HANS DAHLBERG KOLGA ERIK ODELBERG Gotlandsdomen: Entreprenadkontraktets fördelning av ansvaret för förhållanden som inte framgår av förfrågningsunderlaget 2015-16 NR 1
226 DEBATT Gotlandsdomen: Entreprenadkontraktets fördelning av ansvaret för förhållanden som inte framgår av förfrågningsunderlaget 1. Inledning Det har förstås redan skrivits ett antal artiklar och rättsfallkommentarer till HD:s avgörande i NJA 2015 s. 3 den så kallade Gotlandsdomen. Dessa inriktar sig emellertid främst på de slutsatser som kan dras av domskälen i avgörandet. Genom denna artikel vill vi belysa en fråga som inte blev föremål för HD:s prövning, men som enligt vår mening borde ha blivit det. I artikelns inledande avsnitt ges en kort redogörelse för de omständigheter som gav upphov till tvisten, samt för dispensfrågan och HD:s avgörande. Både avgörandet och dispensfrågan kommenteras i viss utsträckning, men den intresserade läsaren kan hitta mer ingående analyser av avgörandet på andra håll. 1 I artikelns andra avsnitt inriktar vi oss på den rättsfråga som föll utanför HD:s prövning. Frågan rör tillämpningen av bestämmelsen i 1 kap 8, och framför allt dess förhållande till 1 kap 6 3 stycket, i Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader ( AB 04 ). 2 Denna fråga var inte bara av central betydelse i målet, utan är också av stor praktisk betydelse för byggbranschen. Det är förvånande att HD inte tog chansen att bidra med ett klargörande prejudikat, och det huvudsakliga syftet med artikeln är att ge frågan åtminstone en del av den uppmärksamhet som den förtjänar. 1.1 Tvisten i korthet Bakgrunden till tvisten kan beskrivas på följande sätt. En beställare ( B ) hade anlitat en entreprenör ( E ) att till fast pris utföra en muddringsentreprenad i gotländska Slite hamn. Under E:s utförande av entreprenaden stötte E på hårt kalkberg som dennes muddringsverk inte klarade av. E fick utföra kostsamma 1 2 Se t.ex. Linander i JT 2014 15 s. 925, Entreprenörens bedömning av okända förhållanden, samt Arvidsson och Samuelsson i Ny Juridik 1:15, Entreprenadrättslig fackmässighet synpunkter med anledning av Gotlands-domen, s. 7. Fortsättningsvis anges stadganden i förkortad form, t.ex. 1:6 st. 3 och 1:8.
DEBATT 227 sprängningar av berget, och krävde ersättning för sprängningsarbetena som så kallade likställda ÄTA-arbeten (arbeten som inte ingick i det ursprungliga avtalet). B vägrade betala ersättning utöver det fasta priset, eftersom denne ansåg att arbetena omfattades av det som skulle utföras enligt entreprenadavtalet. För entreprenaden gällde AB 04, och huvudfrågan i tvisten, som avsåg omfattningen av kontraktsarbetena, blev hur E borde ha tolkat B:s förfrågningsunderlag. Denna fråga aktualiserade i sin tur tolkningen av främst två bestämmelser, som finns i 1:6 st. 3 respektive 1:8 och som har följande lydelse. 1:6 st. 3 Beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. 1:8 Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning. 1.2 Dispensfrågan och vad parterna gjorde gällande Tvisten aktualiserade flera bevis- och rättsfrågor, och var mer komplicerad än HD:s avgörande kan ge sken av. 3 HD:s prövningstillstånd var förhållandevis begränsat och avsåg tolkningen av bestämmelsen i 1:8. HD avgränsade sig därmed från att pröva huruvida 1:8 över huvud taget var tillämplig i målet. 4 HD förutsatte helt enkelt att bestämmelsen var tillämplig, och formulerade följande dispensfråga: I byggbranschens standardavtal AB 04 1 kap. 8 föreskrivs: Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses 5 vid en fackmässig bedömning. I målet ställs två tolkningar av bestämmelsen mot varandra, nämligen a) att entreprenören får utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter och b) att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara. HD meddelar prövningstillstånd beträffande frågan om tolkningen och tillämpningen av bestämmelsen i AB 04 1 kap. 8 ska tolkas på något av dessa eller på något annat sätt. Det bör noteras att dispensfrågan, som formulerades mot bakgrund av parternas olika tolkningar enligt a) och b) ovan, inte tar sikte på tolkningen av fackmäs- 3 4 5 Det kan bland annat nämnas att B, vid en parallellt upphandlad muddringsentreprenad i Visby, hade lämnat informationen att hårt kalkberg som påträffats vid tidigare muddringar hade kunnat muddras utan föregående sprängning. Frågan behandlas i artikelns andra och tredje avsnitt. I bestämmelsen används egentligen ordet förutsättas.
