många har en negativ inställning till konflikt, men om man kan finna de rätta verktygen för att hantera den aktuella tvisten, kan man vända den till något positivt. Parterna kan många gånger ta lärdom av situationen, och kanske till och med förbättrar kommunikationen och kontakten dem emellan. Syftet med denna uppsats är att främst belysa konflikthanteringsmetoden medling, samt att undersöka hur uppmärksammat förfarandet är i Sverige och bland de svenska företagen. Fakta och information har sökts genom traditionell juridisk metod, men även genom intervjuer med svenska medlare, för att på bästa sätt kunna redogöra hur väl känt förfarandet är på den svenska marknaden. Då syftet med uppsatsen är att belysa affärsmedling i Sverige lämnas all annan medling utan någon djupare undersökning. Min slutsats är att förfarandet är ett väl använt instrument i världen vid tvistlösning och har dessutom utvecklats i och med samhället och människorna. Idag används det på betydligt fler områden än tidigare, också sådana områden som förfarandet inte var ämnat för. Man har utvecklat och anpassat förfarandet och idag används det i hög grad för att lösa kommersiella tvister. Sverige och dess företag har tyvärr inte anammat systemet och ligger därför långt efter både i tillämpning, behövliga institutioner och lagar. Dock är Sverige på frammarsch, mycket tack vare succén utomlands samt EG-direktiv som kommer att införlivas med svensk rätt senast Inom en snar framtid kan nog även de svenska företagen se medling vid kommersiella tvister som ett naturligt val. III

5 Förkortningar ADR BRÅ CEDR GP JO MBL MI RB SCC VIHK Alternative Dispute Resolution Brottsförebyggande Rådet Centre for Effective Dispute Resolution Göteborgsposten Justitieombudsman Medbestämmandelagen Medlingsinstitutet Rättegångsbalken Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Stockholms Handelskammare) Västsvenska Industri- och Handelskammaren (Handelskammaren i Göteborg) IV

6 Innehållsförteckning 1 Inledning Syfte Avgränsningar Metod Arbetets upplägg ADR - alternativ dispute resolution Konflikt Lösa konflikten Verktyg för att lösa konflikt Konfliktlösning genom ADR Definitionen av begreppet alternativ tvistlösning ADR:s historia Medling Vad är medling Själva processen och tekniken Första mötet och därefter Aktivt lyssnande Medlarens roll och uppgift Olika typer av medlare Social network medlare Auktoritativ medlare Självständig medlare Att välja medlare Olika former av medling Distributiv medling Integrativ medling Transformativ medling Terapeutisk medling Rättsbaserad versus behovs- eller intressebaserad medling Medlingens mål Varför medling När är det tillämpbart med medling När bör man inte tillämpa medling Medling i Sverige Vilka medlingsinstitut finns det Olika områden som tillämpar medling... 24

7 4 Medling vid kommersiella tvister Konflikt i företag Om konflikten inte blir löst Konflikten måste lösas Hur skall man lösa konflikten När medling kommer in i bilden Skillnaden mellan medling och domstolsförfarandet Fördelar med medling Framtida lösningar SOU 2007:26 Betänkande av Utredningen om alternativa former Affärsmedling internationellt Affärsmedling i Sverige Framtidsutsikter för medling i Sverige Analys/ Slutdiskussion... 38

8 1 Inledning Konflikter uppstår dagligen. Det kan handla om oenighet mellan grannar, kollegor, nationer eller mellan företag. Det sistnämnda kan handla om fel i leverans, missförstånd i avtalsvillkor eller ouppfyllda avtal. Att många företag idag arbetar globalt är ytterligare en faktor som påverkar att företagen kommer i konflikt med varandra. Gränser har suddats ut och frågor som vilket lands lag skall tillämpas är inget ovanligt att diskutera vid tvistögonblicket. I dagens snabbt växande företagsvärld kan det kosta företagen mycket att bromsa en affär på grund av en konflikt med motparten, både tidsmässigt och ekonomiskt. Men tyvärr går inte konflikter att undvika eftersom det handlar om människor som arbetar med varandra, vilka bär på olika erfarenheter och kulturer i baggaget samt har olika mål. Däremot kan situationen hanteras på rätt sätt. När två företag idag hamnar i konflikt med varandra slutar det oftast med att parterna löser tvisten med hjälp av en domstol. Där får de en dom som sällan tillgodoser båda parternas behov. Eftersom det kostat företagen både tid och pengar ses det därför som en förlust även om de vann i själva tvistefrågan. Smidighet, snabbhet och kostnad är sådant som ofta diskuteras, men hur företagen skall bibehålla kontakten efter avslutad process, hamnar lätt i skymundan. För många företag är det inte ens ett alternativ då banden klipps efter avslutad process, vilket givetvis är olyckligt. Men för att en ändring skall ske måste företagen försöka hamna i en vinna-vinna situation, vilket kommer att ge två nöjda parter där ingen tappar ansiktet och därefter kan återgå till en normal arbetsrelation. En sådan situation uppkommer sällan vid en domstolsprövning och därför är en sådan inte fördelaktig vid en tvist mellan företag. Förutom att det kostar tid och pengar förstörs även de framtida relationerna, som kanske hade kunnat utvecklas till något ännu bättre, med hjälp av rätt verktyg. Det är därför hög tid att ändra på detta och se nya vägar som är anpassade för dagens samhälle. Det finns många konfliktlösningsmetoder och medling är en av dem. Medling är ett gammalt men ändå relativt nytt förfarande i Sverige, som hanterar en konflikt på ett professionellt sätt, där man strävar efter en lösning som skall gynna bägge parter. Då vi lever i ett mångkulturellt samhälle samt i en affärsvärld med högt tempo och utsuddade gränser, är det oerhört viktigt att hitta rätt verktyg så att en konflikt kan hanteras i ett tidigt skede samt så smidigt som möjligt. 1.1 Syfte Syftet med uppsatsen är att förtydliga och lyfta fram ett förfarande som är behövligt och anpassbart efter dagens samhälle och dess företag. Jag önskar att läsaren skall få en inblick i vad medling innebär samt förstå i vilka situationer förfarandet är tillämpbart. Men även varför och i vilka situationer företagen kan tillämpa detta. Mitt delsyfte är att undersöka hur uppmärksammat förfarandet är bland de svenska företagen, samt hur ofta och i vilka situationer det tillämpas. Men även att utreda hur medling vid kommersiella tvister kan uppmärksammas ytterligare. 1.2 Avgränsningar Det finns många ADR metoder vilket nämnts kort i arbetet, men fokus ligger naturligtvis på medling, för att snarare få ett djup än en bredd i ämnet. Jag har även gjort en komparativ bedömning av domstolsförfarandet, men lämnat det därhän för att enbart koncentrera mig på huvudämnet. Inom själva området medling har jag medvetet inte behandlat medling mellan privatpersoner, eller medling vid arbetsrättstvister, då jag anser att de ligger utanför undersökningsområdet medling vid kommersiella tvister. Jag har också valt att hålla mig på nationell nivå, det vill säga att enbart analysera svenska företag, trots att uppsatsen färgas av den amerikanska samt den brittiska medlingskulturen, då medling är betydligt större där. 1

