SÖKANDENS ÅLDER I ASYLMÅL Frågor om bevisbörda och beviskrav. JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet. Sofia Eliasson

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Sofia Eliasson SÖKANDENS ÅLDER I ASYLMÅL Frågor om bevisbörda och beviskrav JUAN01 Förvaltningsprocessrätt VT 2016 Antal ord: 3777

Innehåll FÖRKORTNINGAR 2 1 INLEDNING 3 2 UTREDNING 5 2.1 Uppehållstillstånd för asylsökande 5 2.2 Allmänt om bevisbörda och beviskrav i förvaltningsprocessrätten 6 2.2.1 Officialprincipen 6 2.2.2 Bevisbörda 7 2.2.3 Beviskrav 7 2.3 Bevisbörda och beviskrav i asylprocessen 8 2.3.1 Officialprincipen 8 2.3.2 Bevisbörda 9 2.3.3 Beviskrav 10 2.4 Särskilt om åldersbedömning 11 2.4.1 Medicinsk åldersbedömning 11 2.4.2 MIG 2014:1 13 2.4.3 Något om åldersbedömning inom straffprocessrätten 14 3 ANALYS 16 3.1 Gällande rätt 16 3.2 Rimlig lösning? 16 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 20 Offentligt tryck 20 Statens Offentliga Utrendingar 20 Propositioner 20 Rättsfall 20 Litteratur 21 Artiklar 21 Lagkommentar 22 Internetkällor 22

Förkortningar FL Förvaltningslagen (1986:223) FPL Förvaltningsprocesslagen (1971:291) FN HD MIG Prop. SOU UNHCR Förenta Nationerna Högsta domstolen Migrationsöverdomstolens referatsamling Proposition Statens Offentliga Utredningar FN:s flyktingkommissarie, United Nations High Commissioner for Refugees UtlL Utlänningslagen (2005:716) 2

1 Inledning Den asylsökande har [ ] bevisbördan för sin ålder och om han inte kan göra sannolikt att han är underårig ska han betraktas som vuxen. Bedömningen av om A ska beviljas uppehållstillstånd utgår därför från att han är vuxen. Utlåtandet är hämtat från MIG 2014:1. I målet hade domstolen bland annat att bedöma åldern av en ung asylsökande. Denna utredning ämnar besvara i fall citatet ovan speglar det gällande rättsläget vad avser bevisbörda och beviskrav i fråga om asylsökandes ålder, vad som motiverar gällande ordning samt i fall förevarande lösning är rimlig. En minderårig asylsökande behandlas mer förmånligt i ansökningsprocessen, vilket förklarar intresset av denna utredning. De för utredningen aktuella frågeställningarna är även intressanta på grund av det faktum att bevisbördans placering ofta har avgörande betydelse för utgången i ett mål, vilken i förevarande måltyp kan vara en fråga om liv eller död. Utredningen ämnar besvara frågorna både vad avser förfarandet vid Migrationsverket samt vid migrationsdomstolarna. Prövningens tyngdpunkt ligger dock på första instans, det vill säga Migrationsverket, varför det är av stor betydelse att alla relevanta omständigheter och dokument som vill åberopas, presenteras redan där. 1 Den närbesläktade frågan om bevismedel tenderar att tangeras då fråga är om åldersbedömningar. Utredningen ämnar dock inte att behandla bevismedlen, vilka i sammanhanget ofta utgörs av medicinska åldersbedömningar, i någon vidare utsträckning. Tillförlitligheten i medicinska åldersbedömningar har en viktig medicinvetenskaplig aspekt, och denna utredning ämnar inte inta ett tvärdisciplinärt perspektiv. Däremot kommer kortfattat att redogöras för hur rättsläget ser ut inom straffprocessrätten i en förhoppning om att finna vägledning kring hur aktuella problem kan lösas. 1 Seidlitz s. 73. 2 Dahlman s. 23 24. 3 FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling 20 november 3

Vid genomförandet av denna utredning har den rättsdogmatiska metoden tillämpats. Denna metod syftar till att utreda hur fall ska behandlas juridiskt och utgår ifrån de allmänt accepterade rättskällorna. 2 Gällande rätt har analyserats utifrån ett kritiskt och ifrågasättande perspektiv. Det material som ligger till grund för utredningen har huvudsakligen sökts fram genom diverse juridiska databaser. Dessutom har förvaltnings- och migrationsprocessrättslig standardlitteratur använts för att besvara frågeställningarna. 2 Dahlman s. 23 24. 4