228 DEBATT sighetsbegreppet i sig. Dispensfrågan tar som utgångspunkt att entreprenören gjort en fackmässig bedömning, och tycks istället ta sikte på vad det enligt 1:8 ska anses innebära att ett förhållande kunnat förutsättas vid denna fackmässiga bedömning. Dispensfrågan kan nog framstå som underligt formulerad. Det är väl självklart att entreprenören har rätt att utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter? Själva syftet med begreppet fackmässig är ju att ge en hållpunkt för en acceptabel lägstanivå hos någonting i detta fall en bedömning. Håller sig entreprenören inom ramen för en fackmässig bedömning borde entreprenören per definition anses ha beaktat de förhållanden som krävs. Detta var åtminstone E:s ståndpunkt genom processen. Samtidigt kan väl utan någon direkt motsättning sägas att entreprenören också måste räkna med de mest negativa förhållandena som den fackmässiga bedömningen ger anledning att befara. Själva motsättningen i parternas olika tolkningar av bestämmelsen låg tydligare uttryckt i att E hävdade att ett förfrågningsunderlag kan ge utrymme för flera olika fackmässiga bedömningar, och att en entreprenör har rätt att utgå ifrån den fackmässiga bedömning som medför lägst kostnader. B däremot, hävdade att ett förfrågningsunderlag endast ger utrymme för en enda fackmässig bedömning och att entreprenören bär risken för alla förhållanden som ryms inom ramen för denna bedömning. 1.3 HD:s avgörande och några kommentarer Så, hur besvarade HD dispensfrågan? I stycke 13 i domskälen skriver HD bland annat följande: Tillämpningen av kap. 1 8 bör utgå från samma principer som bär upp andra bestämmelser i AB 04. Som framgår av BKK:s yttrande syftar regleringen i AB 04 till ett rationellt och kostnadseffektivt genomförande av byggprojekt. Genom konkurrens mellan olika anbudsgivare som utgår från ett kalkylerbart förfrågningsunderlag ska beställaren få anbud som är jämförbara. Ett fylligt förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivarens bedömningar av förhållandena på platsen. Om förfrågningsunderlaget i stället är magert ökar utrymmet för olika bedömningar, som var och en kan anses som fackmässig. Entreprenören har då rätt att utgå från den bedömning av förhållandena som leder till den lägsta kostnaden för kontraktsarbetena [ ] Uttalandet bekräftar att ett förfrågningsunderlag kan ge upphov till olika fackmässiga bedömningar, och att entreprenören har rätt att utgå från den bedömning som leder till lägst kostnader för arbetena. Entreprenören har med andra ord rätt att räkna med de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter. E vann alltså dispensfrågan, men detta medförde inte att E vann målet. I stycke 16 och 17 skriver HD: [E] har haft att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet i detta fall förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet och att utifrån denna bedömning avgöra huruvida det var en lämplig arbetsmetod att använda det aktuella mudderverket. Vid be-
DEBATT 229 dömningen har det ankommit på [E] som entreprenör att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som varit troliga. Den dispenserade frågan ska besvaras i enlighet med det sagda. 6 Hovrätten har funnit att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella muddringsverket utan kompletterande åtgärder. Detta innebär en högre grad av sannolikhet än vad Högsta domstolen nu har uttalat ska gälla vid en fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 8. Det finns då inte anledning att göra en ny prövning av fackmässigheten i [E:s] agerande. Därför saknas skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt. Som framgår accepterade HD hovrättens bevisvärdering och konstaterade att E inte hade beaktat att det framstod som mer än troligt att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella muddringsverket utan kompletterande åtgärder. Enligt HD hade E alltså inte beaktat de förhållanden som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning av förfrågningsunderlaget. Som vi nämnde inledningsvis ska här inte göras någon mer ingående analys av HD:s avgörande, åtminstone inte med avseende på fackmässighetsbegreppet eftersom det redan har skett på annat håll. Vi övergår nu istället till artikelns huvudfråga hur förhållandet mellan 1:6 st. 3 och 1:8 ser ut och hur det påverkar tillämpningsområdet för 1:8. 