Stridsrättens gränser och skadestånd vid stridsåtgärder vidtagna i strid med EKMR

Transkript

1 Stridsrättens gränser och skadestånd vid stridsåtgärder vidtagna i strid med EKMR Matilda Stenvall Termin 9 HT 2017 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Örjan Edström

2 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod och material Teori Skyddet för stridsrätten och dess gränser i EKMR Föreningsrätten i EKMR Statens förpliktelser enligt EKMR EKMR i förhållandet mellan enskilda Indirekt horisontell effekt Direkt horisontell effekt Proportionalitetsprincip Europarådets sociala stadga Skyddet för stridsrätten och dess gränser i svensk rätt Bakgrund Arbetsmarknadens parter Föreningsrätt Förhandlingsrätten Kollektivavtalet Fredsplikt Stridsåtgärder Proportionalitetsprincip Hur förhåller sig de internationella och nationella källorna till varandra? EKMR:s förhållande till svensk rätt Margin of appreciation Fördragskonform tolkning Skadestånd enligt MBL eller Skadeståndslagen Skadestånd enligt MBL Ansvarsgrunder i MBL...39

3 5.1.2 Stöd för skadestånd i Laval Skadestånd enligt SkL Ren förmögenhetsskada i SkL Kvalificerat otillbörlig Statens skadeståndsansvar vid kränkning av EKMR Skadeståndsreglernas tillämpning vid konventionskränkande stridsåtgärder Bristen på sanktioner vid konventionskränkningar Grund för skadeståndsansvar Enskildas och organisationers skadeståndsansvar HD öppnar upp för nya skadeståndsrättsliga tendenser? Analys och sammanfattning Typfall nr Typfall nr Analys utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv Undersökningens resultat...65 Käll- och litteraturförteckning...67 Offentligt tryck...67 Internationella konventioner och fördrag...67 Rättspraxis...67 Litteratur...69 Övriga källor

4 Förkortningar HD Högsta domstolen NJA Nytt juridiskt arkiv AD Arbetsdomstolen SkL Skadeståndslag (1972:207) MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet RF Regeringsformen (1974:152) EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ILO International Labour Organisation 4

5 1. Inledning 1.1 Bakgrund Arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer har rätt att under vissa förutsättningar vidta stridsåtgärder på den svenska arbetsmarknaden. Det finns olika typer av stridsåtgärder, t.ex. strejk, lockout eller blockad. De kan vidtas i olika syften, men kännetecknande för stridsåtgärder är att de innebär att parterna på arbetsmarknaden i kollektiva former avbryter sina ekonomiska förbindelser. Syftet är ofta att påverka sina egna eller andras anställningsvillkor eller arbetsförhållanden. 1 Rätten att vidta stridsåtgärder är grundlagsskyddad genom bestämmelsen i 2 kap 14 regeringsformen (1974:152) (RF) och gäller för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer samt enskilda arbetsgivare, däremot inte för enskilda arbetstagare. För att arbetsmarknadens parter ska kunna hindras att vidta stridsåtgärder krävs stöd i lag eller avtal. Stridsrätten är också skyddad i artikel 11 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Skyddet sträcker sig dock inte hur långt som helst, rätten att vidta stridsåtgärder kan komma i konflikt med andra skyddade fri- och rättigheter. Ämnet för denna uppsats rör förhållandet mellan EKMR och rätten att vidta stridsåtgärder enligt svensk rätt, samt under vilka förutsättningar en part som vidtagit konventionskränkande stridsåtgärder kan bli skadeståndsskyldig när en sådan åtgärd kränker en enskilds rättigheter enligt EKMR. Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter (i fortsättningen Europadomstolen) har i flera fall, som senare ska beröras, belyst denna situation. Frågan om privata rättssubjekts skadeståndsansvar för konventionskränkande åtgärder har också prövats av Högsta domstolen (HD) i NJA 2015 s Målet i fråga handlar om en företagare vid namn Henrik Gustavsson som ägde byggföretaget HGS Linköping. Arbetstagarorganisationen Byggnads försatte företaget i blockad i juni 2006 då företaget vägrat teckna ett kollektivavtal som innehöll ett system med så kallade granskningsavgifter. 2 Detta system ville varken arbetsgivaren eller 1 Prop. 2009/10:80 s. 253; Källström, Malmberg & Öman, 2016, s Ett sådant system innebär en rätt för en arbetstagarorganisation att kontrollera att de löner som betalats ut till arbetstagarna överensstämmer med kollektivavtalet. Organisationen har sedan rätt till ett arvode för arbetet, vilket ofta brukar vara en viss procent av arbetstagarnas löner. Arbetsgivaren drar summan från arbetstagarnas löner och betalar in det till arbetstagarorganisationen. 5

6 anställda på arbetsplatsen, som inte var medlemmar i den ifrågavarande arbetstagarorganisationen, gå med på. Medan blockaden mot företaget pågick föll en dom i Europadomstolen, Evaldsson m.fl. mot Sverige, som innebar att ett liknande system med granskningsavgifter under vissa förutsättningar inte godtogs av domstolen. I april 2007 tecknades ett nytt kollektivavtal mellan arbetstagarorganisationen Byggnads och arbetsgivarorganisationen Sveriges Byggindustrier där man förhandlat bort systemet med granskningsavgifter. Detta resulterade i att företaget HGS i juni kunde teckna ett hängavtal med arbetstagarorganisationen och att de stridsåtgärder som var riktade mot företaget hävdes. Några dagar senare försattes Gustavssons företag HGS i konkurs. Enligt konkursförvaltarens förvaltningsberättelse var blockaden den huvudsakliga orsaken till varför företaget hamnat på obestånd. 3 Gustavsson väckte talan mot arbetstagarorganisationen och yrkade på ekonomiskt och ideellt skadestånd jämte ränta. Gustavsson hävdade att de stridsåtgärder som vidtagits mot HGS varit i strid med dels föreningsfriheten enligt artikel 11 i EKMR, dels rätten till skydd för egendom enligt artikel 1 tilläggsprotokoll nr 1 i EKMR. Arbetstagarorganisationen bestred yrkandena och anförde att skadestånd inte kunde komma i fråga för privata rättssubjekt vid kränkningar av EKMR. Målet fördes ända upp till HD. Frågan om skadeståndsansvar avgjordes genom mellandom i HD. Temat i mellandomen var om arbetstagarorganisationen, under förutsättning att de vidtagna stridsåtgärderna varit oförenliga med EKMR, skulle vara skadeståndsskyldiga gentemot Gustavsson för de skador som företaget åsamkats till följd av stridsåtgärderna. Principfrågan gäller med andra ord om arbetstagarorganisationer, till skillnad från andra privaträttsliga subjekt, kan bli skadeståndsskyldiga för brott mot EKMR. HD utgick ifrån att stridsåtgärderna inneburit en kränkning av EKMR, men huruvida det verkligen varit fråga om en sådan kränkning prövades inte av domstolen. HD konstaterade att skadeståndsansvar för privaträttsliga subjekt vid brott mot EKMR skulle kunna grunda sig på allmänna skadeståndsrättsliga principer, närmare bestämt om det rättighetskränkande handlandet med hänsyn till omständigheterna är att anse som kvalificerat 3 Stämningsansökan, Centrum för rättvisa, 8 juli