2 Utredning 2.1 Uppehållstillstånd för asylsökande Enligt 5 kap 1 utlänningslagen (2005:716) (UtlL) har flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande som befinner sig i Sverige rätt till uppehållstillstånd. De just nämnda personkategorierna definieras i 4 kap 1-2a UtlL. Enligt 5 kap 6 får uppehållstillstånd även beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av dennes situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att denne bör tillåtas att få stanna i Sverige. Av 1 kap 1 UtlL framgår att det i fall som rör barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen infördes mot bakgrund av artikel 3 i FN:s barnkonvention 3 och har genomslagskraft över hela UtlL. 4 Barn definieras i 1 kap 2 UtlL som en person som är under 18 år. Enligt 5 kap 6 krävs endast att omständigheterna är särskilt ömmande för att uppehållstillstånd ska beviljas ett barn trots att ingen av definitionerna i 4 kap 1-2a är uppfyllda. En asylsökandens ålder spelar även stor roll i så kallade Dublinärenden. Enligt Dublinförordningen 5 ska personer som är över 18 år och som söker asyl i Sverige, men som först anlänt till ett annat land inom EU, sändas tillbaka till detta första EU-land. Asylsökande barn får däremot alltid sitt skyddsbehov prövat i Sverige om de så önskar. Enligt 5 kap 20 UtlL meddelas beslut om uppehållstillstånd av Migrationsverket vars handläggning regleras i 13 kap. Vad avser 3 FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling 20 november 1989. 4 Fridström, Karnovs lagkommentar. 5 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat. 5

migrationsprocessrätten finns bestämmelser om denna i dels UtlL, dels förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL), varav den senare tillämpas subsidiärt. 6 Vad avser handläggningen hos Migrationsverket aktualiseras även förvaltningslagen (1986:223) (FL). 7 FN:s flyktingkonvention 8 var utgångspunkten vid stiftandet av den svenska asyllagstiftningen. FN:s flyktingkommissarie (UNHCR) har författat en handbok om förfarande och kriterier vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning 9 vilken utgör ett viktigt verktyg även för svensk vidkommande. 10 2.2 Allmänt om bevisbörda och beviskrav i förvaltningsprocessrätten 2.2.1 Officialprincipen Av 8 FPL framgår att rätten har ålagts ett visst utredningsansvar i fråga om förvaltningsrättsliga mål. Målet ska [ ] bli så utrett som dess beskaffenhet kräver.. Detta faller under den så kallade officialprincipen som främst innebär att domstolen ska leda utredningen och se till att erforderligt material kommer in. 11 Utredningsansvarets omfattning varierar för olika måltyper. I ärenden där en enskild söker utverka en förmån av det allmänna är det mindre självklart att officialprincipen bör gälla än till exempel när samhällsorganen på något sätt ingriper till nackdel för en enskild. I ärenden om bidrag, tillstånd och liknande, får det primärt anses ankomma på sökanden att visa att förutsättningarna för ett positivt beslut är uppfyllda. 12 6 16 kap 1 UtlL och 2 FPL. 7 1 FL. 8 Konvention angående flyktingars rättsliga ställning antagen den 28 juli 1951 GA res. 429. 9 Handbok om förfarande och kriterier vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning. 10 Seidlitz s. 16 18. 11 Lavin s. 85. 12 Ragnemalm s. 81 82. 6