9 1.3 Metod Jag har använt mig av traditionell juridisk metod, men eftersom den svenska litteraturen är sparsam på området har material kring huvudfrågan inhämtats dels från utländsk litteratur och dels från artiklar samt relevanta hemsidor. Jag har även intervjuat medlare som arbetar aktivt för de svenska handelskamrarna. Detta för att få en bild så nära verkligheten som möjligt och för att förstå vilken syn de svenska företagen har på förfarandet, eftersom litteraturen inte kan erbjuda detta. Litteraturen å sin sida har hjälpt mig att beskriva förfarandet, hur det tillämpas och varför det tillämpas, medan intervjuerna å sin sida har gett mig en inblick i hur stor utsträckning de svenska företagen tillämpar medling vid kommersiella tvister. 1.4 Arbetets upplägg Jag har börjat med att ge läsaren en inblick i vad en konflikt innebär, för att sedan komma in på olika konfliktlösningar. Sedan koncentrerar jag mig på förfarandet medling, och då främst på situationer mellan företag. Senare lyfter jag fram vilken syn de svenska företagen har på förfarandet medling, och avslutar därefter med en diskussion. 2

10 2 ADR - alternativ dispute resolution ADR Alternative Dispute Resolution (alternativ tvistlösning eller konfliktlösning) är en sammanfattning på ett antal tekniker för att lösa konflikter mellan människor och/eller företag. 1 I Sverige avses ADR huvudsakligen vara traditionella alternativ till domstol såsom förhandling, skiljeförfarande och medling Konflikt Att kunna handskas med en konflikt, samt veta hur man skall gå tillväga för att lösa den, är oerhört viktigt, särskilt med tanke på att situationen är oundviklig. Alla hamnar i konflikter förr eller senare, och många fler än en gång. Men innan vi efterforskar de rätta verktygen för att lösa konflikter, skall först en definition presenteras för att veta när en konflikt föreligger. Det finns många skrivna och oskrivna preciseringar av ordet konflikt, varav vad som följer är tre exempel; en konflikt är oftast ett resultat av oenighet mellan två eller fler parter 3 en konflikt är en situation där individer inte är överens eller har olika åsikter och behov vilket resulterar i en viss spänning dem emellan. 4 en konflikt innebär att två eller fler personer inte är överens om värderingar, vilken status och styrka de har, rangordning eller liknande. 5 Ursprungligen kommer ordet konflikt från det latinska ordet conflictus som betyder sammanstötning. 6 En sammanstötning kan uppstå i många olika former och situationer, exempelvis i krig, i nöjesspel, inom familjen, på arbetsplatsen samt inom politiken. Konflikter kan även uppstå på såväl nationell som internationell nivå, på såväl myndighets- som privat nivå, samt vara allt från betydelsefulla till mindre betydelsefulla. 7 Den gemensamma nämnaren är alltså att när oenighet och missnöje finns mellan parterna, och då kan man vara övertygad om att det råder en konflikt. Oftast handlar en konflikt om faktiska förhållanden, innebörd och tolkning av regler eller reglering av framtida förhållanden. 8 Men många gånger är konflikter baserade på rena missförstånd som uppstått på grund av att människan har olika sätt att kommunicera på. Det kan även handla om revir och intrång. Med stor sannolikhet kan man i alla fall säga att en konflikt är ett säkert tecken på att parterna saknar en fungerande dialog dem mellan. 9 Det finns olika sorters konflikter och de kan ha olika nivåer och intensitet. Det finns dold, framträdande/uppdykande och uppenbar/tydlig konflikt. Vad som avgör vilken sorts konflikt som råder är parternas intensitet med att blotta sina känslor och tankar, samt hur aktiva parterna är som personer. Vid en dold konflikt har spänningen mellan parterna ännu inte utvecklats till en full konflikt. Ibland har även en av parterna, oftast den starkast av dem, inte insett att en konflikt pågår. En sådan konflikt inträffar oftast då det sker en förändring i personliga förhållanden. När det råder en framträdande/uppdykande konflikt är både parterna och folk i deras omgivning medvetna om den existerande konflikten. Men en förhandling har ännu inte kommit till stånd, 1 Norman, Medling s A a s A a s Kovach, Mediation s. 3 5 Moore, The mediation process s Nationalencyklopedin s Kovach, Mediation s. 3 8 Norman, Medling s Folger, Working through conflict s. 5 3