7 otillbörligt. Avgörandet kan tolkas som att det gäller privata rättssubjekt i allmänhet, således inte bara arbetstagarorganisationer. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att undersöka på vilket sätt den svenska stridsrätten påverkas av EKMR, närmare bestämt under vilka förutsättningar en part kan bli skadeståndsskyldig för stridsåtgärder som inte är förenliga med EKMR. Den fråga som särskilt ska undersökas är huruvida utomobligatoriskt skadeståndsansvar enligt svensk rätt kan uppstå mellan parter som har förhandlingsrätt enligt MBL när en arbetstagarorganisation vidtar en stridsåtgärd som kränker en enskilds rättigheter enligt EKMR. Syftet ska uppnås genom att besvara följande frågeställningar: 1. Hur långt sträcker sig skyddet för stridsrätten i EKMR? 2. Hur långt sträcker sig skyddet för stridsrätten enligt svensk rätt? 3. På vilka grunder kan skadeståndsskyldighet inträda med utgångspunkt i lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) respektive skadeståndslagen (1972:207) (SkL)? Den som döms till att betala skadestånd måste kunna förutse att det är en konsekvens som kan uppstå till följd av en handling eller en åtgärd som vidtas. I uppsatsen ska ett rättssäkerhetsperspektiv tillämpas, med utgångspunkt i kravet på förutsebarhet, för att undersöka huruvida svensk rätt uppfyller kraven. Detta kommer att utvecklas i teoriavsnittet. 1.3 Avgränsningar För tydlighetens skull kan det här sägas att i och med att syftet är att utreda utomobligatoriskt skadeståndsansvar för parter som har förhandlingsrätt på arbetsmarknaden kommer inte stridsåtgärder vidtagna av enskilda arbetstagare att behandlas. Det är arbetsgivar- och arbetstagarorganisationen samt enskilda arbetsgivare som har förhandlingsrätt enligt 10 MBL. Rätten att vidta stridsåtgärder och fredsplikten är särskilt reglerad inom den offentliga sektorn, dessa regler kommer inte att beröras. Det är således reglerna om stridsrätt och fredsplikt i MBL som är tillämpliga inom den privata sektorn som kommer att redogöras för. Däremot kommer inte 41c MBL, som behandlar stridsåtgärder vid utstationering, att omfattas. 7

8 Vid stridsåtgärder kan också skador för tredje man uppstå, den situationen kommer inte att utredas. Frågan om stridsåtgärder är också reglerad i kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter. Med utgångspunkt i uppsatsens syfte och frågeställningar är det inte nödvändigt att behandla dessa avtal. Uppsatsen kommer inte behandla EU-rätten eller EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) även om dessa regler har relevans i frågan om skyddet för stridsrätten. Ett undantag görs dock för EU-domstolens avgörande i Mål C 341/05 (Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet). Även International Labour Organisation (ILO) och dess regleringar och ställningstaganden har betydelse för frågan om stridsrätten, men de kommer endast nämnas där det finns beröringspunkter till det som undersöks. 1.4 Metod och material För att besvara syftet krävs grundläggande kunskap om gällande rätt. För att komma fram till gällande rätt angående stridsrättens skydd i svensk rätt och för att analysera grunderna för skadestånd kommer de traditionella rättskällorna att användas, dvs. lag, förarbeten, praxis och doktrin. Utgångspunkten är bestämmelser i lag. I denna uppsats är det sedan praxis som utgör den viktigaste rättskällan. Genom att analysera prejudikat från HD och AD samt avgöranden från Europadomstolen kan gällande rätt fastställas. Förarbeten och doktrin är i sista hand behjälpliga för att tolka och analysera rätten. Genom att analysera samtliga ovanstående rättskällor kan man beskriva, systematisera och tolka gällande rätt. 4 Uppsatsen har ett vidare syfte än att komma fram till gällande rätt, det krävs också att materialet analyseras utifrån bland annat värderingar om rättssäkerhet. För att åstadkomma en djupare och mer intressant analys kommer vissa delar av gällande rätt ifrågasättas och kritiseras. 5 Frågan om privata rättssubjekts skadeståndsansvar för kränkningar av EKMR har inte behandlats i någon större utsträckning i doktrinen. För att utreda frågan ska därför doktrin som 4 Sandgren, 2015, s 43; Olsen, 2004, s Sandgren, 2015, s ; Olsen, 2004, s

9 behandlar stridsrätten på arbetsrättens område i Sverige och i en internationell kontext studeras. Likaså ska doktrin på skadeståndsrättens område studeras för att utreda grunderna för skadestånd. Även artiklar från den allmänna debatten ska behandlas för att bland annat lyfta den pågående diskussionen på området. Sådant material hör inte till rättskällor som kan sägas utgöra gällande rätt, däremot kan sådana artiklar bidra till ett bra underlag för analys och därmed berika uppsatsen. 6 För att kunna besvara syftet och undersöka skyddet för stridsrätten enligt EKMR är det nödvändigt att studera andra internationella rättskällor. Det finns ett omfattande material att tillgå angående mänskliga rättigheter som behandlar stridsrätten. Det är därför nödvändigt att begränsa urvalet och denna uppsats kommer i huvudsak att behandla EKMR, men även Europarådets sociala stadga kommer att studeras. Just dessa rättskällor har valts eftersom de bedömts vara de mest centrala när det kommer till frågan om skydd för stridsrätten. Det är genom Europadomstolens praxis som EKMR:s huvudsakliga innehåll växer fram i ett flertal frågor och svenska domstolar och myndigheter måste fortlöpande se till att svensk rätt är förenlig med denna praxis. 7 För att kunna analysera Europadomstolens domar på ett ändamålsenligt sätt krävs en förståelse av Europadomstolens tolkningsmetod. Europadomstolens tolkningsmodell kännetecknas av att vara dynamisk och teleologisk. Det innebär att bestämmelserna i konventionen ska tolkas utifrån dess ordalydelse, de sammanhang där bestämmelsen uppkom och i ljuset av bestämmelsen syfte och ändamål. Europadomstolen har återkommande konstaterat att konventionen är ett levande instrument som måste tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen. 8 Historiska tolkningar där man använder sig av förarbeten till konventionen 9 har också förekommit, om än i mindre utsträckning. En förklaring är bland annat att förarbetena till konventionen ofta är otydliga och svåra att använda. 10 Europadomstolens tolkningsmetod bygger på att det finns en universal, gemensam syn på hur olika frågor ska behandlas rättsligt. I de frågor det inte finns en sådan gemensam syn har staterna en viss tillämpningsmarginal att själva reglera sina angelägenheter Se Sandgren, 2015, s Prop. 1993/94:117, s Cameron, 2014, s Även kallat travaux préparatoires. 10 Cameron, 2014, s Cameron, 2014, s