I FL finns ingen uttrycklig bestämmelse om myndigheternas utredningsskyldighet. Av allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser följer dock att officialprincipen ska gälla även inom förvaltningen. 13 Alla myndigheter har dessutom, enligt 4 FL, en serviceskyldighet som innebär en skyldighet att lämna vägledning, råd och annan relevant hjälp till den sökande. Myndigheten ska även ge råd om vilken typ av bevisning som kan behövas. 14 2.2.2 Bevisbörda I och med att förvaltningsförfarandet präglas av officialprincipen, bär normalt myndigheterna ansvaret för att ärendena blir tillräckligt utredda. Normalt ska bevisbördan alltså inte ligga på den enskilde. Denna princip kan dock inte tillämpas strikt utan måste modifieras med hänsyn till ärendets art. Generellt kan därför sägas att det allmänna har bevisbördan i för den enskilde betungande ärendetyper, och att den enskilde har bevisbördan i gynnande ärendetyper. Rangemalm uttrycker att [ ] det i ärenden, där den enskilde söker utverka en förmån av den allmänna, åtminstone måste krävas, att han gör verkliga ansträngningar för att visa, att omständigheterna berättigar honom till den sökta förmånen.. Det är inte alltid lätt att avgöra i fall en ärendetyp är gynnande eller betungande. 15 2.2.3 Beviskrav Frågan om beviskrav i förvaltningsmål är inte generellt reglerad i författning. Vad avser en del måltyper finns dock frågan om beviskrav reglerad i speciallag. 16 I FPL:s förarbeten framhålls att [ ] något allmängiltigt beviskrav inte kan uppställas för förvaltningsförfarandets del utan att beviskravet bör sättas i relation till sakens beskaffenhet och de intressen som står på spel i detsamma. Ett krav på fullt övertygande 13 RÅ 1992 not 234 samt Hellners s. 81 82. 14 Seidlitz s. 45. 15 Ragnemalm s. 111 113. 16 Se till exempel 18 kap 3 och 39 kap 3 socialförsäkringsbalken (2010:110). 7

bevisning bör dock [ ] vara riktpunkt.. 17 Beviskravet kommer att variera beroende på sakens beskaffenhet; ju viktigare eller ömtåligare en sak är, desto strängare krav. 18 I litteraturen framhålls ofta att sannolikt utgör det normala beviskravet i förvaltningsmål. 19 2.3 Bevisbörda och beviskrav i asylprocessen 2.3.1 Officialprincipen Vad avser officialprincipen inom asylprocessen bör framhållas att såväl utredningsstandard som utredningsbörda ligger på den beslutande myndigheten. Det ställs höga krav på utredningsstandarden i flyktingärenden eftersom ett negativt beslut kan vara mycket betungande för den enskilde. För att ett beslut ska kunna rättfärdigas krävs att beslutsfattaren använder alla till buds stående medel för att åstadkomma ett beslutsunderlag som är tillräckligt brett, djupt och kvalitetssäkrat detta trots ekonomiska och kapacitetsmässiga resursbegränsningar och svårigheter med att inhämta säker information från vissa länder. Ett visst utredningsansvar åligger även den sökande. Diesen menar att denne för att uppfylla sin del av utredningsbördan endast behöver stå till förfogande för frågor och besvara dessa efter bästa förmåga, samt komplettera med den bevisning som finns inom dennes besittningssfär, det vill säga de uppgifter och handlingar som denne har med sig till Sverige och/eller kan anskaffa utan minsta risk. 20 De eventuella kvarstående brister i underlaget som finns trots att utredningsstandarden är uppnådd, skulle kunna tänkas betraktas som en indikation på att sökanden inte uppfyllt bevisbördan. En sådan beviskonstruktion förutsätter dock jämvikt mellan parterna, vilket inte råder 17 SOU 1964:27 s. 430. 18 Wennergren (5 uppl.) s. 150 och Wennergren (6 uppl.) s. 90. 19 Se till exempel Diesen 2003 s. 99 102 och Diesen 2012 s. 225. 20 Diesen 2012 s. 200 208. 8

inom asylprocessen. Diesen menar att vad som inte kunnat utredas, inte ska läggas sökanden till last utan tvärtom tolkas som att bristen inte motsäger dennes egna uppgifter. Det föreligger således en presumtion vid bedömande av kvarstående utredningsbrister om att sökandens uppgifter är korrekta. 21 2.3.2 Bevisbörda UtlL innehåller inga särskilda bestämmelser i fråga om bevisbörda. En asylansökan anses vara ett ärende där den enskilde söker en förmån, men samtidigt finns ett mycket starkt skyddsintresse då den asylsökande är i en särskilt utsatt position. 22 UNHCR:s handbok ger ledning för hur en bra och rättssäker utredning uträttas. I MIG 2006:1 uttalas att handboken får anses vara en viktig rättskälla rörande förfarandet i mål eller ärenden om flyktingskap. Av artiklarna 195 och196 framgår att de relevanta uppgifterna i första hand måste tillhandahållas av den enskilde själv. Bevisbördan ligger i princip på den sökande. Till stöd för detta påstående är den allmänna rättsprincip som innebär att bevisbördan ligger hos den som åberopar en viss omständighet. I fallet bekräftar Migrationsöverdomstolen även den förvaltningsprocessrättsliga principen om att den som ansöker om en förmån initialt har bevisbördan för att förmånen ska beviljas. Det framhålls att bevisbördans placering kan förändras i ett senare skede om den sökande lyckas göra de av denne åberopade förhållandena sannolika. I domen framhålls dessutom att domstolens utredningsansvar inte innebär att denna själv alltid måste genomföra utredningar, utan kan även ge anvisningar till parterna om vilken utredning som behövs. Det sätt på vilket bevisbördan i asylmål redogjorts för i MIG 2006:1 har senare kommit att bekräftas i en rad andra mål, såsom till exempel MIG 2012:18. I domen understryks det faktum att utredningsansvaret aktualiseras 21 Diesen 2012 s. 207 209. 22 Seidlitz s. 45. 9