11 och därför finns det stor risk för att konflikten trappas upp om man inte finner en problemlösning. Vanligtvis sker en sådan konflikt i affärsvärlden, särskilt mellan kollegor, men även inom den politiska världen är detta vanliga förekommande. Vad som utmärker en sådan konflikt är att bägge parter känner till konflikten, och man kanske till och med utbytt några ord om konflikten, men man vet ännu inte hur den skall hanteras. Däremot vid en uppenbar/tydlig konflikt är parterna engagerade men dispyten är ändå på väg att rinna ut i sanden. Parterna har försökt att lösa situationen men har kommit till ett dödläge. En sådan konflikt är vanlig i krig men också inom försäkringsfrågor samt inom familjerätt där tvist om både barn och separation uppkommer Lösa konflikten Som nämnts ovan kan missnöje och problem dyka upp i alla sorters förhållanden. Trots att man för det mesta är överens utvecklas ibland missnöje, vilket vanligtvis är resultatet av en önskan om att en förändring bör ske. 11 Men när en konflikt väl har uppstått är det många parter som väljer att undvika varandra vilket leder till passivitet. Andledningen till detta kan vara att konflikten väcker obehagliga känslor men också att parterna inte anser att sakfrågan är så pass viktig att den behövs tas upp till en diskussion. Många gånger är inte heller parterna intresserade av att förändra den befintliga situationen. Ibland kan det till och med vara så att de inte tror att den uppstådda situationen går att ändra på, eller att man helt enkelt inte är redo för en överenskommelse. 12 Då många förknippar konflikt med något negativt är det inte heller många som har positiva förväntningar inför att lösa en sådan, vilket naturligtvis också bidrar till passivitet. Många skräms även av att lösningen kommer att resultera i en vinna-förlora situation, vilket gör dem medvetna om svårigheten med att lappa ihop en vänskap eller en arbetsrelation efter att man löst situationen. Att du hamnar i överläge spelar då mindre roll. 13 Att det är en sådan snedvriden bild av hur det är att lösa en konflikt är egentligen inte så konstigt med tanke på att både media och domstolar tillämpar denna modell. Domstolarna avkunnar en dom med klara signaler för vinnande och förlorande part medan media gärna ofta målar upp en bild av en hjälte och en bov. Men även inom idrottsvärlden har man anammat detta, även här med en vinnande part. En liknande parallell är rätt- och felparadigmet. När man hamnat i en konfliktsituation är man helt övertygad om att den andra parten har fel, men naturligtvis är det svårare att få den andra parten att inse detta, eftersom var part enbart ser konflikten ur sitt egna perspektiv. Vad gäller rätt- och felparadigmet har man i flertalet situationer någon som bestämmer vem som har rätt och vem som har fel (likt den situationen som beskrevs ovan med domstol och media). Oftast är det en person med högre rang, exempelvis lärare, en förälder eller till och med en domstol. 14 Men det finns även andra sätt att handskas med en konflikt, exempelvis kan man undvika situationen. Även när man blir konfronterad väljer många att undvika och ignorera den existerande konflikten, vilket resulterar i att den egentligen aldrig blir löst. Detta kan bli väldigt problematiskt där parterna har ett fortsatt förhållande med varandra, exempelvis om man är ett par, eller arbetskamrater och ser varandra dagligen. 15 Men när det inte längre går att undvika varandra, eller när det har blivit en alldeles för hög spänning mellan parterna, löses konflikten 10 Moore, The mediation process s. 16 ff 11 Norman, Medling s Moore, The mediation process s Kovach, Mediation s A a s. 3 ff 15 A a s. 3 ff 4

12 oftast mellan dem informellt. Antingen finner man en lösning, som är mer eller mindre tillfredställande, eller så rinner konflikten ut i sanden, om man inte når lösningen. Men man bör vara medveten om att en konflikt som inte blivit löst, och när parterna inte längre kan undvika varandra, bryter oftast konflikten ut i en dispyt. För att undvika detta bör man finna en lösning i ett tidigt skede med hjälp av rätt verktyg Verktyg för att lösa konflikt Oavsett om man vill det eller inte, så förhandlar man varje dag. Det kan vara allt från små saker som vilken restaurang man skall äta middag på till mer relevanta saker. När man förhandlar vill man gärna få utlopp för sina känslor och få sin vilja igenom, vilket gör att man lätt kan hamna i konflikt, om det finns fler starka viljor. Detta kan framkalla starka känslor, både positiva sådana såsom glädje och engagemang, men också negativa såsom ilska, frustration och skuld. Eftersom känslor alltid kommer att finns i en förhandling är det lika bra att lära sig att hantera dessa, både sina egna och den andra partens. Men givetvis är det lättar sagt än gjort. 17 Av just den anledningen skall man inte låta parterna själva lösa sin egen konflikt, eftersom de låter känslorna styra allt för mycket och därmed saknar förmågan till en vettig och konstruktiv kommunikation. Detta kan tydas genom en analys som gjorts av konfliktens innehåll; vid konflikter som kommit ur sakfrågor är endast 10 % sakinnehåll och hela 90 % är känslor. Detta påvisar hur viktigt det är att man idag har rätt verktyg för att lösa en konflikt. Det skall vara bra verktyg och hjälpmedel som både kan underlätta för parterna att komma fram till en lösning, men även ge dem en chans att ventilera sina känslor. 18 Som nämnts ovan träffar vi på konflikter dagligen och därför kan man tro att vi förstått oss på hur de skall hanteras, då vissa påstår att en konflikt inte går att lösa. 19 Men tyvärr händer det alltför ofta att de lämnas i skymundan och även glöms bort under en tid. Detta kan resultera i att konflikten, som aldrig blev löst, ligger och ruvar och en dag kommer kanske explosionen som få personer i omgivningen förstår, eftersom de tror att konflikten är glömd sedan länge. Av just denna anledning är det viktigt att verkligen lösa problemen och inte bara skyffla undan dem. 20 Tar man inte itu med konflikten, eller låter frågan förfalla, kommer detta troligtvis att leda till att parterna aldrig kommer att frångå sina ställningstaganden. Detta i sin tur leder många gånger till en tvist, vilket gör det svårare för parterna att lösa problemet därefter. 21 Det behövs rätt verktyg för att en relation skall kunna återfå sin naturliga form, eller i bästa fall utvecklas till något bättre. 22 De verktyg man söker skall ge en lösning som skall vara fridfull då en konflikt kan vara väldigt påfrestande både psykiskt och känslomässigt. Den skall även uppfylla bygga eller bibehålla relationer, men även minimalisera lidandet mellan parterna. 23 Det enklaste sättet att lösa en konflikt på är genom en dialog eller informell diskussion mellan parterna, men som nämnts ovan är det svårt att komma till en sådan situation, just av rädsla för vad som komma skall. Det mest vanliga sättet därefter är genom förhandling. Parterna skall då frivilligt diskutera varandras behov och intressen, och därmed göra ett utbyte i tankar och framtida mål. Detta gör att parterna har en stor chans att nå en överenskommelse. Men en förhandling är inte heller enkel 16 Moore, The mediation process s Fisher, Building agreement s Norman, Medling s A a s A a s A a s A a s Moore, The mediation process s. 3 5