10 Svenska domstolar tolkar den nationella rätten men det krävs också att domstolarna tillämpar de bestämmelser som anges i EKMR, då aktualiseras principen om margin of appreciation. Staterna har ett visst handlingsutrymme att tillämpa bestämmelserna på ett sådant sätt att de inhemska förhållandena och de rättsliga traditionerna i landet beaktas. 12 Hur långt principen sträcker sig varierar beroende på vilken fråga det rör sig om, men det kan sägas att de nationella domstolarna har stor frihet att reglera utifrån de nationella förhållandena när det kommer till rätten att vidta stridsåtgärder. 13 Principen om margin of appreciation är viktig för förståelsen när en fråga med internationell koppling prövas, eftersom den påverkar domstolarnas sätt att resonera kring avgörandet. För att på ett pedagogiskt sätt kunna besvara uppsatsens grundläggande frågeställningarna konstrueras två typfall. Typfallen utgör fiktiva fall där en arbetstagarorganisation vidtagit stridsåtgärder som skulle kunna strida mot EKMR. Analysen ska belysa förhållandet mellan skyddet för stridsrätten i svensk rätt respektive skyddet i EKMR samt på vilka grunder skadeståndsskyldighet kan inträda med utgångspunkt i MBL respektive SkL. Frågorna ska besvaras enligt följande mönster: 1. Pröva EKMR i förhållande till svensk rätt är det fråga om en konventionsstridig stridsåtgärd? Om ja: 2. Pröva skadeståndsreglerna i förhållande till varandra kan skadestånd dömas ut? Genom att använda typfallen tydliggörs om arbetstagarorganisationer enligt svensk rätt kan dömas till skadestånd för brott mot EKMR. Analysen kan också belysa eventuella brister i rätten. Detta kommer framför allt att göras i ett teoretiskt perspektiv med utgångspunkt i begreppet rättssäkerhet. 1.5 Teori Vad begreppet rättssäkerhet innebär råder det delade meningar om inom rättsvetenskapen. Även om rättssäkerhetens ramar inte tydligt kan definieras finns det ett visst samförstånd vad 12 Cameron, 2014, s Se t.ex. Evaldsson m.fl. mot Sverige den 13 februari 2007 och Gustafsson mot Sverige den 25 april

11 gäller de grundläggande krav som måste vara uppfyllda för att åstadkomma rättssäkerhet. Att rättssäkerhetens kärna innefattar att rättsligt fattade beslut ska vara förutsebara är ett sådant grundläggande krav. 14 Rättssäkerheten är ett ideal eftersom dess funktion är att skydda medborgaren och dennes rättigheter från godtycke och skönsmässighet i rättsligt beslutsfattande. Det innebär att rättstillämpningen ska vara utformad på ett sådant sätt att medborgaren därigenom kan förutse konsekvenserna av sitt egna handlande eller av ett rättsligt beslut. Individen ska på ett effektivt sätt kunna planera sitt liv och förutse vilka konsekvenser de rättsliga beslut som företas kan leda till. För att denna förutsebarhet ska upprätthållas krävs klara och precisa lagar och regler. Förutsebarheten ökar ju mer exakt en rättsregel är utformad samt om lagarna ändras i långsam takt. 15 För att åstadkomma förutsebarhet är legalitetsprincipen en förutsättning. Principen regleras i 1 kap 1 3 st. RF där det anges att den offentliga makten utövas under lagarna. Det krävs lagstöd för att en myndighet eller staten ska kunna rikta ett straff eller annan typ av sanktion mot en enskild. 16 Rättssäkerheten kan få olika betydelse beroende på vilket rättsområde det rör sig om. Inom privaträtten exempelvis är det frågan om förutsebarhet och likformighet som får betydelse, medan det inom förvaltningsrättens område snarare är skyddet för den enskilde mot förvaltningen som är av särskild vikt. 17 Inom arbetsrätten bör rimligen, ur ett arbetstagarperspektiv, en rättssäkerhet baserad på förutsebarhet förespråkas eftersom det inom arbetsrätten finns ett tydligt maktförhållande där arbetstagaren är undergiven arbetsgivaren och skadeståndsregler och normer inom arbetsrätten är av repressiv karaktär. 18 Det kan konstateras att det råder en föreställning om att ett privat rättssubjekt måste kunna förutse om och när denne kan drabbas av att betala skadestånd. Därför ska det närmare redogöras för förutsebarhetskravet. Hur kravet på förutsebarhet ska tolkas och vad kravet ska anses innehålla beror till stor del på hur man betraktar rätten. Ett sätt som kan göra 14 Zila, 1990, s Gustafsson, 2002, s. 306; Peczenik, 1995, s Gustafsson, 2002, s Gustafsson, 2002, s Se Gustafsson, 2002, s

