2 Elektroniska avtal i internationell handel Bo Thomaeus, advokat och delägare, Gärde Wesslau Advokatbyrå Kan elektroniska avtal användas i internationell handel? Svaret på frågan är ja, men det finns situationer där en svensk part gör bäst i att fortfarande iaktta viss försiktighet. Det kan tyckas att några problem egentligen inte borde föreligga på 2010-talet, samtidigt är fallgroparna ändå få med tanke på hur många och skiftande avtal som ryms inom begreppet internationell handel. Internationell handel har ökat markant de senaste 40 åren. Detta inte minst eftersom världen blivit betydligt mer tillgänglig i takt med att användandet av elektronisk kommunikation ökat. En kinesisk legotillverkare kan via internet ta emot beställning, specifikationer samt allt övrigt som uppdraget kräver och, i vart fall i teorin, börja producera varor åt ett svensk bolag samma dag som kontakten togs. Förutsätter vi att leverans sker i tid, specifikationen uppfylls och betalningen utförs finns inga juridiska skäl för parterna att någonsin kommunicera med varandra annat än via legotillverkarens hemsida. Gissningsvis sluts inte den breda massan förhandlade avtal i internationell handel riktigt så avskalat som skisserats ovan. De flesta parter föredrar antagligen att träffas personligen eller åtminstone kommunicera per telefon vid något tillfälle för att därefter använda framförallt e-post i arbetet med att förhandla avtalet färdigt. När det kommer till tid för avtalsslut utväxlar parterna sedan undertecknade avtal, antingen personligen eller via brev. Motiven till detta förfarande är sannolikt alltifrån att skapa underlag för att bättre kunna riskbedöma motparten, till att beteendet utgör en rest från en tid där det helt enkelt inte fanns några andra alternativ. Dessutom är det antagligt att osäkerheten om vad som juridiskt krävs för att få till stånd ett avtal påverkar beteendet högst påtagligt.
26 Elektroniska avtal i internationell handel Även om avtalsvillkoren i sig oftast ses som huvudfrågan för avtalet påföljd vid dröjsmål, begränsning av skadeståndsansvar, etc. är egentligen den grundläggande frågan om avtalet som träffats skyddas av rättsordningen på ett sådant vis att en part i slutänden kan ta del av alla rättigheter eller, omvänt, kan tvingas prestera alla skyldigheter som avtalet ger. Att behandla frågan om elektroniska avtal kan användas i internationell handel blir därmed att närmast bedöma sannolikheten för att en domstol eller skiljenämnd i ett visst land kommer att upprätthålla ett sådant avtal. Internationell harmonisering Precis på samma vis som handeln mellan Stockholm och Göteborg underlättas av att samma lagar gäller för de båda städerna, underlättas självfallet handeln mellan t.ex. Sverige och Tyskland om ramarna för handeln är samordnade. Redan under nationernas förbund instiftades det internationella institutet UNIDROIT med ändamål att harmonisera privaträtten och särskilt internationell handel. Detta görs via utkast till modellagar och konventioner samt framtagande av utkast till avtalsvillkor. Störst genomslag har onekligen the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts erhållit. Principerna som är lika mycket ett fullgott utkast till modellag som ett standardavtal kom ut första gången 1994 och finns nu i version 2010. Parter i såväl nationell som internationell handel kan välja att låta sitt avtal omfattas av principerna genom att ange i avtalet att så ska vara fallet. UNIDROIT Principles 2010 är öppet för elektroniska avtal. I artikel 1.1 anges att inget i principerna kräver att en rättshandling skall ske eller bekräftas i viss form. Dessutom ska enligt artikel 1.11 uttrycket skriftligt innebära all form av kommunikation som sparar informationen och kan återges. Trots ovan är det inte så lätt att alla parter vars avtal regleras av principerna kan utgå från att elektroniska avtal godkänns av rättsordningen i en viss stat. Anledningen till detta är paradoxalt nog ett annat och mycket större harmoniseringsarbete, nämligen det inom UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law. UNCITRAL är ett organ inom FN med uppdrag att på samma sätt som UNIDROIT modernisera och harmonisera internationell handel. Arbetet sker främst via framtagande av konventioner och modellagar. UNCITRAL kan i sig självt inte binda en stat till något, utan deltagande sker genom att
