Barnets ršttigheter utifrœn barnets rštt att komma till tals

1 Juridiska institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgs universitet Juristlinjen TillŠmpade studier 20 pošng HT 1998 Barnets ršttigheter utifrœn barnets rštt att komma till tals Av: Catarina Carlsson Handledare: Professor Lotta WesterhŠll

2 INNEH LLSF RTECKNING 2 F RKORTNINGAR 5 1 INLEDNING 6 1.1 Syfte och avgršnsning 6 1.2 Metod och disposition 6 2 HISTORIK 8 2.1 AllmŠnt 8 2.2 Barnlagstiftningens utveckling 8 2.3 Konventionernas utveckling 9 3 TALER TT OCH R TT ATT I VRIGT KOMMA TILL TALS 10 3.1 AllmŠnt om talerštt 10 3.2 Barnkonventionens artikel 12 10 4 V RDNAD OCH UMG NGE 12 4.1 Reformarbetet 12 4.2 VŒrdnadens innebšrd 13 4.3 Vem Šr VŒrdnadshavare? 13 4.4 UmgŠngesrŠtt 14 4.5 Samarbetssamtal 15 4.6 VŒrdnads- och umgšngesavtal 15 5 TALER TT I M L OM V RDNAD OCH UMG NGE 15 5.1 Tidigare fšrslag om talerštt fšr barn 15 5.2 TalerŠtt i frœgor om vœrdnad 17 5.2.1 FšrŠldrarnas talerštt 17 5.2.2 SocialnŠmndens talerštt 17 5.2.3 Barnets rštt att komma till tals 17 5.3 TalerŠtt i frœgor om umgšnge 18 5.3.1 FšrŠldrarnas talerštt 18 5.3.2 SocialnŠmndens talerštt 18 5.3.3 Barnets rštt att komma till tals 18 5.4 Egna kommentarer 19

3 6 F RFARANDET I M L OM V RDNAD OCH UMG NGE 20 6.1 AllmŠnt om ršttegœngsbestšmmelser i mœl om vœrdnad och umgšnge 20 6.2 Domstolens utredningsskyldighet 20 6.2.1 Skyldigheten att ta hšnsyn till barnets vilja 20 6.2.2 Hšrande av barnet infšr domstolen 21 6.2.3 Barnets vilja i praxis 22 6.3 Interimistiska beslut 23 6.4 Egna kommentarer 24 7 TALER TT I M L OM VERKST LLIGHET AV AVG RANDEN OM V RDNAD ELLER UMG NGE 25 7.1 AllmŠnt om verkstšllighet 25 7.2 TalerŠtt 25 7.2.1 Barnets rštt att komma till tals 25 7.3 Domstolens skyldighet att ta hšnsyn till barnets vilja 26 7.4 Barnets vilja i praxis 27 7.5 Egna kommentarer 28 8 TALER TT I ANDRA FAMILJER TTSLIGA M L OCH RENDEN 29 8.1 Faderskap 29 8.2 UnderhŒllsbidrag 30 8.3 Fšrmynderskap m m 30 8.4 Adoption 30 8.5 Namn 31 8.6 Egna kommentarer 31 9 TALER TT I SOCIALA M L 33 9.1 AllmŠnt 33 9.2 TalerŠtt 33 9.2.1 Barnets talerštt 34 9.2.2 Barnets rštt att i švrigt komma till tals 34 9.3 Barnets vilja i praxis 35 9.4 Egna kommentarer 36 10 R TTEN TILL DELAKTIGHET OCH INFLYTANDE I SAMH LLET 37 10.1 Inledning 37

4 10.2 Ungdomars delaktighet i politiken 37 10.3 Barns och ungdomars delaktighet och inflytande i kommunerna 38 10.4 Elevers rštt till inflytande 40 10.4.1 AllmŠnt 40 10.4.2 Elevinflytande i skolan 40 10.5 Egna kommentarer 41 11 SAMMANFATTNING, KOMMENTARER OCH SLUTSATSER 42 K LLF RTECKNING 47

5 Fšrkortningar BO Barnombudsmannen BrB Brottsbalken BvL BarnavŒrdslagen Ds Departementspromemoria f. Fšljande sida ff. Fšljande sidor FB FšrŠldrabalken FN Fšrenta Nationerna HD Hšgsta domstolen JO Justitieombudsmannen LR LŠnsrŠtten LU Lagutskottet LVU Lag (1990:52) om vœrd av unga NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition RegR RegeringsrŠtten RH RŠttsfall frœn hovrštterna R RegeringsrŠttens rsbok SFS Svensk fšrfattningssamling SoL SocialtjŠnstlagen (1980:620) SOU Statens offentliga utredningar