12 rättssäkerhetsbegreppet och också kravet på förutsebarhet tydligare är att dela upp det i materiell och formell rättssäkerhet. Formell rättssäkerhet innebär att maktutövningen i hög grad följer rättsreglerna som finns. Genom att tillämpa reglerna på ett konsekvent sätt uppvisas också en hög grad av förutsebarhet vilket i sammanhanget innebär en formell rättssäkerhet. Likhet inför lagen i formell mening innebär i sin tur att alla beslut grundas i lagen och ingen får tilldelas förmåner som rättsreglerna inte medger eller undgå straff som är föreskrivna i rättsregler. 19 Förespråkas en formell tillämpning av rättssäkerhet innebär det att man inte tar hänsyn till andra etiska aspekter i rättstillämpningen. Om kravet på förutsebarhet är uppfyllt råder också rättssäkerhet. 20 Denna slutsats kan dras om man ser på rättsordningen som ett formellt neutralt regelsystem där exempelvis etiska och sociala konsekvenser av lagarna inte har någon betydelse för rättssäkerheten. Fokus ligger på rättens beskaffenhet, hur den är utformad, utan att hänsyn tas till dess materiella innehåll. Lagen kan vara orättvis, men tillämpningen kan fortfarande vara rättvis. 21 Materiell rättssäkerhet innebär å andra sidan att ett beslut som innefattar rättsskipning eller myndighetsutövning i hög grad måste vara förutsebart och följa av rättsreglerna samtidigt som beslutet är etiskt godtagbart. Den materiella rättssäkerheten innebär att rättsreglerna och rättstolkningen uppfyller ett visst etiskt minimum. 22 Förespråkas en materiell tillämpning av rättssäkerheten innebär det i motsats till den formella rättssäkerheten att det kan finnas viktiga skäl att avstå från kravet på förutsebarhet, om det på grund av olika anledningar krävs för att åstadkomma ett rättssäkert utfall för individer. Man ser då rättssystemet som en funktion som reglerar människors handlande på ett sätt som får både etiska och sociala konsekvenser. Rättssäkerheten betraktas då som en säkerhet för individen. Ett citat som kritiserats men som ändå sätter fingret på den materiella rättssäkerheten är följande: Tyska judar under Hitlers välde kunde lätt förutse att de skulle komma att förföljas, men det vore absurt att kalla en sådan förutsebarhet för rättssäkerhet Peczenik, 1995, s Gustafsson, 2002, s. 312; Peczenik, 1995, s Se Axberger, 1988, s Peczenik, 1995, s. 53 och Peczenik, 1995, s. 97; Se Gustafsson, 2002, s

13 Förutsebarheten måste beaktas men det kan inte vara den enda faktorn av intresse när domstolar och myndigheter tillämpar och tolkar lagen. Enligt detta betraktelsesätt måste de beslut som fattas vara rimligt förutsebara med stöd av lagen, men utöver detta måste också hänsyn tas till andra etiska värden för att uppnå materiell rättssäkerhet. 24 Det kan konstateras att det inom rättsvetenskapen skiljer sig åt hur rättssäkerheten och kravet på förutsebarhet ska tolkas. En åtgärd som främjar rättssäkerheten kan se olika ut beroende på hur rätten betraktas. 25 Utgångspunkten i denna uppsats får dock anses vara att den formella rättssäkerheten inte kan drivas hur långt som helst. Kravet på materiell rättssäkerhet är värt att sträva efter även om det kan innebära att kravet på förutsebarhet måste åsidosättas. Oavsett om formell eller materiell rättssäkerhet förespråkas är det utan tvekan tydligt att förutsebarhet är en väsentligt viktig del i strävan efter rättssäkerhet. Den som drabbas av att betala skadestånd måste på ett eller annat sätt ha haft möjlighet att kunna förutse att det skulle kunna bli konsekvensen av den handling eller det rättsliga beslut som företogs. Det är utifrån den ståndpunkten som kravet på förutsebarhet kommer att behandlas i denna uppsats. Det som framkommer i uppsatsen kommer analyseras utifrån rättssäkerheten och kravet på förutsebarhet för att kunna avgöra om svensk rätt uppfyller kraven. Därigenom kan det synliggöras behov av förändringar i lagstiftningen, om sådana behov finns. 24 Peczenik, 1995, s Se Zila, 1990, s

14 2. Skyddet för stridsrätten och dess gränser i EKMR EKMR antogs år 1950 i syfte att åstadkomma ett gemensamt fri- och rättighetsskydd för enskilda medborgare i förhållande till staten. 26 Konventionen reglerar skydd för stridsrätten men skyddet sträcker sig inte hur långt som helst. Det är när stridsrättens gränser överträds som skadeståndsansvar kan uppstå för den som vidtagit åtgärden. Hur långt skyddet sträcker sig är viktigt att utreda för att kunna avgöra när skadeståndsansvar kan uppstå. 2.1 Föreningsrätten i EKMR I Artikel 11.1 EKMR stadgas att var och en har rätt att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet. Där stadgas också rätten att bilda och ansluta sig till en arbetstagarorganisation för att tillvarata sina intressen. Rätten att vidta stridsåtgärder är inte uttryckligen reglerad i konventionen men rätten kan sägas ingå som en integrerad del i föreningsfriheten i enlighet med Europadomstolens praxis. 27 I Schmidt och Dahlström mot Sverige prövades frågan huruvida artikel 11 EKMR omfattade rätten att vidta stridsåtgärder. Europadomstolen konstaterar i målet att rätten att vidta stridsåtgärder är skyddad i konventionen och staten måste tillåta och göra det möjligt för arbetsmarknadens parter att vidta stridsåtgärder. Domstolen konstaterar också att strejk utgör det mest effektiva medlet för arbetstagarorganisationer att tillvarata sina medlemmars rättigheter, men att det även finns andra medel. Organisationers möjlighet att tillvarata sina medlemmars rättigheter kan ibland tillgodoses på annat sätt. 28 Förhandlingsrätten skyddas också som en del av artikel 11. Målet Demir och Baykara mot Turkiet handlar om en turkisk domstols beslut att ogiltigförklara ett kollektivavtal samt kommunanställdas rätt till facklig verksamhet. Europadomstolen konstaterade att artikel 11 EKMR innefattar en rätt att förhandla kollektivt med arbetsgivaren. Genom att ogiltigförklara kollektivavtalet hade den turkiska staten kränkt den klagandes rättigheter. I Enerji Yapi-Yol Sen mot Turkiet hade den turkiska regeringen utfärdat ett cirkulär som förbjöd samtliga statstjänstemän att delta i en strejk. Tre arbetstagare deltog ändå och ålades 26 Prop. 1993/94:117, s Edström, 2011, s Se Danelius, 2015, s