Internationella varuköp CISG 27 staten ansluter sig till konventionen eller stiftar lagar i överenstämmelse med föreslagen modellag. En av de konventioner som fått störst effekt är Förenta nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp CISG. Konventionen är betydligt mer långtgående från ett harmoniseringsperspektiv eftersom den tillskillnad från UNIDROIT Principles är stater och inte parterna själva som i förstaläget väljer om reglerna ska tillämpas eller inte. Internationella varuköp CISG CISG trädde i kraft 1988 internationellt och för svenskt vidkommande året senare. Från början gjorde dock Sverige tillsammans med de nordiska grannländerna en reservation till att omfattas av CISG:s avdelning II. Reservationen har återkallats och artiklarna 1 88 och 100 gäller sedan den 1 december 2012 som lag i Sverige. Konventionen har hittills ratificerats av 78 länder och omfattar alla för världshandeln viktiga stater med undantag för Brasilen, England, Hongkong, Indien, Sydafrika och Taiwan (Brasilen har dock under hösten 2012 beslutat anta CISG, men någon dag för anslutning är inte satt). För svenskt vidkommande omfattas elva av våra tolv största export- och importmarknader av CISG än en gång med England som undantag. CISG är tillämplig på avtal om köp av varor mellan parter med affärsställen i skilda stater antingen när dessa stater omfattas av CISG eller när internationellt privaträttsliga regler eller parternas lagval leder till att lagen i en sådan stat skall tillämpas. Om S med affärsställe i Sverige beställer varor från T med affärsställe i Tyskland, kommer CISG att gälla för deras avtal eftersom både Sverige och Tyskland omfattas av CISG. Detsamma gäller om E med affärsställe i England beställer varor från Ö med affärsställe i Österrike, trots att England är ett av få länder inom EU som inte tillträtt konventionen. Detta eftersom internationellt privaträttsliga regler normalt leder till att österrikisk lag ska tillämpas på avtalet. Österrike omfattas av CISG och CISG är därmed en del av den österrikiska nationella lagstiftningen. CISG blir även tillämplig om Ö med affärsställe i Österrike köper varor från E med affärsställe i England för det fall parterna i en lagvalsklausul anger att deras avtal ska regleras av österrikisk rätt. I detta fall kan man närmast säga att CISG har valts indirekt eftersom sannolikt flertalet parter oftast inte ens reflekterar över att CISG blir tillämplig. Parterna
28 Elektroniska avtal i internationell handel kan självfallet göra ett direkt val och i avtalet ange att CISG ska tillämpas. Dessutom står det parterna fritt att i avtalet ange att CISG inte ska tillämpas. Utgångspunkten i CISG är, precis som för UNIDROIT Principles 2010, att det inte ska föreligga något krav på särskild form för vare sig avtalsslutande eller för att styrka innehållet i ett träffat avtal. Huvudregel, som framgår av artikel 11, är därmed att ett köpeavtal inte behöver ingås eller bekräftas i skriftlig form och därtill inte behöver uppfylla något annat formkrav. Elektroniska avtal är därmed enligt huvudregeln precis som andra muntliga och skriftliga avtal fullt giltiga enligt CISG. Det finns emellertid undantag från artikel 11. Ett fåtal stater Argentina, Armenien, Chile, Litauen, Paraguay, Ryssland, Ukraina, Ungern och Vitryssland har gjort en reservation beträffande formkravet. Detsamma gällde för Kina som dock återkallat sin reservation med verkan den 1 augusti 2013 (Lettland har gjort motsvarande återkallse med verkan den 1 juni 2013). Vid handel med dessa länder gäller därmed enligt artikel 12 att de bestämmelser i CISG som tillåter att avtal ingås, ändras eller upphör genom överenskommelse i annat än skriftlig form eller att anbud, accept eller någon annan viljeförklaring görs i annat än skriftlig form, inte är giltiga. Det står dessutom inte parterna fritt att inskränka eller ändra verkan av artikeln, vare sig direkt genom att avtala att formkravet inte gäller, eller indirekt genom att t.ex. avtala att UNIDROIT Principles 2010 och dess fria formbestämmelse ska gälla för avtalet. Skriftlig form betyder enligt CISG normal text på papper, se bl.a. Rajski (1987 s. 128 f.). Dessutom anges direkt i artikel 13 att uttrycket skriftlig även omfattar telegram och telex. Kommunikationsmedlen ovan används knappt i dag och har för svenskt vidkommande kommit att i huvudsak förknippas med gratulationsmeddelanden vid bröllop samt andra högtidsdagar. CISG i grundversion 1980 är således långtifrån lika modern som UNIDROIT Principles i version 2010 och skillnaden mellan en konvention som tillträds av stater och regler/principer som ges ut av ett institut är därmed relativt tydligt. Dessutom är det till och med så att kommunikationsmedlen hade förändrats redan när CISG trädde i kraft internationellt 1988. Telegram och telex användes i betydligt lägre omfattning än när CISG togs fram under 1970-talet och det nya/moderna medlet var telefax, något som således lämnats utanför den uttryckliga definitionen av skriftligt form i artikel 13. Det går inte att utläsa något mer än ovan beträffande elektroniska avtal. Utgångspunkten är följaktligen att dessa är fullt giltiga utom i de fall där en