13 att komma till skott med, och dessutom resulterar den inte i något gott om personerna har svårt att frångå sina ställningstaganden. Parterna kan även hamna i ett dödläge som gör att man inte går vidare och därmed blir konflikten aldrig löst. Därför bör man vara väl förberedd på andra metoder om en förhandling inte skulle lyckas. 24 Men frågan är hur man kan förbereda sig, och kanske en viktigare fråga - kan man överhuvudtaget förbereda sig inför en konflikt? 25 Ett sätt att förbereda sig skulle kunna vara att känna till de olika verktygen för konfliktlösning. Därefter är nästa fråga: Vilka verktyg är de rätta för den aktuella konflikten? Det svåra ligger alltså inte i att hitta en konfliktlösning, utan snarare att veta vilka av verktygen som skall användas. Men även att därefter utveckla konfliktlösningsmetoden så att den skräddarsys för den givna konflikten, samt att den utvecklas allteftersom samhället utvecklas Konfliktlösning genom ADR En möjlig konfliktlösningsmetod är ADR, Alternative Dispute Resolution, och kallas i litteraturen för alternativ konfliktlösning eller alternativ tvistlösning. I Sverige innefattar detta främst traditionella alternativ till domstol som förhandling, skiljeförfarande, expertutlåtande och medling. 27 I USA däremot, vilka tillämpar ADR i betydligt större utsträckning, inkluderar detta även; summary jury trial, early neutral evaluation, the mini trial, rent a judge, final offer arbitration, high-low arbitration eller high-low contracts, mediation-arbitration, negotiated rulemaking och ombudsperson med flera. 28 Man kan alltså sammanfatta ADR som ett antal tekniker för att lösa konflikter mellan människor och/eller företag, men framförallt som en metod att lösa konflikter på utan domstolarnas hjälp. Visserligen finns det domstolsanknuten medling där domstol eller myndighet påtvingar parterna medling eller förhandling, vilket finns föreskrivet i RB. Men en tydlig skillnad mellan medling i en ADR-process och i domstolsförfarandet är att det förra är mindre formbundet än det senare. Vid en ADR-process kan parterna själva exempelvis välja vem som skall försöka lösa tvisten, när förfarandet skall sätta igång och när det skall sluta. Det är också i regel snabbare och billigare. En annan positiv egenskap är att parterna inte har samma motsatsförhållande som vid domstolsförfarandet, utan här försöker man få parterna att bli medparter istället för motparter. Målet är ju trots allt att komma fram till en lösning som båda parter kan acceptera och genomföra Definitionen av begreppet alternativ tvistlösning Vad gäller själva innebörden av begreppet alternativ tvistlösning är den inte solklar, inte ens i USA, där detta diskuteras ingående. Det finns däremot en tendens att kalla allt som avviker från en tänkt normal domstolsförhandling som ett alternativ, även om det är domstolsanknutet. Definitionsfrågan är ganska viktig eftersom den klargör innehållet i de olika former av ADR som finns. Den fäster inte bara uppmärksamheten på sådan alternativ tvistlösning som vi har i Sverige utan också på vilka olika sätt som en rättegång i vårt land kan genomföras. Enligt vissa författare räknas alla förfaranden utom rättegång till ADR, medan andra anser att exempelvis skiljeförfarande inte tillhör gruppen, eftersom det mer eller mindre liknar en rättegång. För att 24 Moore, The mediation process s Norman, Medling s A a s A a s Lindell, Alternativ tvistlösning s Norman, Medling s. 16 6