15 disciplinpåföljder. I Europadomstolen hänvisade regeringen till fallet Schmidt och Dahlström mot Sverige och menade att de statsanställda hade andra möjligheter att tillvarata sina rättigheter även om de förbjudits att delta i strejk, och att det därmed inte varit fråga om någon inskränkning av föreningsrätten i artikel 11 EKMR. Europadomstolen konstaterade att strejkrätten är skyddad som en del av föreningsrätten, det var således inte förenligt med konventionen att tillämpa ett totalt förbud mot att strejka. Även om andra medel fanns att tillgå. Även i Danilov m.fl. mot Ryssland erkändes rätten att vidta stridsåtgärder som en grundläggande frihet. Det kan under vissa förutsättningar vara tillåtet att begränsa stridsrätten om begränsningen är föreskriven i lag, uppfyller något av de syften som anges i artikel 11.2 samt om begränsningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Europadomstolen konstaterade att ett totalt förbud för alla statstjänstemän inte kunde vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle; huruvida syftet med begränsningen varit legitimt ansågs därför inte nödvändigt att pröva. 29 Ordalydelsen i artikel 11 indikerar att det endast är den positiva föreningsrätten som skyddas. I Europadomstolens praxis går det emellertid att finna stöd för att EKMR också skyddar den negativa föreningsrätten. 30 Av domstolens praxis följer bland annat att det skulle vara en kränkning av den negativa föreningsrätten att tvinga en arbetstagare att bli medlem i en arbetstagarorganisation. Målet Young, James och Webster mot Storbritannien gällde arbetstagare som blivit avskedade från sina arbeten. Det hade under deras anställning införts en organisationsklausul på arbetsplatsen och de berörda arbetstagarna ville inte bli medlemmar i någon arbetstagarorganisation. Orsakerna varierade, en av arbetstagarna ville till exempel inte organisera sig på grund av politiska skäl. Europadomstolen konstaterade att organisationsklausulen utgjorde ett brott mot artikel 11 EKMR. Argumenten var bland annat att det skulle strida mot artikelns kärna att genom hot om avsked tvinga arbetstagare till att ansluta sig i en organisation. I målet Sibson mot Storbritannien hade arbetstagaren utträtt ur den arbetstagarorganisation han tidigare varit medlem i. Organisationen hotade att gå ut i strejk om arbetsgivaren inte sade upp 29 Se Ahlberg, EU & arbetsrätt, nr, 2/2009, s. 4, Se ang. proportionalitetsprincipen, avsnitt Glavå, 2011, s. 156; Herzfeld Olsson, 2012, s. 220; Danelius, 2015, s

16 arbetstagaren. Arbetsgivaren erbjöd istället arbetstagaren att tacka ja till en omplacering eller att bli medlem i arbetstagarorganisationen igen. Detta utgjorde inte någon kränkning av artikel 11 enligt Europadomstolen. Argumenten var bland annat att inget hot om avsked hade förekommit och arbetsgivaren hade rätt att omplacera arbetstagaren. Målet Gustafsson mot Sverige behandlar också skyddet för den negativa föreningsrätten och frågan om att begränsa rätten till att vidta stridsåtgärder. Gustafsson var restaurangägare och inte ansluten till någon arbetsgivarorganisation. Arbetstagarorganisationen, Hotell- och restauranganställdas förbund, ville teckna avtal med Gustafsson. Detta kunde uppnås antingen genom att Gustafsson blev medlem i en arbetsgivarorganisation, eller genom att teckna hängavtal. Gustafsson ville inte gå med på något av alternativen. På grund av detta vidtog arbetstagarorganisationen stridsåtgärder i form av blockad och bojkott mot restaurangen. Även andra arbetstagarorganisationer vidtog sympatiåtgärder. Det hela utmynnade i att Gustafson sålde restaurangen och påtalade att försäljningen var en direkt följd av de stridsåtgärder han utsatts för. I Europadomstolen uppkom frågan om de vidtagna stridsåtgärderna hade kränkt Gustafsons rätt till negativ föreningsfrihet enligt artikel 11 EKMR. Domstolen ansåg att Gustafsson haft möjlighet att teckna hängavtal och på så vis kunnat avstå att bli medlem i arbetsgivarorganisationen. Att teckna hängavtal skulle inte ha medfört några betydande nackdelar för honom, eller något tvång att välja det förstnämnda alternativet. Artikel 11 innebär inte ett skydd för enskilda att inte behöva ingå avtal, därmed är inte heller staten skyldig att skydda enskilda mot detta. Det konstaterades att ingen kränkning av artikel 11 hade förelegat. Europadomstolens praxis kan tolkas så att det, för att brott mot artikel 11 ska föreligga, krävs att den åtgärd som vidtas inom anställningsförhållandet innebär ett tvång eller en stark påtryckning mot någon att bli medlem i en organisation Statens förpliktelser enligt EKMR Staten ska tillgodose den enskilde skydd för de fri- och rättigheter som regleras i EKMR. I artikel 2.2 anges att varje konventionsstat är förpliktad att i enlighet med sina nationella lagar och regler och de bestämmelser som regleras i konventionen, vidta de åtgärder som erfordras 31 Se AD 2001 nr 20 (Evaldsson 1); se avsnitt

17 för att genom lagstiftning eller på annat sätt förverkliga de fri- och rättigheter som konventionen innehåller. Det är mot staten som kraven på ett åtagande riktas och det är också staten som bär huvudansvaret för att de fri- och rättigheter som regleras i konventionen respekteras. Europadomstolens funktion är bland annat att kontrollera att staten genomför sina åtaganden. 32 Enskilda har rätt att klaga vid Europadomstolen om staten inte vidtagit erforderliga åtgärder för att skydda de rättigheter som regleras i konventionen. 33 Av artikel 13 i EKMR följer att staten har en skyldighet att säkerställa att var och en har tillgång till ett effektivt rättsmedel, när de fri- och rättigheter som regleras i konventionen kränkts. Kravet på ett effektivt rättsmedel innehåller ingen positiv förpliktelse att utge gottgörelse för en kränkning. HD har dock i flera avgöranden konstaterat att ideellt skadestånd kan dömas ut av staten för kränkningar av EKMR EKMR i förhållandet mellan enskilda EKMR ålägger staten förpliktelser av olika slag, det innebär att den rättsliga effekten uppstår i förhållandet mellan konventionen och staten. Huruvida konventionen kan få betydelse även i förhållandet mellan enskilda är en viktig fråga i uppsatsen och ska redogöras för nedan Indirekt horisontell effekt I vissa fall kan EKMR ha en så kallad indirekt horisontell effekt. Så är fallet när staten har en positiv förpliktelse att se till att en enskilds fri- och rättigheter som stadgas i konventionen kan åtnjutas i förhållande till andra enskilda. 35 Kraven som ställs på åtgärderna måste vara rimliga. Det är rimligt att staten ska se till att det finns nationell lagstiftning som skyddar enskilda och nationella domstolar ser i sin tur till att dessa bestämmelser inte åsidosätts. 36 Huruvida EKMR kan åberopas i tvister mellan enskilda har inte berörts i förarbetena till inkorporeringen. 37 Däremot har AD, i mål AD 1998 nr 17 (Kellerman) tagit ställning till frågan. Domstolen anför att i och med att avsikten med inkorporeringen bland annat var att 32 Danelius, 2015, s Danelius, 2015, s. 60; Bernitz & Kjellgren, 2010, s SOU 2010:87, s Hersfeld Olsson, 2003, s Danelius, 2015, s Prop. 1993/94:

18 konventionen skulle kunna tillämpas direkt av domstolar och myndigheter i Sverige, 38 ska också sådana artiklar som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda kunna tillämpas mellan enskilda. Artikel 11 i EKMR om föreningsfriheten skulle kunna vara en artikel som kan ha en sådan verkan. 39 Europadomstolen har angivit att ett antal bestämmelser i EKMR:s artiklar kan ha betydelse mellan enskilda även om man inte generellt kan säga att alla artiklar har en indirekt horisontell effekt. Det avgörande är om bestämmelsen i den nationella rätten innebär en positiv förpliktelse för staten att vidta åtgärder för att skydda den enskilde. Indirekt horisontell effekt ålägger staten ett ansvar, inte enskilda Direkt horisontell effekt Om EKMR skulle ha direkt horisontell effekt mellan enskilda skulle det innebära att konventionen kunde åberopas direkt i förhållandet mellan enskilda. Ett skadeståndsanspråk mellan enskilda skulle då kunna grundas direkt på konventionen. Att ålägga enskilda skadeståndsansvar gentemot andra enskilda för överträdelser av konventionen har enligt förarbeten inte ansetts lämpligt. 41 HD har i NJA 2007 s. 747 (Trygghansamålet), prövat frågan huruvida en enskild kan åläggas skadeståndsansvar för att ha kränkt en annan enskilds rättigheter enligt artikel 8 i EKMR, rätten till privat- och familjeliv. Målet rörde en försäkringstagare som krävde sitt försäkringsbolag på ersättning då bolaget i smyg hade bevakat den enskilde. I målet yrkades på ideellt skadestånd som ersättning för den skada försäkringstagaren ansåg sig ha lidit till följd av kränkningen. Domstolen konstaterade att EKMR:s bestämmelser inte ålägger enskilda några skyldigheter att inte kränka andra enskildas rättigheter. Därmed kan inte konventionen läggas till grund för skadeståndsansvar mellan enskilda. Vidare går domstolen in på resonemang om förutsebarhet. Det skulle innebära en oförutsebar konsekvens att ålägga en enskild ett skadeståndsansvar för att ha kränkt en annan enskilds rättigheter enligt EKMR, när handlandet i sig är förenligt med svensk lag. Det framgår inte av konventionens ordalydelse att enskilda kan åläggas 38 Prop. 1993/94:117, s Se Herzfeld Olsson, 2012, s Hersfeld Olsson, 2003, s SOU 2010:87 s

19 skadeståndsansvar. Domstolen menar också att det faktum att Europadomstolens tolkning är dynamisk, och ska tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen, gör det svårt för enskilda att kunna förutse om deras handlande kan utgöra en kränkning av konventionen. Söderman mot Sverige har som NJA 2007 s. 747 (Trygghansamålet) ingen arbetsrättslig koppling men målet är intressant för att belysa frågan om direkt horisontell effekt, och även frågan om statens tillhandahållande av effektiva rättsmedel mot konventionskränkningar. Målet handlar om en flicka som blev smygfilmad i duschen av sin styvpappa. Ingen sanktion dömdes ut i det svenska rättssystemet eftersom det inte fanns någon bestämmelse i svensk rätt som kriminaliserade förfarandet. Det fanns inte heller stöd i SkL för att döma ut skadestånd. Fallet gick till Europadomstolen där flickans rättigheter enligt artikel 8 ansågs ha blivit kränkta. Europadomstolen ansåg att den svenska staten brustit genom att inte stifta lagar som skyddar medborgarnas rättigheter enligt artikel 8. Europadomstolen konstaterade också att den svenska domstolen hade kunnat döma ut skadestånd för kränkningarna men avstått ifrån att göra det. HD hade hänvisat till NJA 2007 s. 747 (Trygghansamålet) i frågan om skadestånd kunde dömas ut med stöd av EKMR och bedömt att skadestånd inte kunde dömas ut eftersom EKMR inte ålägger privata subjekt förpliktelser, och skadeståndsansvar skulle vara en oförutsebar konsekvens. Europadomstolen godtog inte den nationella domstolens resonemang att skadeståndsansvar skulle vara en oförutsebar konsekvens eller att det could have made up for the absence of a civil remedy in the specific situation at hand as found above. Avgörandet kan tolkas så att det kan krävas att svenska domstolar inte avvisar eller ogillar anspråk på skadestånd inom den privata sfären, när det rör sig om rimligt grundade påståenden om konventionskränkningar enbart på grund av att det inte finns stöd för skadeståndsansvar i nationell rätt. Om det däremot inte tydligt kan utläsas ur europadomstolens praxis att det rör sig om en konventionskränkning blir ett skadeståndsansvar en oförutsebar konsekvens. Då kan domstolen inte döma ut skadestånd. 42 Konsekvensen av detta bör kunna liknas vid direkt horisontell effekt av bestämmelserna i EKMR som kan grunda skadeståndsansvar, om det rör 42 Artikel i dagens juridik,

20 sig om en tydlig överträdelse. Vilka krav som ska ställas på huruvida en överträdelse kan betraktas som tydlig eller inte för ett privaträttsligt subjekt är oklart. I NJA 2015 s. 899 (som refererades i inledningen) diskuterade domstolen huruvida bestämmelserna i EKMR har direkt effekt i förhållandet mellan enskilda. Med hänvisning till argumentationen i NJA 2007 s. 747 (Trygghansamålet) konstaterade domstolen att det inte är möjligt att grunda ett skadestånd mellan enskilda med direkt stöd av konventionen. Det är den fördragsslutande staten som har en skyldighet att tillse att det interna rättssystemet har effektiva rättsmedel när en enskild kränker en annan enskilds rättigheter. Ett sådant rättsmedel kan, om det är lämpligt, vara skadestånd. Domstolen nämner aldrig fallet Söderman mot Sverige, trots att det Europadomstolens resonemang i det avgörandet i högsta grad bör vara relevant när det kommer till frågan om att grunda skadeståndsansvar direkt med stöd av EKMR. 2.4 Proportionalitetsprincip Rätten att vidta stridsåtgärder regleras inte uttryckligen i EKMR men anses, som tidigare konstaterat, ingå som en del i artikel 11 som reglerar föreningsrätten. Artikeln reglerar att inga inskränkningar i föreningsrätten får göras annat än när det är föreskrivet i lag, när restriktioner krävs för att skydda vissa specifikt angivna intressen och är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Det är ett uttryck för en proportionalitetsprincip eftersom endast proportionella inskränkningar får göras av rätten att vidta stridsåtgärder. 43 Den proportionalitetsprincip som följer av EKMR bör således utgöra en princip som den som tillämpar svensk rätt måste förhålla sig till. Man bör åtminstone ta hänsyn till denna princip när man har att avgöra huruvida en stridsåtgärd är förenlig med EKMR eller inte. 44 Europadomstolen har också i ett flertal fall funnit det vara en proportionerlig åtgärd att begränsa rätten att vidta stridsåtgärder utifrån olika intressen Europarådets sociala stadga I Europarådets sociala stadga finns viktiga bestämmelser på arbetsrättens område och stadgan ratificerades av Sverige Konventionen reglerar bland annat förenings- och 43 Se Edström, 2011, s Se Hansson, 2016, s Se Danelius, 2015, s