i de fall beslutsunderlaget inte är tillräckligt för att ett avgörande ska kunna fattas eller om det krävs ytterligare handläggningsåtgärder för att beslutet ska bli komplett. 23 2.3.3 Beviskrav UtlL innehåller inte heller några särskilda bestämmelser om beviskrav. Av MIG 2012:18 framgår att det inom asylrätten är en grundläggande princip att den asylsökande ska göra sitt behov av internationellt skydd sannolikt. Av artikel 197 i UNHCR:s handbok framgår att beviskravet inte ska tillämpas alltför strikt. Det framhålls dock att en acceptans till bristande bevisning inte nödvändigtvis innebär att ostyrkta påståenden måste accepteras såsom sanna om dessa är oförenliga med den allmänna redogörelse som den sökande framlagt. Wennergren instämmer i att lättnader i beviskraven får göras. Han framhåller dock att detta inte innebär att domstolen har ett mer begränsat utredningsansvar i den aktuella måltypen. 24 Diesen frågar sig om det avseende ifrågavarande målkategori kan göras undantag från det normala beviskravet inom förvaltningsrätten. Han menar att det finns goda skäl som talar för detta, inte minst på grund av den redan tidigare nämnda svårigheten i att få fram bevisning. Detta till trots menar han på att lättnaden för de tillståndssökande bör utformas på andra sätt än genom en beviskravssänkning, nämligen genom en överflyttning av utredningsbördan. Han anser att skälet för denna lösning är att bevisprövningen kommer att innehålla en trovärdighetsbedömning eftersom bevistemat innehåller ett subjektivt element 25. Om utredningsbördan läggs på myndigheten får detta till följd att i fall den utredande inte kan framlägga utredning som minskar tillförlitligheten i sökandens uppgifter, kan en rimlig och trovärdig berättelse räcka för att den sökande ska kunna uppfylla sin 23 Se även MIG 2007:12 och MIG 2014:22. 24 Wennergren (6 uppl.) s. 90. 25 Jämför välgrundad fruktan i 4 kap 1 och 2a UtlL 10

bevisbörda. Diesen menar att ytterligare lättnader för den sökande inte krävs. 26 I UNHCR:s handbok framhålls att utredningarna inte alltid når framgång, till exempel i och med det faktum att vissa påståenden inte kan bevisas. 27 Av denna anledning ska en sökande som i övrigt är trovärdig i sin framställning, och inga skäl för att anta att denne inte skulle tala sanning föreligger, ges en fördel av det uppkomna tvivelsmålet. Denna bevislättnadsregel, benefit of the doubt, beskrivs ytterligare i artiklarna 203 och 204. Det är alltså ofta nödvändigt att betrakta uppkomna tvivelsmål till den sökandes fördel, men detta bör endast ske när all tillgänglig bevisning har inhämtats och kontrollerats, och utredaren är förvissad om den sökandes allmänna trovärdighet. Sökandens uppgifter måste vara sammanhängande och rimliga samt inte strida mot allmänt kända fakta. Att lättnader i beviskraven får göras i asylmål har stort stöd i praxis. 28 I MIG 2007:12 understryks att en förutsättning för tillämpande av benefit of the doubt är att den sökande gjort ett ärligt försök att styrka sin berättelse. Av MIG 2007:9 framgår att sökanden ska göra både sin identitet och sitt internationella skyddsbehov sannolik(-t). I regel inte finns något utrymme för att tillämpa benefit of the doubt om utredningsbördan är uppfylld. 29 2.4 Särskilt om åldersbedömning 2.4.1 Medicinsk åldersbedömning Den asylsökande ska göra sin identitet sannolik. Det finns i lag ingen klar definition av begreppet identitet men enligt fast praxis anses i ärenden om svenskt medborgarskap identiteten bestå åtminstone av sökandens namn och 26 Diesen 2012 s. 225 226. 27 Artikel 196. 28 Se till exempel MIG 2007:12, MIG 2007:37 och MIG 2011:24. 29 Diesen 2003 s. 110. 11