Internationella varuköp CISG 29 part har sitt affärsställe i en stat som avgivit en reservation om formkravet. Vid handel med dessa länder ska avtal ingås skriftligt det vill säga på papper eller via telegram och telex. Det går dock att med hög grad av sannolikhet utvidga tillämpningsområdet något ytterligare. Enligt artikel 7 ska det vid tolkningen av CISG tas hänsyn till CISG:s internationella karaktär och till behovet av att främja en enhetlig tillämpning av konventionen. Därtill ska frågor som regleras i CISG, men som inte uttryckligen har lösts i den, lösas i enlighet med de allmänna principer som CISG är grundad på. En domstol eller skiljenämnd som ska tillämpa CISG har därmed att i enlighet med ovan beakta bland annat andra staters domstolsavgörande och skiljedomar beträffande CISG. Sådan praxis rapporteras och sammanställs årligen i the UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods. En nationell domstol har via CISG ingen nationell lagstadgad skyldighet att följa den internationella praxisen, men domstolen begår egentligen samma fel om den inte beaktar praxisen som om den skulle välja att inte tillämpa valfri annan bestämmelse i CISG. För mer utförlig diskussion se bl.a. Baasch Andersen, G. Mazzotta & Zeller (2010) under rubriken The Nature of CISG Case Law: The Key to Uniformity and Many Persuasive Examples for Counsel to Draw from. Beträffande vad som avses med skriftlig form i artikel 13 finns i huvudsak ett rättsfall återgivet. Det är dock intressant eftersom domstolen i fråga om uppsägning av ett hyresavtal via telefax i enlighet med nationell lagstiftning förklarade att om CISG hade varit tillämplig, skulle telefax anses vara giltigt på grundval av artikel 13 (Oberster Gerichtshof, Österrike, 2 juli 1993). Något egentligt motiv till detta ställningstagande gavs inte av domstolen, men det är antagligt att telefax ansågs vara ett sådant nära besläktat kommunikationsmedel till telegram och telex att något annat gärna inte kunde anses gälla. Det är dessutom fullt möjligt att avsaknaden av rapporterade domstolseller skiljeavgöranden beträffande vad som avses med skriftlig form enkelt förklaras av att det av parterna och domstolen eller nämnden uppfattas som så pass självklart att t.ex. ett telefax utgör skriftlig form att ingen av parterna, och därmed än mindre domstolen eller nämnden, skulle få för sig att resa en invändning baserat på att skriftligt formkrav inte uppfyllts via telefax, se Wu (Nordic Journal of Commercial Law 2/2005) och avgörandet CIETAC Arbitration Award, Kina, 26 juni 1997 som båda talar för
30 Elektroniska avtal i internationell handel att det kinesiska skiljedomsinstitutet inte ser något hinder med att räkna telefax som skriftlig form enligt CISG). Det ovan, och inte minst internets framväxt under 1990-talet, blev även utgångpunkten för det första av för närvarande elva uttalanden från International Sales Convention Advisory Council (CISG-AC) benämnt CISG -AC Opinion No 1, Electronic Communications under CISG, 15 augusti 2003. (Den svenska översättningen uttalande används här likt i bl.a. Ramberg & Herre (2004). Översättningen är dock något haltande alltsedan CISG-AC utöver Opinion även publicerat CISG-AC Declaration No. 1, The CISG and Regional Harmonization, 3 August 2012). CISG-AC är en sammanslutning med syfte att främja en enhetlig tillämpning av CISG och gör i linje med CISG artikel 7 uttalanden i frågor om hur bestämmelser i konventionen ska tillämpas och tolkas. CISG-AC är ett privat initiativ och därmed inte initierat eller direkt sanktionerat av något officiellt organ. De akademiker som ingår i gruppen deltar inte heller på sina respektive länders mandat. Samtidigt utgör gruppens medlemmar något av den samlade auktoriteten i världen inom internationell handel i allmänhet och CISG i synnerhet, varför en domstol eller skiljenämnd bör ha svårt att frångå innehållet i uttalandena med mindre än att mycket goda skäl