6 1 Inledning FšrŠldrar har lšnge ansetts ha en naturlig rštt att bestšmma šver sina barn. Det Šr fšrst under de senaste Œrtiondena som barnets stšllning i samhšllet pœ allvar stšrkts genom lagstiftning. DŠrmed har de kommit att betraktas som sjšlvstšndiga individer med egna ršttigheter. Fšrst Œr 1979 fick vi t ex ett totalt fšrbud mot att aga barn. Tillkomsten av FN:s konvention om barnets ršttigheter (Barnkonventionen) tror jag Šr viktig fšr den fortsatta utvecklingen pœ omrœdet. Den artikel i Barnkonventionen som framfšrallt kommit att intressera mig, Šr den om att barn har en rštt att komma till tals i alla frœgor som ršr dem (art 12), d v s bœde i frœgor som ršr talerštt i domstol och i švriga frœgor dšr barn kan ha en uppfattning. Artikelns innebšrd utgšr en central del av uppsatsen och tanken med att presentera artikeln redan i inledningen Šr att man skall ha artikel 12 i Œtanke nšr uppsatsen lšses. Artikel 12 1. Konventionsstaterna skall tillfšrsškra det barn som Šr i stœnd att bilda egna Œsikter rštten att fritt uttrycka dessa i alla frœgor som ršr barnet, varvid barnets Œsikter skall tillmštas betydelse i fšrhœllande till barnets Œlder och mognad. 2. Fšr detta ŠndamŒl skall barnet sšrskilt beredas mšjlighet att hšras, antingen direkt eller genom stšllfšretršdare eller ett lšmpligt organ och pœ ett sštt som Šr fšrenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administrativa fšrfaranden som ršr barnet. 1.1 Syfte och avgršnsning Syftet med uppsatsen Šr att beskriva gšllande rštt angœende de ršttsregler som ršr barnets rštt att komma till tals, samt undersška om svensk lagstiftning och praxis, Šr fšrenlig med art 12 i Barnkonventionen. 1.2 Metod och disposition InnehŒllet i uppsatsen bygger pœ studier av lagtext, fšrarbeten, ršttsfall, samt doktrin. Uppsatsen delas in i tvœ delar, fšrsta delen behandlar barnets rštt att komma till tals i domstols- och administrativa fšrfaranden som ršr vœrdnad, umgšnge, verkstšllighet av avgšranden av vœrdnads- och umgšngesmœl, faderskap, underhœllsbidrag, fšrmynderskap, adoption, namn, samt omhšndertagande. Andra delen tar upp barnets rštt att komma till tals i frœgor som ršr barnets deltagande i samhšllet, elevers rštt till inflytande och ungdomars delaktighet i politiken, d v s undersška vad som gšrs fšr att ška barnens inflytande i samhšllsfrœgor som ršr dem. Uppsatsen inleds med en allmšn historisk tillbakablick šver barnlagstiftningens utveckling, samt kort om aktuella konventioners utveckling (kap 2). I vissa kapitel ges en utfšrligare redogšrelse av respektive omrœdes utveckling.

7 De flesta kapitel avslutas med egna kommentarer. I kapitel 3 behandlas reglerna om talerštt ur ett allmšnt perspektiv. Kapitel 4 tar bl a upp frœgor om innebšrden av vœrdnaden, samt vem som Šr vœrdnadshavare. Kapitlet behšvs som en introduktion till uppsatsens fortsatta framstšllning om talerštt i vœrdnad, umgšnge och verkstšllighet av sœdana mœl. Kapitel 5 inleds med en beskrivning av fšrslag om talerštt fšr barn, vilka dock inte resulterat i lagstiftning. DŠrefter behandlas frœgan om vem som har talerštt i mœl om vœrdnad och umgšnge. I kapitel 6 redogšrs fšr fšrfarandet i mœl om vœrdnad och umgšnge. FrŒgor som tas upp Šr bl a domstolens utredningsskyldighet, skyldigheten att ta hšnsyn till barnets vilja, samt mšjligheten att hšra barn infšr domstol. Vidare redovisas interimistiska beslut. Kapitel 7 tar upp frœgor om talerštt i mœl om verkstšllighet av avgšranden om vœrdnad och umgšnge. TalerŠtt i mœl och Šrenden om faderskap, underhœllsbidrag, fšrmynderskap, adoption och namn behandlas i kapitel 8. Kapitel 9 tar upp frœgan, nšr talerštt i sociala mœl fšreligger. Kapitel 10 utgšr uppsatsens andra del. Kapitlet behandlar barnets rštt till delaktighet och inflytande i samhšllet. Uppsatsen avslutas med sammanfattning, kommentarer och slutsatser i kapitel 11.