14 sammanfatta ADR på bästa sätt kan man säga att det inkluderar alla former av alternativ tvistlösning som bygger på att parterna kommit överens om att eventuella tvister inte skall prövas av domstol, utan istället genom andra förfaranden där förlikning, skiljeförfarande och medling är några exempel ADR:s historia När USA blev industrialiserat hade man stort förtroende för domstolarna, och förväntade sig att de skulle lösa alla typer av konflikter som uppstod. Men när mängden mål blev för stor inbjöd man till the Pound Conference 1976, vars syfte var att diskutera allmänhetens stora missnöje med de långa handläggningstiderna och de höga processkostnaderna vid domstol. Därefter började utvecklingen av alternativa tvistlösningsmetoder på allvar i USA. 31 Man var helt enkelt tvungen att hitta ett alternativ till domstolsförfarandet och därmed uppfann man ADR, där målet var att erbjuda lösningar som ger lägre kostnader och kortare väntetider än domstolarna. 32 ADR introducerades först som ett alternativ till konfliktlösning för låginkomsttagare, där särskilt medling betraktades som secondclass justice då den till stor del utfördes av frivilliga personer med varierande bakgrund och träning. 33 Som ett resultat av Poundkonferensen bildades tre Neighbourhood Justice Centers, vilkas syfte var att undersöka i vilken mån medling kunde användas för att lösa tvister, vilket resulterade i en succé. 34 Därefter öppnades det mediationcenters vars huvudsyfte var att lösa tvister mellan grannar, hyresgäster och hyresvärdar, mellan mindre företag och mellan familjemedlemmar. Men med tiden började även domstolarna och myndigheterna få upp ögonen för medling och därefter började även de att utöva ADR. Idag ser man medling mer som en form av first-class justice, som är tillgänglig för dem som har råd med detta. 35 I USA finns idag över 4000 center i ett nätverk där både advokatbyråer och domstolar samverkar. Dessa center har i sin tur med tiden utvecklat fler alternativa tvistlösningsformer, så idag kan en part välja en modell som passar just honom/henne och dennes tvist. 36 Även i Europa har intresset för förhandling och medling växt sig allt starkare. Den stora introduktionen av ADR skedde i Tyskland 1997 i samband med en två dagars internationellt seminarium. 37 Men givetvis fick ADR mest uppmärksamhet i USA, Canada och Australien eftersom det är mer anpassat efter deras samhällssystem. I Sverige finns en annan sorts rättstradition och andra värderingar, både politiskt, ekonomiskt och socialt vilket ibland har gjort att ADR fått en felaktig effekt. Det är därför viktigt att komma ihåg att varje samhälle och stat måste anpassa och skräddarsy ADR-tekniken efter sina egna önskemål Lindell, Alternativ tvistlösning s. 10 f 31 Kovach, Mediation s A a s Norman, Medling s Lindell, Alternativ tvistlösning s Norman, Medling s Lindell, Alternativ tvistlösning s. 9 f 37 Norman, Medling s Lindell, Alternativ tvistlösning s. 10 7

15 3 Medling Medling bygger på parternas samtycke, vilka kontrollerar hela processen och kan när som helst avbryta medlingsförsöken. Syftet med medling är att parterna skall komma överens, och av just den anledningen är det viktigt att parterna är villiga att justera sina ståndpunkter för att medlingen skall få ett positivt resultat. Medlaren, som skall närvara som oberoende tredje part, kan hjälpa parterna att identifiera tänkbara lösningar Vad är medling Medling är en av många metoder att lösa tvister på. Förfarandet är väldigt unikt då det varken liknar en vanlig förhandling eller en vanlig beslutsprocess. Den främsta särskiljande egenskapen med medling är att metoden introducerar en opartisk förlikningsman för parterna, vilken vanligtvis är vald av parterna själva på grund av sitt tekniska eller juridiska kunnande eller på grund av sin breda medlingskompetens. Förlikningsmannen, i detta fall medlaren, är närvarande för att underlätta kommunikationen mellan parterna, vilket är dennes främsta uppgift, men även för att påverka strukturen och dynamiken av parternas dialog. 40 En enklare definition av medling kan vara ett inträde av en accepterad tredje man i en konflikt med inga eller små maktbefogenheter, vilken har som uppgift att hjälpa parterna att träffa en överenskommelse om de tvistiga frågorna. 41 Trots att man säger att medling inte liknar en vanlig förhandling är det många som gärna beskriver det som en organiserad förhandling, där en eller flera medlare försöker få två eller flera parter att komma fram till en överenskommelse. 42 Medlarens huvudmål är att assistera de inblandade parterna att frivilligt nå en gemensam lösning på konflikten. 43 Parterna skall med andra ord inte enbart acceptera att en tredje person kliver in i konflikten utan även vara villiga att godkänna medlarens närvaro samt lyssna och ta till sig dennas förslag som är baserade på parternas egna uppfattningar. Tanken med att ta in en tredje part utifrån är att denna person skall förändra makten och, som nämnts ovan, dynamiken av en existerande konfliktrelation. Men för att det skall klassas som medling, måste parterna själva föra en dialog dem emellan och även själva gå in på lösningen. Därför menar man att medling inte riktigt fungerar utan en förhandling, och beskriver därför förfarandet snarare som en förlängning av förhandlingsprocessen. För att förtydliga det hela kan det nämnas att den stora skillnaden mellan dessa två förfaranden är att en medlare närvarar, som dessutom skall erbjuda nya vinklar och lösningar på problemet. 44 Med tanke på dess sparsamma tillämpning i Sverige är det ibland svårt att tro att medling är en mycket gammal metod för konfliktlösning som idag används flitigt världen över. Bara i Kina finns det etablerade medlingscentra med fler än 1 miljon utbildade medlare. Men som det redan nämnts tidigare är metoden väl använd även i västvärlden, med USA i spetsen. 45 Idag har förfarandet utvecklats så pass mycket att det till och med i vissa länder värderas lika mycket som dagens moderna rättegångar och rättssystemets åsikter. Men ADR-tekniken används även inom andra lösningsprocesser, och kombinationen kan ses i allt från kontrakt till 39 Regler för Stockholms Handelskammares Medlingsinstitut s Medling vanliga frågor s Lindell, Alternativ tvistlösning s Norman, Medling s Moore, The mediation process s A a s Norman, Medling s. 65 8