2. Förhållandet mellan 1:6 st. 3 och 1:8 AB 04 2.1 Inledning HD avgränsade sig från att pröva frågan om hur bestämmelserna i 1:6 st. 3 och 1:8 förhåller sig till varandra. Denna fråga var av central betydelse i målet och har diskuterats på olika håll i doktrinen. Rättsläget rörande bestämmelserna är oklart. 7 För att sätta frågan i ett sammanhang ges här först en kort introduktion till syftena bakom regleringen i AB 04, framför allt dess första kapitel. Vi kommer därefter att inrikta oss på regleringen i 1:6 st. 3 och 1:8, för att utreda rättsläget samt bidra med vår egen ståndpunkt i frågan om hur bestämmelserna bör tolkas och tillämpa. 2.2 Syften och principer bakom regleringen i AB 04 En entreprenad upphandlas vanligen genom att beställaren upprättar ett förfrågningsunderlag på vilket ett antal entreprenörer sedan får avge anbud. Det är 6 7 HD tycks här närmast diskutera innebörden av fackmässighetsbegreppet, och hänvisningen till dispensfrågan blir därmed något förvirrande. Se t.ex. Deli, Kommersiell byggjuridik i praktiken (2012), s. 65.
230 DEBATT naturligtvis att föredra att förfrågningsunderlaget är så pass tydligt att anbudsgivarna får en bra bild över vilka arbeten som ska utföras. 8 Tanken är att alla anbudsgivare ska förstå förfrågningsunderlaget på samma sätt, så att entreprenadåtagandet inte innehåller gissningsmoment utan är kalkylerbart. Anbudsgivarna kan då avge sina anbud utifrån samma förutsättningar och under god konkurrens. Detta medför att beställaren kan jämföra anbuden lättare och välja den entreprenör som erbjuder sig att utföra arbetena till lägst pris. 9 Samtidigt medför ett mer komplett förfrågningsunderlag att parterna så långt det är möjligt kan ingå entreprenadavtalet baserat på korrekta antaganden om förutsättningarna för entreprenadens utförande. Arbeten och försvårande förhållanden som inte angetts i förfrågningsunderlaget berättigar som huvudregel entreprenören till extra ersättning. Enligt vissa hjälpregler i AB 04:s första kapitel behöver beställaren inte redogöra för förhållandena i arbetsområdet till 100 procent. Entreprenören har dock rätt att förutsätta att beställaren genom förfrågningsunderlaget lämnat åtminstone sådana uppgifter om försvårande förhållanden som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av den berörda fastigheten. 2.3 Olika sätt att tolka bestämmelserna i 1:6 st. 3 och 1:8 Som framgått föreskrivs i 1:8 att förhållandena ska antas vara sådana som kan förutsättas vid en fackmässig bedömning, om uppgifter som avser arbetsområdet saknas vid tiden för entreprenörens anbud. Av 1:6 st. 3 följer emellertid att entreprenören har rätt att förutsätta att beställaren i förfrågningsunderlaget har lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. Bestämmelserna har ett nära samband, och den fråga vi nu ska inrikta oss på är hur entreprenörens skyldighet enligt 1:8 ser ut, då beställaren underlåtit att lämna en uppgift om ett försvårande förhållande som skulle ha framgått vid en fackmässig undersökning enligt 1:6 st. 3. I entreprenadrättslig doktrin har olika meningar förts fram angående innebörden och tillämpningen av bestämmelsen i 1:6 st. 3. Enligt en åsiktsriktning innebär bestämmelsen lättnader för entreprenören på så sätt att denne har rätt att förutsätta att besvärliga förhållanden, som borde ha framkommit vid en fackmässig undersökning av fastigheten, redovisas uttömmande i förfrågningsunderlaget. Frånvaron av sådan redovisning kan entreprenören ta till intäkt för att det inte föreligger besvärliga förhållanden inom entreprenadområdet, och denne kan då basera sin kalkyl på ett antagande om att förhållandena är optimala för 8 9 Lindahl, Malmberg, Norén, Entreprenad AB 92 (1994), s. 62. Föreningen Byggandets Kontraktskommittés yttrande (aktbilaga 16) till HD i målet.