föreligger. För vidare diskussion se bl.a. Karton & de Germiny (Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 1/2009, s. 71 90). Enligt CISG-AC:s uttalande nr 1 får avtal ingås och bekräftas via elektronisk kommunikation. Därtill inbegriper uttrycket skriftligt all elektronisk kommunikation som kan hämtas i läsbar form. I uttalandet konstateras att syftet med CISG:s artikel 11 är att just säkerställa att det inte ska finnas några skriftliga formkrav vid avtalsslutande och genom att inte föreskriva något formkrav möjliggör CISG att parterna kan sluta avtal på elektronisk väg. Vidare uppfylls grundförutsättningen för skriftligt så länge den elektroniska kommunikationen kan fullgöra samma funktioner som ett pappersbudskap nämligen möjligheten att spara och hämta upp meddelandet, samt att kunna förstå och uppfatta det. Om parterna därmed inte själva har begränsat vad som ska avses med uttrycket skriftligt, bör det enligt CISG-AC finnas en presumtion för att elektronisk kommunikation ingår i begreppet. CISG-AC anger uttryckligen att uttalandet inte behandlar reservationen beträffande formkravet men att det å andra sidan inte ålägger stater som har gjort ett sådant förbehåll några begränsningar vad avser uttalandets tillämplighet.
Fortsatt harmonisering 31 Till vidare stöd för sin uppfattning anförde CISG-AC den modellag om elektronisk kommunikation som arbetats fram inom UNCITRAL. Modellagen har senare kommit att efterträdas av en konvention om användning av elektronisk kommunikation i internationella avtal. Konventionen har trätt ikraft den 1 mars 2013 efter att ha ratificerats av tre stater. Fortsatt harmonisering Om CISG får anses vara dåtid vad avser elektroniska avtal, är UNCITRAL:s modellag och den efterträdande konventionen om användning av elektronisk kommunikation i internationella avtal en del av framtiden. Den nya konventionen är tillämplig på all elektronisk kommunikation, dvs. alla rättshandlingar en part vidtar genom elektroniska, magnetiska, optiska eller liknande kommunikationssätt i samband med att ett avtal sluts eller fullgörs. Precis som CISG gäller konventionen mellan parter med affärsställen i skilda stater när dessa stater omfattas av konventionen eller när internationellt privaträttsliga regler eller parternas lagval leder till att lagen i en konventionsstat skall tillämpas. Beträffande formkrav anges i konventionens artikel 9 att det inte föreligger något krav på särskilt form för hur kommunikation eller avtal görs eller styrks och att där en lag kräver att något är skriftligt uppfylls det kravet så länge som den elektroniska informationen kan tas del av i efterhand. Kriteriet överensstämmer således väl med den definition som används i UNIDROIT Principles och CISG-AC:s uttalande. Medan CISG endast gäller för varuköp, gäller konventionen för alla former av avtal. Dessutom tar konventionen höjd för bland annat CISG genom att presumera att konventionens villkor ska gälla även för tidigare konventioner som den staten redan omfattas, eller kommer att omfattas, av. I skrivandet stund gäller konventionen endast för tre stater Dominikanska republiken, Honduras och Singapore. Av intresse är dock att Ryssland som är den för internationell handeln viktigaste reservationsstaten enligt CISG är en av de stater som undertecknat konventionen. Om eller när Ryssland tänkt tillträda konventionen är inte känt, men det faktum att undertecknandet skett utan att Ryssland gjort en i och för sig möjlig reservation mot den presumtion att konventionen ska gälla framför CISG får tolkas som tecken på att Rysslands hållning i detta avseende är att på väg att ändras. Det hittills svala intresset för konventionen förklaras sannolikt till stor del av att flera länder antingen omfattas av CISG eller redan instiftat natio-
32 Elektroniska avtal i internationell handel nella lagar baserade på den tidigare modellagen. Det sistanämnda gäller för t.ex. Hongkong, Indien, Sydafrika och Taiwan (UNCITRAL Status respektive Taiwan Ministry of Economic Affairs). Därtill omfattas alla länder inom EU av direktiv 1999/93/EG om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer vilket för CISG-undantaget Englands del implementerades i the Electronic Communications Act 2000. Även om varken direktivet eller den engelska implementeringen direkt behandlar giltigheten av ett elektroniskt avtal, ansågs inte några hinder för avtal i denna form existera enligt UK Law Commissions utredning (2001 s. 16). Elektroniska avtal kan användas Sammantaget