16 domstolsregler. 46 I vissa länder har man drivit det så långt att parterna i en tvist måste ha först vänt sig till en medlare innan tvisten överhuvudtaget får avgöras vid en domstol, medan i andra länder har förfarandet till och med i viss utsträckning tagit över traditionella modeller för konfliktlösning Själva processen och tekniken Som det tidigare nämnts är den stora grundstenen i medling att en tredje part deltar under lösningssituationen. Denna skall inte enbart vara neutral 48, utan också ha kunskap och förstå andra ADR-metoder för att kunna hjälpa parterna att hitta den optimala metoden för just deras konflikt. 49 Men även för att kunna kombinera andra metoder om det skulle behövas. 50 Oavsett förfarande som väljs bör den tredje parten, i detta fall medlaren, förklara för parterna vad förfarandet går ut på. Särskilt om det är första gången som någon av parterna har kommit i kontakt med detta förfarandesätt. Många kommer till medlingen med fel förväntningar, vilka kan rättas till om medlaren förklarar hur hela processen går till. Sedan skall medlaren fortsätta med att låta parterna, eller parternas ombud sammanfatta vad som har hänt. Det kan vara första gången parterna hör varandras utsagor. I och med detta får parterna ventilera sina känslor, vilket är viktigt för att processen ska gå framåt. Det är också viktigt att även ombuden, om det finns sådana, får ventilera så att de därefter kan vara mer avslappnade, vilket är viktigt för processens utveckling. Det första mötet är mycket viktigt eftersom det är då medlaren sätter ribban för hur processen kommer att fortlöpa. Men mer om detta i nästkommande avsnitt. 51 För att ge en klarare bild av hur själva medlingsprocessen går till kan man dela in förloppet i tre moment, där det första är då medlaren medverkar till en överenskommelse där parterna kommer överens om att de skall pröva förfarandet. Vanligtvis skrivs det ett sekretessavtal och därefter går medlaren även igenom de övriga reglerna som gäller under hela processen. Det andra momentet består av att medlaren skall utvärdera själva situationen med hjälp av det parterna lagt fram. Här skall medlaren erbjuda parterna feedback utifrån det som presenterats hittills. I sista skedet skall medlaren hjälpa parterna att uppnå en gemensam överenskommelse vilket skall uppnås genom kommunikation, förståelse och problemlösning. 52 Själva tillvägagångssättet kan skilja sig. Medlaren kan välja att antingen jobba med bägge parterna samtidigt eller med en part åt gången. Allt hänger på vilket som är den bästa lösningen för just denna tvist och de parter som tvisten tillhör. 53 Medlingens huvudregel är att förfarandet bygger på frivillighet, men det betyder inte att någon av parterna inte kan ha påtvingats förfarandet. Det kan vara av en medarbetare, en chef eller vänner som påverkar och pressar en part att prova medling. Som nämnts tidigare finns det till och med domstolar, framförallt i USA, som vägrar pröva ett mål innan parterna har försökt med en förhandling och/eller medling. Där har domstolen tvingat parterna att närvara vid förloppet, men man måste komma ihåg att parterna även skall vara mottagliga för att medlingen skall lyckas, med andra ord krävs det mer än ett deltagande. 54 Parterna måste också vara eniga om att 46 Kovach, Mediation s Norman, Medling s Kovach, Mediation s A a s A a s Golann, Mediating legal disputes s Kovach, Mediation s Golann, Mediating legal disputes s Moore, The mediation process s. 20 9

17 det är meningsfullt att försöka hitta en förhandlingslösning på tvisten genom detta förfarande. Om parterna inte är nöjda efter påbörjad medling skall de vara medvetna om att de när som helst kan avbryta förhandlingen och välja att inleda eller fortsätta en domstolsprocess eller ett skiljeförfarande. 55 Den stora skillnaden mellan medling och domstolsförfarandet är att den förra är informell och inte bunden av stränga regler om bevisföring och juridiska argument. Förfarandet sker genom en rad möten där parterna deltar, vissa inkluderade samtliga parter och ibland endast mellan en part och medlaren. Vid vissa tillfällen deltar även parternas ombud eller juridiska rådgivare. Under samtliga möten skall medlaren använda sig av tekniken aktivt lyssnande som tillgodoser de grundläggande behoven. Tekniken kommer att utvecklas i följande avsnitt, men innan dess skall en beskrivning göras av hur det första mötet mellan medlaren och parterna bör gå till, vilket också är det som lägger grunden för nästkommande möten dem emellan Första mötet och därefter Medlaren sätter ribban vid första mötet, vilket kommer att färga av sig under resten av processen. Utifrån detta kan man förstå att första mötet är oerhört avgörande för hur processen kommer att fortsätta. Många tror att just detta möte skall bestå av stelhet och vara mer av det formella slaget, men i själva verket ska det vara tvärtom, för att bygga upp förtroendet mellan parterna och medlaren med små men säkra steg. Exempelvis bör medlaren kalla parterna vid förnamn för att ge medlingen en mer avslappnad stil. 57 Det allra första steget för medlaren är att gå igenom agendan med parterna, det vill säga introducera dem in i medlingen och vad processen kommer att innebära för dem. Men inte bara att förklara hur förfarandet går till utan även förklara medlarens roll samt hur parternas delaktighet kommer att se ut. 58 Medlaren skall även beskriva själva förfarandet, klargöra aktuella regler och om det finns någon eventuell deadline att hålla sig till. 59 Därefter skall denne låta parterna berätta sin egen version i tur och ordning. Det är nu parterna får chansen att ventilera och argumentera för sin rätt och syn på saken, inför den andra parten. 60 Ett smart drag är, enligt vissa medlare, att låta ombuden föra parternas talan i det allra första samtalet där de redogör för omständigheterna. Detta för att undvika att det blir alldeles för känslomässigt och på så sätt kan samtalet fokuseras enbart på sakfrågan, vilket oftast kan leda till en bättre framställning (därefter skall givetvis parterna föra sin egen tala för att själva komma fram till den bästa lösningen). 61 Men vissa andra medlare anser att första mötet, som liknar en sakframställan vid en allmän domstol, har en psykologisk betydelse där parterna får känna sig delaktiga då de själva får presentera tvisten för varandra, varför de och ingen annan bör göra dessa öppningsanföranden. Och till skillnad mot en traditionell sakframställan får vid medling ingen bevisupptagning ske. Som tydliggörs här kan medlaren själv bestämma hur medlingen skall gå till, både vid första mötet och vid resten av samtalen. Det finns alltså inga klara direktiv att följa utan medlaren gör valet utifrån parterna och naturligtvis tvistens karaktär. 62 Vad gäller vid valet av vem av parterna som skall börja föra sin talan väljer en del att låta den anklagande parten börja berätta sin 55 Regler för Stockholms Handelskammares Medlingsinstitut s Medling vanliga frågor s Golann, Mediating legal disputes s Lindell, Alternativ tvistlösning s Golann, Mediating legal disputes s A a s A a s Lindell, Alternativ tvistlösning s