21 förhandlingsrätt samt stridsrätten. År 1996 antogs reviderade sociala stadgan som ratificerades av Sverige år Den reviderade sociala stadgan innehåller bland annat förstärkta rättigheter på arbetsmarknadens område. Tanken är att den reviderade stadgan succesivt ska ersätta den ursprungliga. 47 Artikel 5 i stadgan reglerar skydd för föreningsfriheten. Både den positiva och den negativa föreningsrätten skyddas genom bestämmelsen. 48 I artikel 6 regleras den kollektiva förhandlingsrätten. I artikel 6.4 regleras uttryckligen rätten att vidta kollektiva åtgärder vid intressekonflikter, om inte annat följer av förpliktelser enligt kollektivavtal. Sociala stadgan sägs ofta vara den första konventionen i internationell rätt som uttryckligen erkänner rätten att vidta stridsåtgärder. 49 Den tydligaste och mest centrala åtgärden i en arbetskonflikt är strejk, att arbetet läggs ned under en viss tid. Inom begreppet kollektiva åtgärder ryms även andra typer av åtgärder som exempelvis bojkott, blockad och maskning. Det går inte utifrån bestämmelsen att säga exakt vilka åtgärder som avses och inte. I vilken utsträckning man tillåter olika kollektiva åtgärder skiljer sig mycket åt mellan olika länder. 50 Sociala kommittén har fastslagit att kollektiva åtgärder är tillåtna i intressetvister, men inte i rättstvister. Det centrala är att kollektiva åtgärder inte ska kunna vidtas vid tvister angående ett ingått kollektivavtals existens, giltighet eller vid tvister om hur kollektivavtal ska tolkas. På så vis fyller kollektivavtalet en funktion av ett fredsdokument. 51 Det går här att se tydliga kopplingar till hur fredspliktsreglerna i MBL har utformats. 52 Rätten att vidta kollektiva åtgärder är inte ovillkorlig eller obegränsad. Enligt artikel G (artikel 31 i den ursprungliga versionen) är restriktioner tillåtna om de är föreskrivna i lag och är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till speciellt angivna intressen. Innebörden av bestämmelsen är densamma som i artikel 11 i EKMR. Staten kan reglera inskränkningar i rätten att vidta stridsåtgärder så länge åtgärden är förenlig med artikel G. 53 I likhet med vad 46 Se Prop. 1997/98:8, s Herzfeld Olsson, 2003, s. 75; Prop. 1999/2000:32, s Herzfeld Olsson, 2012, s Evju, 2011, s Se Evju, 2011, s Evju, 2011, s ; Se Edström, 2011, s Se avsnitt Evju, 2011, s

22 som gäller för EKMR krävs formella kriterier samt iakttagande av proportionalitetsprincipen för att en inskränkning av stadgans bestämmelser ska anses godtagbar Edström, 2011, s

23 3. Skyddet för stridsrätten och dess gränser i svensk rätt För att utreda när skadeståndsansvar kan uppstå för parter på arbetsmarknaden som vidtagit stridsåtgärder i konflikt med andra skyddade rättigheter enligt EKMR, krävs det att gränserna för stridsrättens skydd enligt svensk rätt utreds. Föreningsrätten, förhandlingsrätten och kollektivavtalet har ett nära samband med varandra. Det är föreningsrätten som gör det möjligt för arbetstagare och arbetsgivare att utan hinder organisera sig. Förhandlingsrätten är viktig för att parterna på en jämställd nivå ska kunna förhandla om arbetsförhållandena och villkoren på arbetsplatsen. Slutligen är kollektivavtalet det som förhandlingar mellan parterna ofta resulterar i och det som reglerar förhållandet mellan parterna på arbetsmarknaden. Kollektivavtalet utgör i sin tur den rättsliga grunden för fredsplikten Bakgrund Den kollektiva arbetsrätten i Sverige utgår ifrån Decemberkompromissen Kompromissen slöts mellan Landsorganisationen i Sverige (LO) och Svenska arbetsgivareföreningen (SAF). Kompromissen innebar att LO erkände arbetsgivarens företagslednings- och arbetsledningsrätt och SAF erkände arbetstagarnas föreningsrätt, dvs. rätten att bilda och verka i fackföreningar. Förhandlingsrätten var en viktig del i kompromissen vilket innebar att parterna genom förhandlingar skulle lösa tvister som uppstår på arbetsmarknaden. 56 År 1938 tecknades Saltsjöbadsavtalet mellan SAF och LO, bland annat i syfte att undvika ingrepp från lagstiftaren som avsåg att lagstifta kring samhällsfarliga stridsåtgärder och för att skydda neutrala tredje män mot stridsåtgärder. Saltsjöbadsavtalet innehöll en förhandlingsordning, regler om samhällsfarliga konflikter samt regler som begränsade användningen av stridsåtgärder. 57 Avtalet manifesterade det som brukar kallas för den svenska modellen vilket i princip innebär att staten innehar en förhållandevis passiv roll när det kommer till att lagstifta på arbetsmarknadens område. Parterna på arbetsmarknaden ska istället gemensamt komma överens i frågor som rör arbetsförhållanden och ta ansvar för att stridsåtgärder inte missbrukas SOU 1975:1, s. 305; Glavå, 2011, s Källström, Malmberg & Öman, 2016, s Källström, Malmberg & Öman, 2016, s Glavå, 2011, s