DEBATT 231 utförandet av entreprenaden. 10 Enligt en annan åsiktsriktning ska bestämmelsen inte förstås som en lättnad av detta slag för entreprenören, och beställaren anses då inte bära strikt ansvar för det arbete som utelämnade uppgifter orsakar. 11 De två åsiktsriktningarna innebär att det råder oenighet om vilken betydelse bestämmelsen i 1:6 st. 3 har för tillämpningen av regeln i 1:8. En brist enligt 1:6 st. 3 leder till att uppgifter saknas i förfrågningsunderlaget. Det är beställaren som orsakat de saknade uppgifterna. Samtidigt säger bestämmelsen i 1:8 att entreprenören ska göra en fackmässig bedömning för att fylla ut förfrågningsunderlaget om uppgifter saknas. Frågan är om 1:8 alls ska tillämpas på utelämnade uppgifter som beställaren enligt 1:6 st. 3 borde ha infogat i förfrågningsunderlaget. Annorlunda uttryckt vem bär det ekonomiska ansvaret för merarbete som orsakats av besvärliga förhållanden, när dessa förhållanden skulle ha framgått vid en fackmässig undersökning av fastigheten samtidigt som de hade framstått som troliga vid en fackmässig bedömning av förfrågningsunderlaget. Här finns kort sagt två alternativ: (i) (ii) 1:8 ska inte alls tillämpas i förhållande till uppgifter som saknas på grund av att förfrågningsunderlaget är bristfälligt i förhållande till 1:6 st. 3. Har beställaren lämnat ett bristfälligt förfrågningsunderlag ansvarar beställaren strikt för bristerna i förfrågningsunderlaget. 1:8 ska tillämpas även i förhållande till uppgifter som saknas på grund av att förfrågningsunderlaget är bristfälligt i förhållande till 1:6 st. 3. Har beställaren lämnat ett bristfälligt förfrågningsunderlag är entreprenören skyldig att i viss utsträckning läka bristerna i förfrågningsunderlaget genom sin fackmässiga bedömning. 2.4 Om vad som kan utläsas av HD:s avgörande I en artikel i tidskriften Ny Juridik skriver docent Niklas Arvidsson och professor Per Samuelsson att Gotlandsdomen tycks ge stöd för alternativ (ii). 12 Vi håller med författarna om att HD:s tillämpning av 1:8 ligger i linje med detta alternativ. HD gjorde aldrig gjorde någon prövning av om förfrågningsunderlaget uppfyllde kravet enligt 1:6 st. 3, vilket borde ha skett vid en tillämpning enligt alternativ (i). Istället prövade domstolen huruvida entreprenören hade gjort en fackmässig bedömning av det förfrågningsunderlag som fanns tillgängligt. HD 10 11 12 Se Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, några centrala frågor i AB 04 (2011), s. 24, 26 och 28. Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet synpunkter med anledning av Gotlands-domen. Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet synpunkter med anledning av Gotlands-domen.
232 DEBATT gör även följande uttalanden i stycke 13 och 14, vilket skulle kunna tolkas som ett ställningstagande för alternativ (ii): Ett fylligt förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivarens bedömningar av förhållandena på platsen. Om förfrågningsunderlaget i stället är magert ökar utrymmet för olika bedömningar, som var och en kan anses som fackmässig [ ] En fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 8 innefattar en genomgång av tillgängligt underlag, varvid de risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras. Situationer kan dock tänkas där ett förfrågningsunderlag är magert trots att det innehåller de uppgifter som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten. Vi är skeptiska till om uttalandet och HD:s tillämpning ska uppfattas på så sätt att HD avsett att slå fast hur 1:8 ska tolkas i förhållande till 1:6 st. 3. Frågan omfattades inte av HD:s prövningstillstånd och lyftes knappast heller tydligt fram i domskälen, vilket borde ha skett om HD avsett att ge ett prejudikat i en så betydelsefull fråga. Enligt vår uppfattning får rättsläget därför fortfarande betraktas som oklart. 3. Diskussion rörande tolkningen och tillämpningen av 1:6 st. 3 och 1:8 Den fråga som återstår att besvara i denna artikel är vilket av alternativ (i) och (ii) som vi förordar. Låt oss börja med att diskutera alternativ (ii) för att se om detta harmonierar med regleringen i AB 04. För att konkretisera diskussionen kan vi utgå från följande citat, som är hämtat ur Arvidssons och Samuelssons artikel. Anta att B underlåtit att lämna en uppgift om ett föreliggande sakförhållande X, som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning. Bestämmelsen i 1:6 tredje stycket innebär då inte att B svarar för X. Däremot inskränker frånvaron av uppgiften omfånget hos det informationsunderlag som E har att utgå från vid sin bedömning enligt 1:8 och minskar därigenom E:s risksfär, samtidigt som B:s ökar genom att uppgifter om sakförhållandet X saknas. Kravet på fackmässig bedömning i det enskilda fallet är alltså helt betingat av det underlag som B tillhandahållit. E har rätt att hysa tillit till att detta material är framtaget efter en fackmässig undersökning. 13 Som vi uppfattar ovanstående utgör det ett ställningstagande för en tillämpning enligt alternativ (ii) 1:8 ska tillämpas även i förhållande till sådana utelämnade uppgifter som beställaren borde ha lämnat enligt 1:6 st. 3. Som framgår av citatet svarar beställaren enligt denna ståndpunkt inte för det merarbete som orsakats av den utelämnade uppgiften X. Men, om beställaren inte svarar för den 13 Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet synpunkter med anledning av Gotlands-domen.