18 version. Men ibland, när ämnet är väldigt invecklat, kan medlaren välja att låta parterna höras i intervall. I dessa fall delar medlaren upp ämnet i flera smådelar och låter parterna i tur och ordning berätta sin version innan man går vidare till nästa sak. 63 Det viktigaste under första mötet måste ändå vara de regler som sätts upp för den aktuella situationen. Det är viktigt att parterna är införstådda med dessa och att de håller sig innanför vad som är avtalat. Om parterna skulle bryta mot de uppsatta reglerna är det viktigt att medlaren bryter och styr parterna i rätt riktning. I dessa situationer måste medlare agera dominant och påminna parterna om vad som gäller vid medlingen. Det är även viktigt att medlaren själv håller sig till de satta reglerna. En självklar regel är att inte avbryta varandra, och om något sådant sker, utan att medlaren agerar, är risken väldigt stor att parterna tappar förtroende för hela medlingsförfarandet. Särskilt vid första mötet är detta viktigt eftersom det kan hetta till ordentligt mellan parterna. Det är här medlaren får bevisa sin kontroll, som denne skall bibehålla genom hela processen. Men många gånger kan det vara en svår balansgång att kontrollera händelseförloppet. Om medlaren är för hård och formell tar medling en form av en rättegång och om han/hon är för snäll kommer denne att tappa kontrollen och konflikten kan eskalera. 64 Förtroendet för medlaren är oerhört viktigt och avgörande för att få parterna att tala fritt i de konfidentiella samtalen med medlaren. Därför är det extremt viktigt att medlaren inte ger uttryck för en dömande attityd eller en uppfattning om tvisten. Kommunikationen skall ske huvudsakligen genom frågor till parterna vilket kommer att berättas mer om i det följande avsnittet. 65 Det är viktigt att komma ihåg att det första mötet kan vara det enda mötet parterna sitter på tillsammans, om man bortser det absolut sista, då parterna skall skriva under vad de kommit överens om. Av den anledningen är det också viktigt att behålla lugnet och kontrollen som medlare för att prägla nästa möte. Trots att det kanske är den enda gången parterna sitter tillsammans är det viktigt hur de sitter under medlingen i förhållande till medlare och den andra parten. Parterna, tillsammans med deras ombud, skall helst sitta mittemot varandra och medlaren på kortsidan av bordet. Och för att medlaren skall få bättre direktkontakt med parterna bör dessa sitta mellan medlaren och ombuden. På detta sätt kan man försöka avstyra ombudens aggressiva ton i förfarandet, då de istället hamnar i skuggan av sina huvudmän. Detta ger även parterna en större chans att tala direkt till både medlaren och motparten. 66 Medlaren bör också styra mötet så att parterna håller sig inom vad som är rimlig tid, särskilt vid öppningsfasen, där det anses räcka med minuters anföranden för varje part. 67 Utifrån det som nämnts hittills kan man förstå att medlaren själv skall vara ganska passiv under det första mötet, det vill säga att enbart fungera som en samtalsledare. Genom att lyssna på parterna noterar och samlar medlaren information för att få en bättre förstålelse av vad som egentligen stör parterna, vilket denne kommer att ta upp vid framtida möten. Medlaren får en större roll när parterna är klara med sin del av samtalet, när han/hon skall sammanfatta och gå igenom argumenten som presenterats men även klargöra eventuella frågor. Inte minst för att visa sitt engagemang och att denne lyssnar på parterna. 68 Men ändå är medlaren som mest aktiv i de nästkommande mötena då medlaren träffar respektive part individuellt för att bland annat förstå 63 Golann, Mediating legal disputes s A a s. 64 ff Golann, Mediating legal disputes s Golann, Mediating legal disputes s