24 År 1976 kom MBL som idag reglerar de kollektiva spelreglerna. Lagen är central när det kommer till rätten att vidta stridsåtgärder och innehåller bland annat bestämmelser om föreningsrätten, förhandlingsrätten, kollektivavtalet och medling. 3.2 Arbetsmarknadens parter Det är arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationen och enskilda arbetsgivare som har förhandlingsrätt. Det är också dessa som kan vara parter i kollektivavtal och som kan besluta om fackliga stridsåtgärder. Det är organisationerna jämte medlemmarna som bär ansvaret för att avtal upprätthålls och att fredsplikten efterlevs. 59 Det finns på svensk arbetsmarknad ca 55 arbetsgivarorganisationer och 60 arbetstagarorganisationer. Dessa har tillsammans tecknat omkring 670 kollektivavtal om lön och allmänna anställningsvillkor. 60 Kollektivavtalets utbredning på arbetsmarknaden är stor och ca 90 procent av alla arbetstagare i Sverige omfattas av kollektivavtalsregelring, inklusive hängavtal. 61 Detta beror till stor del på att både arbetsgivare och arbetstagare i betydande utsträckning är organiserade Föreningsrätt Föreningsfriheten är införd i grundlagen och innebär en rätt för varje medborgare att sammansluta sig tillsammans med andra för allmänna eller enskilda syften enligt 2 kap 1 5 p. RF. Av 2 kap 21 RF följer att denna rätt kan begränsas genom lag, men enbart om det är nödvändigt för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Det krävs också att åtgärden är proportionerlig. Föreningsrätten är viktig på den svenska arbetsmarknaden och Decemberkompromissen innebar att föreningsrätten ska å ömse sidor lämnas okränkt. 63 I 7 MBL föreskrivs att arbetsgivare och arbetstagare har rätt att tillhöra en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och verka för organisationen eller för att sådan bildas. Föreningsrätten ska enligt 8 MBL lämnas okränkt. 59 Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s. 339, 60 Medlingsinstitutets årsrapport, 2016, s Medlingsinstitutets årsrapport, 2016, s. 216; 62 År 2015 var 64 procent av de anställda inom privat sektor, och 81 procent av de anställda inom offentlig sektor, medlem i någon arbetstagarorganisation. Andelen anställda hos arbetsgivare som var anslutna till en arbetsgivarorganisation var på den privata sidan 82 procent och inom offentlig sektor 100 procent. Internationellt sett har Sverige en mycket hög organisationsgrad, även om organisationsgraden minskat med 12 procentenheter mellan år , Medlingsinstitutets årsrapport, 2016, s Källström, Malmberg & Öman, 2016, s

25 En kränkning kan bestå i att en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation vidtar åtgärder för att skada någon på andra sidan för att denna har utnyttjat sin föreningsrätt eller på något sätt försöker förmå någon på andra sidan att inte utnyttja sin föreningsrätt. Det är den enskilde som skyddas genom bestämmelsen, men även en organisation kan ha rätt till skadestånd om kränkningen av den enskildes föreningsrätt innebär ett intrång i organisationens verksamhet. 64 Innebörden av begreppet åtgärd har utvecklats i praxis. Åtgärden ska vara en konkret och avgränsad aktivitet. Många typer av åtgärder skulle kunna utgöra föreningsrättskränkning, men den vanligaste och kanske tydligaste åtgärden torde vara att arbetstagare sägs upp eller avskedas. 65 MBL skyddar bara den positiva föreningsrätten. Syftet med föreningsrättsreglerna är att skydda mot handlingar som är avsedda att försvåra utövandet av rätten att som arbetstagare förhandla genom organisation, därför ansågs det inte finnas anledning att ge skydd för även den negativa föreningsrätten. Reglerna i MBL skyddar således den anställde som är medlem i arbetstagarorganisation och den arbetssökande som avser att bli medlem i en organisation däremot finns inget skydd för den oorganiserade arbetstagaren eller den arbetssökande som vill förbli oorganiserad. 66 Det har diskuterats att införa föreningsrättsligt skydd även för arbetssökande men ett sådant införande bedömdes inte vara nödvändigt. 67 Bland annat ansågs arbetstagarnas anställningstrygghet redan säkrad eftersom en uppsägning från arbetsgivarens sida som grundar sig i att den anställde är oorganiserad inte utgör saklig grund enligt lagen om anställningsskydd (1982:80). Den positiva föreningsrätten är en förutsättning för att föreningsrätt ska skyddas. Den negativa föreningsrätten ansågs i sammanhanget inte vara lika viktig. Den negativa föreningsrätten skyddas bland annat av EKMR och Europadomstolens praxis vilket redogörs för i avsnitt 2.2. I förarbetena till inkorporeringen av EKMR diskuterades frågan huruvida skydd för den negativa föreningsrätten skulle införas i grundlagen. Ett generellt förbud ansågs inte lämpligt bland annat eftersom det skulle krävas en detaljerad reglering över vilka 64 Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s Källström, Malmberg & Öman, 2016, s. 33; Glavå, 2011, s. 165; Se, t.ex., AD 2005 nr SOU 1975:1, s ; Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s

26 beteenden som skulle vara förbjudna och inte. Detta bedömdes dock vara för omfattande för en grundlagsreglering Förhandlingsrätten I 10 MBL regleras den allmänna förhandlingsrätten. Där stadgas att en arbetstagarorganisation har rätt att förhandla med arbetsgivaren angående en fråga som rör en medlem i organisationen som är eller har varit arbetstagare hos arbetsgivaren. Arbetsgivarorganisationen har rätt att förhandla med arbetstagarorganisationen. Det är på arbetstagarsidan med andra ord organisationen och inte den enskilda medlemmen som har rätt att förhandla. På arbetsgivarsidan har däremot både enskilda arbetsgivare och arbetsgivarorganisationen förhandlingsrätt. Bestämmelsen innebär att om ena parten har förhandlingsrätt, då har den andre parten förhandlingsskyldighet. 69 Det finns inget krav på att det ska gälla ett kollektivavtal mellan parterna för att förhandlingsrätten ska gälla, förhandlingarna syftar däremot ofta till att kollektivavtal ska komma till stånd. En arbetstagarorganisation har rätt att förhandla med arbetsgivaren, även om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med en annan arbetstagarorganisation. Bestämmelsen innebär en rättslig skyldighet att förhandla om motparten påkallar det. Det finns ingenting som hindrar att arbetstagarorganisation och arbetsgivare förhandlar även om arbetstagarorganisationen inte har några medlemmar på arbetsplatsen. En avtalslös arbetstagarorganisation skulle till exempel kunna vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare, där organisationen inte har medlemmar, i syfte att få till förhandlingar med denne och på så vis kunna teckna kollektivavtal. 70 Förhandling ska först ske på lokal nivå, därefter på förbundsnivå och kan man inte komma överens ska förhandling även ske på central nivå enligt 14 MBL. Lagstiftarens syfte med införandet av förhandlingsrätten var i grunden att fastslå en princip om rätt till kollektiva förhandlingar angående arbetstagares löner och anställningsvillkor som i sin tur kunde utmynna i reglering genom kollektivavtal. 71 Förhandlingsrätten innebär en skyldighet för parterna att sätta sig ner och förhandla och försöka komma överens. Någon rättslig skyldighet att komma fram till en lösning finns däremot inte Prop. 1993/94:117, s Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s Källström, Malmberg & Öman, 2016, s SOU 1975:1, s Prop. 1975/76:105. Bilaga 1, s