födelsetid. 30 Ensamkommande barn som inte med handlingar kan styrka sin ålder kan bli särskilt utredda om Migrationsverket anser att det är oklart i fall personen är minderårig eller inte. Migrationsverket kan ha ett särskilt samtal med sökanden om dennes ålder. Om åldern även efter ett sådant samtal är oviss kan en särskild medicinsk åldersbedömning aktualiseras. 31 Denna utredning ämnar inte behandla bevismedel men eftersom bevisbördan ligger på den sökande, och vad denne kan göra för att göra sin ålder sannolik ofta är att genomgå en medicinsk åldersbedömning, ska något ändå kortfattat framhållas om dessa undersökningar. Av 8 kap 10h utlänningsförordningen (2006:97) framgår att Migrationsverket i samband med att ett ensamkommande barn ansöker om uppehållstillstånd som flykting ska informera barnet om möjligheten att genomgå en läkarundersökning för att fastställa dennes ålder. 32 Av förarbetena framgår att medlemsstaterna ska se till att den asylsökande eller dennes företrädare ger sitt samtycke till en sådan undersökning samt att ett avslag av en asylansökan inte enbart får baseras på en vägran att genomgå en läkarundersökning. Vidare framkommer att undersökningen normalt görs i form av en röntgenundersökning men att inget hindrar att andra metoder används. Det understryks att Migrationsverket tillhandahåller möjligheten för den enskilde att använda läkarundersökningen som ett bevismedel för att visa att denne är underårig. 33 Migrationsverkets bedömning i fråga om den sökandes ålder kan i sig inte överklagas. 34 Socialstyrelsen har utfärdat rekommendationer för den medicinska åldersbedömningen för att ge Migrationsverket stöd i arbetet med att säkra vetenskapligheten i de metoder som bör användas vid åldersbedömningar. Socialstyrelsen framhåller bland annat att åldersbedömningar måste uppfylla 30 Prop. 1997/98:178 s. 15. 31 Seidlitz s. 71. 32 Jämför artikel 17(5) i Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallade av flyktingstatus. 33 Prop. 2009/10:31 s. 199. 34 Seidlitz s. 71. 12

krav på objektivitet, vetenskaplighet, kvalitet och rättssäkerhet, och uttrycker att det finns stora osäkerheter med medicinska åldersbedömningar. Det finns ingen medicinsk eller psykosocial metod som exakt kan fastställa den kronologiska åldern på en person i övre tonåren, men läkarundersökning och röntgen förefaller vara de för ändamålet lämpligaste metoderna. Även dessa metoder kan dock ifrågasättas då de alltid uppvisar ett resultat med en felmarginal på mellan plus/minus 2-4 år. Socialstyrelsens understryker därför att bedömningen av allt utredningsmaterial om den uppgivna åldern gjorts sannolik eller inte, bör vara generös och styras av benefit of the doubt. 35 Socialstyrelsen håller för närvarande på att se över sina rekommendationer. 36 2.4.2 MIG 2014:1 Det i inledningen nämnda fallet MIG 2014:1 ter sig utgöra en ledstjärna inom existerande praxis i fråga om åldersbedömningar avseende asylsökande unga. I domen bekräftas mycket av det som ovan stipulerats vad avser bevisbörda och beviskrav; bevisbördan ska ligga på den sökande och denne ska göra sin identitet och sitt skyddsbehov sannolik(-t). Inga särskilda undantag tilläts just i fråga om den sökandes ålder, trots att bevismedlet, som i fallet utgjordes av en röntgenundersökning, ansågs vara osäkert. Den medicinska åldersbedömningen som sökanden inkom med visade att han var 19,2 år, men att en liten möjlighet även fanns att han istället kunde vara under 17,2 år. Den medicinska åldersbedömningen ställdes mot Migrationsverkets utredningsansvar. Domstolen kom till slutsatsen att det vid bedömningen av sökandens skyddsbehov skulle utgås ifrån att denne var vuxen. Det understryks även att myndigheten ska tillse att utredningsunderlaget är tillräckligt, och att ett utvidgat utredningsansvar föreligger i asylmål. 37 35 Socialstyrelsens rekommendationer om medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren. 36 Socialstyrelsens hemsida, pressmeddelande 2016-04-20. 37 Jämför KamR UM 6147-11 samt FR UM 969-15. 13