DEBATT 233 utelämnade uppgiften om sakförhållandet X, vad ska det då anses innebära att entreprenören enligt 1:6 st. 3 har rätt att hysa tillit till att förfrågningsunderlaget innehåller uppgifter om just sådana sakförhållanden som X utgör? Arvidsson och Samuelsson tycks inte anse att entreprenören ska kunna förlita sig på fullständigheten i de lämnade uppgifterna. Och att entreprenören inte behöver kontrollera riktigheten i de uppgifter som beställaren lämnat följer redan av 1:6 st. 1. 14 Möjligen tolkar författarna 1:6 st. 3 som enbart innebärande att en anbudsgivande entreprenör inte själv bär något strikt ansvar för uppgifter som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten. Att samtliga anbudsgivare inte ska behöva företa egna fackmässiga undersökningar av en berörd fastighet framstår dock som självklart. En sådan ordning vore oförsvarlig från ekonomisk synpunkt. Och att detta vore den enda innebörden av 1:6 st. 3 stämmer enligt vår uppfattning inte heller särskilt bra överens med ordalydelsen i bestämmelsen, som avser omfattningen av de uppgifter som beställaren förutsätts lämna i förfrågningsunderlaget. Alternativ (ii) tycks dessutom öppna dörren för materiellt otillfredsställande resultat. Målsättningen med den ekonomiska riskfördelningen mellan parterna måste förstås vara att entreprenören ska få betalt för de arbeten som utförs. Alternativ (ii), som ger beställaren en möjlighet att utelämna uppgiften om sakförhållandet X, medför såvitt vi kan se att beställaren ges en möjlighet att övervältra den ekonomiska risken för X på entreprenören. Anta till exempel att en beställare av en muddringsentreprenad utför ett antal jordbergsonderingar vid sin fackmässiga undersökning av fastigheten. Vissa jordbergsonderingar utvisar lerbotten, medan andra utvisar hårt kalkberg. Om beställaren inte strikt bär det ekonomiska ansvaret för sådana förhållanden som borde ha framgått vid en fackmässig undersökning, kan beställaren välja att endast redovisa en begränsad del av uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Beställaren kan till exempel redovisa samtliga jordbergsonderingar som utvisar lerbotten, men endast ett fåtal av de jordbergsonderingar som utvisar hårt kalkberg. Där beställaren nu utelämnat uppgifter kommer försiktiga anbudsgivare att kalkylera med hårt kalkberg, medan andra anbudsgivare kalkylerar med lerbotten. Den billigaste entreprenören (som kalkylerat med lerbotten) vinner anbudsgivningen. När denne senare kräver ersättning för likställt ÄTA-arbete på grund av det hårda kalkberg som inte framgick av förfrågningsunderlaget kan beställaren, med hänvisning till 1:8 samt anbuden från de mer försiktiga anbudsgivarna, påstå att entreprenören borde ha räknat med kalkberget. Beställaren kan på detta sätt undvika att behöva betala för kalkbergets borttagande. Vill entreprenören ha betalt får denne 14 Det kan noteras att bestämmelsen i 1:6 st. 1 anger att part ansvarar för riktigheten i lämnade uppgifter. Beställaren är visserligen inte part vid tiden för förfrågningsunderlagets upprättande, men kommer däremot att vara det då tvist uppstår. Bestämmelsen förutsätts i allmänhet vara tillämplig även på de uppgifter beställaren lämnat i förfrågningsunderlaget, se t.ex. Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, s. 24, samt Johansson, Entreprenadjuridiska uppsatser (2008), s. 19.