gäller att elektroniska avtal definitivt kan användas vid köp av varor mellan ett svenskt bolag och ett bolag med affärsställe i någon av de nära 70 andra CISG-stater som inte gjort en reservation beträffande formkravet. Trots att en motsvarande konvention saknas beträffande kommersiella tjänster eller andra näraliggande typer av avtal, föreligger starka skäl att utgå från att även dessa avtal kommer att upprätthållas av en stat som en gång accepterat att något formkrav inte ska föreligga i internationell handel. Elektroniska avtal är via nationella regler giltiga vid all handel med t.ex. England, Hongkong, Indien och Taiwan trots att dessa stater inte omfattas av CISG. För de CISG-stater som gjort en reservation beträffande formkravet bör elektroniska avtal fungera eftersom de uppfyller samma krav som kan ställas för vad som avses med skriftlig form i CISG. Ett svenskt bolag måste dock iaktta viss försiktighet med elektoriska avtal i handel med reservationsländerna eftersom bedömningen i slutänden görs av en domstol eller skiljenämnd. Vid en prövning ska förvisso praxis som öppnar upp för en vidare definition av uttrycket skriftligt, annan internationell harmonisering som UNCITRAL:s modellag och den efterföljande konventionen, allmänna internationella principer som UNIDROIT Principles 2010 och doktrinuttalanden som t.ex. det från CISG-AC beaktas, men något fullständig säkerhet för ett visst utfall finns inte. Om forumet är i Sverige kommer gissningsvis domstolen eller nämnden att anse skriftlighetskrav uppfyllt via elektroniska avtal, medan ett motsvarande beslut är mer svårvunnet om forumet istället är i reservationslandet
Källförteckning 33 (beträffande frågan om reservationen enligt artikel 12 och 96 ska gälla när tvistens forum är i en icke reservationsstat, se UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, Article 12, under rubriken Sphere of application and effects för diskussion jämte anförd doktrin och praxis). Detta lämnar förvisso frågetecken om för världshandeln betydelsefulla länder som Brasilen och Ryssland, men eftersom Brasilen snart tillträder CISG och Ryssland ser ut att luckra upp sitt skriftlighetskrav blir de få fallgropar som ändå finns för elektroniska avtal i internationell handel med all sannolikhet färre och färre. Källförteckning litteratur Baasch Andersen, C., Mazzotta, F., Zeller, B. (2010), A Practitioner s Guide to the CISG, Juris Net Llc, tillgänglig på <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/andersen-mazzotta-zeller.html>. Rajski, J., Bianca, C. M., Bonell, M. J. (1987), Commentary on the International Sales Law, tillgänglig på <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/rajski-bb13.html>. Karton, JDH., & De Germiny, L., Can the CISG Advisory Council Affect the Homeward Trend, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration (1/2009), tillgänglig på <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/karton-germiny.html>. Ramberg, J., Herre, J. (2004), Internationella köplagen (CISG). En kommentar. 2 uppl., Norstedts Juridik. Wu, D., CIETAC s Practice on the CISG, Nordic Journal of Commercial Law (2/2005), tillgänglig på <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/wu.html>. övrigt CISG-AC Opinion No 1, Electronic Communications under CISG, 15 augusti 2003, tillgänglig på < http://www.cisgac.com/>. CISG-AC Declaration No. 1, The CISG and Regional Harmonization, 3 August 2012, tillgänglig på < http://www.cisgac.com/>. Taiwan Ministry of Economic Affairs, Use and Validity of Electronic Documents and Electronic Signatures, tillgänglig på <http://gcis.nat.gov.tw/eclaw/tjk/english/tjk_tw_ HotNewsView.asp?sno=OP]QkR>. UK Law Commission (2001), Electronic Commerce: Formal Requirements in Commercial Transactions, tillgänglig på <http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/electronic_ Commerce_Advice_Paper.pdf>. UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, Article 12, tillgänglig på <http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/ digests/cisg.html>.
34 Elektroniska avtal i internationell handel UNCITRAL, Status UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, tillgänglig på http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996model_status.html rättsfall CIETAC Arbitration Award, Kina, 26 juni 1997, tillgängligt på http://cisgw3.law.pace. edu/cases/970626c1.html Oberster Gerichtshof, Österrike, 2 juli 1993, tillgänglig på <http://www.unilex.info/case. cfm?pid=1&do=case&id=165>.