2.4.3 Något om åldersbedömning inom straffprocessrätten Inom straffprocessrätten finns andra beaktansvärda intressen än inom förvaltningsprocessrätten. Straffprocessrätten har dessutom en helt annan karaktär, inte minst i och med frånvaron av omfattande utredningsansvar å domstolens sida. 38 Det kan, detta till trots, ändå vara intressant att se hur straffprocessrätten valt att hantera frågor av liknande karaktär som dem som behandlas i denna utredning. 39 Framställningen tar sin utgångspunkt i en nyligen avkunnad hovrättsdom för vilken prövningstillstånd till HD har meddelats i fråga om beviskravet samt utredningskravet vid åldersbestämning av den tilltalade inom ramen för påföljdsbestämningen. 40 I väntan på HD:s dom i målet kan konstateras att avgörandet från hovrätten, en fällande misshandelsdom, innehåller viss intressant argumentation i fråga om åldersbedömningen. I domen framhålls att det i brottmål är åklagaren som har bevisbördan och att detta inte enbart gäller för de omständigheter som grundar ansvar för gärningen utan även för sådana faktiska förhållanden som ligger till grund för påföljdsbestämningen. I fråga om vilket beviskrav som ska tillämpas vid påföljdsbestämningen vad avser den tilltalades ålder saknas vägledande praxis från HD och inte heller har frågan behandlats i doktrinen i någon större omfattning. I förefintlig doktrin har dock argumenterats för att i fall där val av påföljd är tveksamt, ska väljas den påföljd som drabbar den tilltalade mindre hårt. Detta skulle kunna tänkas tala för att gärningsmannen i tveksamma fall ska anses vara minderårig (eller inte straffmyndig). Det framhålls i hovrättsdomen att tillgängliga metoder för åldersbestämning innehåller osäkerhetsfaktorer. Om samma höga beviskrav ska gälla för den 38 Jämför Ekelöf H. 1 s. 58 67. 39 Se även Ragnemalm s. 33 34 om vägledning i den allmänna processrättens regler. Åtminstone kan intresset av en komparativ studie finnas. 40 Svea hovrätts dom från 2016-02-17 i mål nr B 232-16 samt HD, 2016-04-20, PT B 1346/16. 14

tilltalades ålder som för gärningen, kommer den misstänktes eget påstående om sin ålder i princip alltid att behöva godtas. Av denna anledning ansåg domstolen att ett lägre beviskrav måste tillämpas vid åldersbedömningen. Mot bakgrund av att det många gånger kan vara svårare att bevisa frånvaron av en omständighet än något som påstås ha inträffat, framhålls det som motiverat att den tilltalades uppgift om sin ålder som ska godtas om den inte framstår som obefogad mot bakgrund av åklagarens bevisning. 15

3 Analys 3.1 Gällande rätt Det kan konstateras att det i inledningen citerade utlåtandet från MIG 2014:1 på ett bra sätt sammanfattar rättsläget vad avser frågan om bevisbörda och beviskrav vid åldersbedömningar; Den asylsökande har [ ] bevisbördan för sin ålder och om han inte kan göra sannolikt att han är underårig ska han betraktas som vuxen. Bedömningen av om A ska beviljas uppehållstillstånd utgår därför från att han är vuxen.. Frågor kring bevisbörda, beviskrav och utredningsansvar vad avser åldersbedömningar i asylprocessen, besvaras i linje med vad som gäller generellt inom förvaltningsprocessrätten. Framhållas bör dock att bevislättnadsregeln, benefit of the doubt, i sammanhanget tillmäts särskild betydelse. Generellt inom asylprocessen ges en mycket stark betoning på officialprincipen. Även om bevisbördan i flyktingärenden ligger på den sökande, eftersom fråga är om ansökningsmål, är utredningsbördan fördelad mellan Migrationsverket/migrationsdomstolarna och den sökande. Möjligen gör sig myndighetens/domstolarnas utredningsansvar i praktiken mer synligt i andra frågor än just den om sökandens ålder, på grund av svårigheten i att utreda frågan om ålder då det underlag som finns att tillgå ofta endast består av den av den sökande framlagda medicinska åldersbedömningen, framtagen genom en starkt kritiserad metod. 3.2 Rimlig lösning? Att asylsökanden ska ha bevisbördan för sin begäran om uppehållstillstånd i stort är kanske mindre kontroversiellt, men ska detta rätteligen gälla även i fråga om åldersbedömningen? 16