234 DEBATT stämma beställaren, med den ekonomiska risk som det innebär. Detta rimmar illa med de syften som ligger bakom regleringen i AB 04. Låt oss nu istället se till alternativ (i), som innebär att någon prövning enligt 1:8 inte ska ske avseende sådana uppgifter som beställaren borde ha lämnat i förfrågningsunderlaget enligt 1:6 st. 3. Ståndpunkten skulle kunna uttryckas på så sätt att utelämnade uppgifter i förhållande till 1:6 st. 3 inte är saknade i den bemärkelse som avses i 1:8. 15 Alternativ (i) vinner tolkningsmässigt stöd i Byggandets Kontraktskommittés ( BKK ) kommentar till bestämmelsen i 1:6 st. 3: Entreprenören har i anbudsskedet rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. Exempelvis har entreprenören rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta ej angetts i förfrågningsunderlaget. BKK:s kommentar tycks inte lämna något utrymme för att en bedömning enligt 1:8 ska ske, ens om ett förfrågningsunderlag avser renoveringen av en hustyp där asbest är mycket vanligt förekommande. Har beställaren inte angett någon förekomst av asbest behöver entreprenören inte räkna med detta, även om en fackman skulle bedöma förekomsten av asbest som trolig baserat på informationen i förfrågningsunderlaget. 16 Ser vi därefter till den materiella effekten av alternativ (i) innebär det att beställaren förlorar ett incitament att överlämna ett knapphändigt förfrågningsunderlag. Detta bidrar till mer informerade anbudsgivare, som kan lämna anbud anpassade till de faktiska förutsättningarna för entreprenadens utförande. I förlängningen gynnas beställare av detta, eftersom det blir lättare att jämföra anbuden och eftersom det medför en mer effektiv konkurrens mellan anbudsgivarna. Parterna kommer kort sagt att i betydligt högre utsträckning veta vad de avtalat om och vad beställaren ska betala för, vilket minskar kostnaderna för entreprenaders utförande och minimerar risken för tvister. I och med denna tolkning och tillämpning av 1:6 st. 3 och 1:8 ges en tydligare spelplan för aktörerna, genom att riskerna läggs på den part som har störst möjlighet att hantera dem. Lösningen innebär inte att gränsen alltid tydligt kommer kunna dras för det ansvar som åligger beställaren respektive entreprenören. 15 Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, s. 28. För tydlighetens skull kan nämnas att detta inte förtar betydelsen av 1:8. Även om beställaren lämnat alla uppgifter som borde ha framgått vid en fackmässig undersökning, och därmed uppfyllt kravet i 1:6 st. 3, finns det utrymme för att förfrågningsunderlaget inte ger en heltäckande beskrivning av förhållandena. En fackmässigt utförd markundersökning innebär till exempel inte att beställaren gräver upp all mark på fastigheten för att undersöka exakt hur mycket berg som förekommer på området. Istället utförs provborrningar vilka entreprenören utgår ifrån då entreprenören, i enlighet med 1:8, gör en fackmässig bedömning av mängden berg mellan borrpunkterna. 16 Även föredraganden i HD tycks uppfatta bestämmelserna på detta sätt, se NJA 2015 s. 3, stycke 8 och 9 i föredragandens betänkande.
DEBATT 235 Vilka uppgifter som enligt 1:6 st. 3 borde ha framgått av en beställares förfrågningsunderlag kommer fortfarande att vara en bedömningsfråga. Likaså vilka förutsättningar en entreprenör borde ha kalkylerat med, då uppgifter verkligen saknats enligt 1:8. Och även om ett förfrågningsunderlag i vissa avseenden är bristfälligt enligt 1:6 st. 3, kommer entreprenören behöva förstå och räkna med sådant som trots allt framgår av förfrågningsunderlaget. Bedömningsfrågor rörande ansvarsfördelningen mellan beställaren och entreprenören för okända förhållanden kan alltså inte helt undvikas. Men det får beklagas att HD inte tog tillfället i akt att ge branschen ett tydligt prejudikat, åtminstone beträffande frågan hur 1:8 ska tillämpas i förhållande till sådana uppgifter som beställaren förutsätts ha lämnat enligt 1:6 st. 3. Hans Dahlberg Kolga & Erik Odelberg