19 tvistens bakgrund, parternas närmare motiv och förväntningar av medlingen. 69 Vid den så kallade förlikningsfasen, mötena efter öppningsanförandet, skall medlaren närmare undersöka förlikningsmöjligheterna. Medlaren kan, även med rättsliga argument, verklighetstesta parten och dess ombud för att se om det går att rubba på parternas ståndpunkter eller om de står fast vid dessa. De enskilda konfidentiella samtalen är ofta nyckeln till att få fram den information som medlaren, med respektive parts samtycke och kontroll, kan utnyttja för en förlikning. På detta sätt och genom att medverka till en större öppenhet i kommunikationen kan medlaren bidra till att bryta ner förlikningshinder på ett sätt som parter i en vanlig förhandling i regel inte skulle klara. Medlaren kan till förlikningens innehåll bistå med olika konstruktiva lösningar, hitta värdeskapande moment med mera. Om medlaren lyckas få parterna att se andra lösningar på tvisten, det vill säga en förlikning ingås, återstår en avslutningsfas normalt med upprättande av ett förlikningsavtal Aktivt lyssnande Till skillnad mot första mötet, där medlaren skall vara passiv, skall denna i kommande möten använda sig av tekniken aktivt lyssnande. Detta innebär att den som lyssnar noggrant följer den berättandes spår, och med hjälp av stödjande kommunikation får medlaren den berättande parten att berätta mer. På detta sätt blir den berättande parten mer medveten om sin egen situation och hur den skulle kunna lösas. Den som lyssnar ger inga råd, kritiserar inte, kommer inte med några egna lösningar, utan hjälper endast den berättande att göra en egen analys. 71 Aktivt lyssnande sker genom att medlaren helt enkelt upprepar vad parten nyss har sagt. Tekniken används främst för att fokusera på det känslomässiga innehållet i det som sagts, men även för att bekräfta att en utsaga uppfattats på rätt sätt. 72 För att medlingen skall bli framgångsrik krävs det att medlaren verkligen vill höra båda sidor av saken för att försöka förstå parterna bättre, därför är denna teknik mycket effektiv. Exempel på frågor som medlaren kan ställa är; Du menar alltså att. Genom att medlaren ställer klargörande frågor, och återberättar vad man hört kan parterna inte bara bekräfta det som sagt utan även korrigera om något är fel. 73 Men det är inte alltid lätt för parterna att ta till sig den nya tekniken. Däremot underlättar det mycket om parterna är väl förberedda. Och det kan de vara genom att närma sig medlingen med öppet sinne och med en förståelse för hur processen fungerar, och framförallt genom att fokusera på sina intressen och behov snarare än sina rättigheter och önskningar. 74 Tekniken aktivt lyssnande har en terapeutisk och lugnande effekt. Här får den berättande parten i lugn och ro redogöra sin version av händelseförloppet och lägga fram sin egen syn på saken för en person som egentligen inte har någon vinning. Detta resulterar i att tilliten ökar till medlaren, och med tiden även tilliten till den andra parten då berättaren känner sig mer säker och trygg. Ibland kan det även vara så att parterna aldrig ens talat direkt med varandra innan medlingen, utan endast via sina ombud. Men även om parterna haft en muntlig kommunikation dem emellan har det många gånger visat sig att de talat till varandra, eller till och med förbi varandra, istället för med varandra, vilket är målet med medling. Om man inte klarar av att få parterna att tala med A a 71 Norman, Medling s Lindell, Alternativ tvistlösning s Medling vanliga frågor s. 1 12

20 varandra har man misslyckas med att tillgodose de grundläggande behoven, vilket är anledningen till att många parter lämnar en tvist utan att ha funnit någon gemensam lösning. 75 Det är inte alltid lätt för parterna att nå dit de vill. Trots att metoden verkar enkel är det många gånger man misslyckats med aktivt lyssnande. Det innebär så mycket mer än förmågan att kunna repetera vad någon har sagt. Det krävs att man som medlare är psykologiskt, socialt och emotionellt närvarande under hela händelseförloppet. För att ge en klarare bild av vad aktivt lyssnande är kan man sammanfatta det hela i fyra moment; att observera och läsa klientens ickeverbala-betende, att lyssna till och förstå klientens verbala budskap, att lyssna till kontexten samt slutligen att lyssna till sådant som kan ifrågasättas i klientens egen berättelse. Det finns många förslag på hur aktivt lyssnande skall gå till, varav det som följer är ett exempel: metoden utmärks av två delar som består av en strategidel och en taktikdel. Enligt strategin kan man arbeta med tre steg: 1. Hur är det nu? (problembeskrivningen), 2. Hur skulle du vilja att det skulle vara? (målet), 3. Hur skall det gå till? (vilka medel). Taktiken däremot innebär att medlaren frågar, uppmuntrar, omformulerar och bekräftar det parterna har sagt i sina utsagor Medlarens roll och uppgift En medlare skall för det första aldrig vara inblandad i dispyten på någon sätt. Även om han/hon känner parterna sedan tidigare är det viktigt att bibehålla neutraliteten. 77 Medlaren ska inte heller fungera som en dömande part utan snarare ge rekommendationer för att hjälpa parterna att komma fram till någon slags lösning. Det är ju trots allt parterna själva som skall bestämma utgången av förfarandet, och de kan även välja att avbryta medlingen om de är missnöjda med exempelvis medlaren eller anser att det är fel metod att tillämpa för att lösa just deras problem. Vad gäller medlarens rekommendationer finns det inte någon regel som säger att de måste grundas på gällande rätt, och inte heller hur medlaren skall agera i olika situationer. 78 Medlaren måste helt enkelt utgå från just den givna situationen. Däremot har medlaren en väldigt begränsad makt att bestämma över parterna, och kan alltså inte bestämma åt parterna eller tvinga dem till något. Detta är även den största skillnaden mellan medlaren och en domare. Inom domstolsförfarandet är ju inte heller målet att få parterna att komma överens, utan att döma i målet och då automatiskt få en vinnande och en förlorande part, till skillnad mot medlaren som skall förena parternas intressen och söka förlikning dem emellan. Detta görs genom att medlaren förhöra parterna för att förstå deras intressen och behov och därefter hjälpa dem med en vettig förhandling som skall utmynna i en lösning som skall gynna bägge två. Många parter lockas just av att medlaren inte tar en bestämmande roll, vilket gör att de bibehåller kontrollen under hela förhandlingsförloppet. Men detta betyder inte att medlaren är helt opåverkbar. Mycket hänger på hans/hennes trovärdighet, erfarenhet, kunskap inom området och expertis, samt hur pålitlig denne är. Men även kunskap om hur man kan förena parterna utifrån deras egna intressen och mål, vilket naturligtvis kräver att medlaren kan läsa av och lyssna på parterna. 79 För att medlaren skall kunna hjälpa parterna att komma fram till en överenskommelse, måste de underliggande intressena identifieras, vilket inte alltid är det enklaste. Ibland vet nämligen inte ens parterna själva vilka dessa intressen är, vilket gör det givetvis svårare för medlaren att genomföra sitt uppdrag. Under avsnittet Första mötet och därefter nämndes att medlaren till största del observerar parterna vid första träffen, vilket naturligtvis kan ha gett medlaren 75 Norman, Medling s A a s. 36 f 77 Moore, The mediation process s Lindell, Alternativ tvistlösning s. 71 ff 79 Moore, The mediation process s