Det har påståtts att det är just bristen på bevis som är det mest speciella för asylprocessen. 41 Detta utgör en väsentlig skillnad jämfört med många andra förvaltningsrättsliga måltyper. Dessutom är det, som tidigare nämnts, ofta fråga om livsavgörande beslut, och den bedömning som ska göras är framåtsyftande vilket ytterligare komplicerar bilden. Asylmål är således mål av särpräglad art, vilket skulle kunna motivera att de frågor som är föremål för denna utredning inom förvaltningsprocessrätten gavs särbehandling. Det kan dock ifrågasättas om ifrågavarande frågeställningar verkligen bör få så mycket plats som de nu får. Stegeland menar att han helst ser att frågan om bevisbörda tonas ned, då lagstiftaren och rättstillämparen ändå anpassat beviskraven till de svårigheter som asylprocessen innebär. Kanske skulle det gynna asylprocessen om resurser istället lades på att ge klara direktiv kring hur beviskraven ska tillämpas och hur bevisprövningen ska gå till i den praktiska rättstillämpningen? 42 Ett ytterligare steg tillbaka kan tas varför råder sådan besatthet kring fastställandet av ålder? Vi lever i en kultur i vilken det är viktigt med åldersgränser och dokumentation m.m. Så ser det inte ut överallt i världen. I en del kulturer är det till exempel viktigare vilken position en person har i familjen, släkten eller samhället. Är man född som det yngsta av barnen i en familj, kommer man alltid att ha rollen som just den yngste. Många som söker asyl i Sverige kommer ifrån kulturer utan tradition av dokumentation. Kanske måste vi acceptera att andra kulturer inte ser på ålder på det sätt som vi gör, och ifrågasätta den så hårt inpräntade idén om ålderns stora betydelse? Om Stegelands utlåtande och ifrågasättandet av ålderns betydelse bortses ifrån, och frågan i fall gällande rätt är rimlig återgås till, kan det vara på sin plats att se över vilka alternativa lösningar på problemet som finns. Ett alternativ är att lägga bevisbördan vad avser just åldern på 41 Öster, Advokaten, nr 1 2015 s. 32. 42 Öster, Advokaten, nr 1 2015 s. 35 37. 17

myndigheten/domstolen. Eftersom åldern är så svår att bevisa, skulle en sådan placering av bevisbördan leda till att den sökandens eget påstående om sin ålder i princip alltid skulle behöva godtas inte minst i och med det faktum att sökanden inte kan tvingas genomgå en medicinsk åldersbedömning. Detta skulle leda till att betydligt fler skulle ansöka om asyl såsom minderåriga och åtnjuta de förmåner som i processen tillfaller barn. Denna lösning skulle bli enormt kostsam och resurskrävande för Sverige och utgör knappast ett alternativ. Mycket av den kritik som riktats mot asylprocessen baseras på osäkerheten av de medicinska åldersbedömningarna, som sin osäkerhet till trots tillmäts stor betydelse. Kan en lösning ligga i att förbjuda undersökningar som inte uppnår tillräckligt vetenskapligt stöd? Kanske vore det en bättre lösning i fall domare och beslutsfattare i större utsträckning vågade stå för sina egna, i viss mån subjektiva, bedömningar av den sökandes ålder? 43 Från straffrätten finns knappast någon egentlig vägledning kring hur aktuell problematik bör lösas att inhämta, vilket kanske i sig talar för frågan om åldersbedömningars komplexitet. I brist på bättre alternativ är kanske den gällande ordningen den som kan anses vara mest lämplig. Trots att möjligheterna för den sökande att styrka sin ålder är begränsade, borde det vara lättare för denne än för Migrationsverket/migrationsdomstolarna att göra det. Att lägga bevisbördan på den sökande kan alltså förklaras av bevissäkringsresonemang. Nordh framhåller att bevissäkringsargument kan anses utgöra den viktigaste förklaringsgrunden till bevisbördans placering. 44 Detta går även i linje med vad hovrätten uttalade i straffrättsmålet, om att det många gånger kan vara svårare att bevisa frånvaron av en omständighet än tvärtom. Kanske är det ändå rimligt, eller i varje fall förståeligt, att bevisbördan fått den placering som den har? Placeringens rimlighet styrks av det faktum att 43 Öster, Advokaten, nr 1 2015 s. 48. 44 Jämför Nordh, Svensk Juristtidning, nr 9 2012, s. 781 799 samt Ekelöf H. 4 s. 105 136. 18

myndigheten/domstolarna ålagts ett omfattande utredningsansvar. Härmed har inte påståtts att utgången i MIG 2014:1 var riktig. För att göra ett sådant påstående måste hänsyn tas till frågorna om bevismedel och bevisvärdering. Är det aktuella beviskravet rimligt? Om ett högre beviskrav tillämpades, skulle majoriteten av alla unga asylansökande anses vara myndiga. Detta måste anses stå i strid med syftet i asyllagstiftningen. 45 Mot bakgrund av att bevislättnadsregeln finns, har hänsyn tagits till svårigheten i att bevisa ålder. I övrigt är bedömningen av beviskravets styrkas rimlighet till stor del politiskt (eller i varje fall följderna av ett visst beviskrav), och för stor för att behandlas inom ramen för denna utredning. I och med Migrationsverkets/migrationsdomstolarnas utredningsskyldighet kan ifrågasättas om beviskravet styrka ens har särskilt stor betydelse. 45 Jämför FN:s flyktingkonvention samt barnkonvention. 19

Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Statens Offentliga Utrendingar SOU 1964:27 Lag om förvaltningsförfarandet Propositioner Proposition 1997/98:178 Medborgarskap och identitet Proposition 2009/10:31 Genomförande av skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet Rättsfall MIG 2006:1 MIG 2007:12 MIG 2007:37 MIG 2011:24 MIG 2012:18 MIG 2014:1 MIG 2014:22 RÅ 1992 not 234 Kammarrätten i Stockholm, mål nr UM 6147-11, 2011-10-13 Förvaltningsrätten i Malmö, mål nu UM 969-15, 2015-06-03 Svea hovrätt, mål nr B 232-16, 2016-02-17 Högsta domstolen, PT B 1346/16, 2016-04-20 20

Litteratur Dahlman, Christian, Rätt och rättfärdigande: en tematisk introduktion i allmän rättslära, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2010 Diesen, Christian, Bevis. 7, Bevisprövning i förvaltningsmål, Norstedts juridik, Stockholm, 2003 Diesen, Christian, Bevis. 8, Prövning av migrationsärenden. 2., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012 Ekelöf, Per Olof & Edelstam, Henrik, Rättegång. H. 1, 8 [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2002 Ekelöf, Per Olof, Rättegång. H. 4, 6., omarb. Uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 1992 Hellners, Trygve & Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, 3., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010 Lavin, Rune, Förvaltningsprocessrätt, Norstedts juridik, Stockholm, 2014 Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 10., [rev.] uppl., Jure, Stockholm, 2014 Seidlitz, Madelaine, Asylrätt: en praktisk introduktion, Norstedts juridik, Stockholm, 2014 Wennergren, Bertil, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar, 5 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005 Wennergren, Bertil & Essen, Ulrik von, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar, 6 [omarb.] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013 Artiklar Nordh, Robert, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Svensk Juristtidning, häfte 9, 2012 Öster, Ulrika & Andersson, Magnus, Den svårfångade identiteten: fokus: Trovärdighetsbedömningar i asylmål, Advokaten, nr 1 2015 21

Öster, Ulrika & Andersson, Magnus, Trovärdighet ett svårfångat och livsviktigt begrepp inom migrationsrätten: fokus: Trovärdighetsbedömningar i asylmål, Advokaten, nr 1 2015 Lagkommentar Fridström I. Lexino Utlänningslagen (2005:716), Karnov: www.karnovgroup.se, internet, 160428 Internetkällor Förenta Nationernas Flyktingkommissarie, Handbok om förfarande och kriterier vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, Stockholm, september 1996, Norstedts juridik, tillgänglig via http://www.asylumlawdatabase.eu/sites/asylumlawdatabase.eu/files/ aldfiles/unhcr%20handbook%20sv.pdf, 2016-04-27 Socialstyrelsen, Socialstyrelsens rekommendationer om Medicinsk åldersbedömning för barn i övre tonåren, Stockholm, juni 2012, tillgängligt via http://www.socialstyrelsen.se/lists/artikelkatalog/attachments/1878 0/2012-6-54.pdf, 2016-05-13 Socialstyrelsens hemsida, pressmeddelande från 2016-04-20, tillgängligt via http://www.socialstyrelsen.se/nyheter/2016/magnetkamerakanokasa kerhetombarnsalder 22