8 2 Historik 2.1 AllmŠnt Synen pœ barn har genomgœtt stora fšršndringar under 1900-talet och barnens ršttstšllning har successivt stšrkts. FrŒn att ha betraktats som fšršldrarnas Šgodelar respekteras barnen numera, som individer med egna ršttigheter. Att barnens stšllning i samhšllet varit svag Šr kanske inte fšrvœnande, med tanke pœ att ocksœ kvinnans stšllning i samhšllet varit det. Fšrst under vœrt sekel har kvinnans makt i samhšllet škat. FrŒgor som ršr barnet har lšnge ansetts vara fšršldrarnas sak. De fšrslag om talerštt fšr barnet i mœl som gšller dess egna angelšgenheter som lagts fram, har Šnnu inte pœ allvar slagit igenom i lagstiftningen. DŠremot pršglas lagstiftningen av att alla beslut som ršr barnet skall utgœ frœn barnets bšsta, vilket Šr i linje med Barnkonventionens artikel 3. Barnets bšsta skall alltsœ enligt konventionen alltid beaktas i alla frœgor som ršr barn, inte bara de familjeršttsliga frœgorna. 2.2 Barnlagstiftningens utveckling I 1734 Œrs lag fanns endast ett fœtal stadganden, som reglerade fšrhœllandet mellan fšršldrar och barn. De regler som fanns innebar knappast nœgot egentligt skydd fšr barnet i personligt hšnseende. r 1902 tillkom Sveriges fšrsta egentliga barnavœrdslag. Lagens fršmsta syfte var att skydda de sšrskilt utsatta barnen, d v s de utomšktenskapliga barnen. Skyddet fšr dessa barn stšrktes ytterligare genom 1917- och 1924 Œrs barnavœrdslagar, bl a fšrordnades en barnavœrdsman Œt varje utomšktenskapligt barn. BarnavŒrdslagarna syftade ocksœ till att barnavœrdsnšmnderna skulle kunna ingripa genom att omhšnderta barn som for illa. I fšrsta hand utgick dock lagen frœn att barnavœrdsnšmnderna arbetade med fšrebyggande ŒtgŠrder. r 1960 tillkom en ny barnavœrdslag. Lagen kom till en del att bygga pœ 1924 Œrs lag. Beslut om omhšndertagande fšr samhšllsvœrd skulle omedelbart delges den unges vœrdnadshavare, samt den unge sjšlv om han fyllt 15 Œr. SocialtjŠnstlagen (SoL) och lagen med sšrskilda bestšmmelser om vœrd av unga (LVU) ersatte Œr 1980 barnavœrdslagen. SoL bygger pœ frivillighet och respekt fšr den enskildes sjšlvbestšmmande. LVU tillšmpas i de fall vœrd inte kan genomfšras pœ frivillig všg. Den 1 juli 1990 tršdde nya bestšmmelser om vœrd av unga i kraft, men lagens namn Šndrades inte. FšrŠldrabalken (FB) tršdde i kraft den 1 januari Œr 1950. Balkens innehœll byggde till stor del pœ redan existerande lagar. Sedan fšršldrabalkens tillkomst har ett flertal fšršndringar vidtagits. I regel har Šndringarna medfšrt att barnets rštt har stšrkts. Balken innehœller bl a regler om faststšllande av faderskap, om adoption, om vœrdnaden om barn, om barnets namn, om underhœllsskyldighet, om fšrmynderskap, god man och fšrvaltarskap.

9 Regler som syftar till att skydda och stšrka barnets rštt finns Šven inom andra delar av vœr lagstiftning, t ex 6 kap BrB. 2.3 Konventionernas utveckling Nationernas fšrbund antog Œr 1924 en deklaration (GenŽvedeklarationen), i vilken fem huvudprinciper angœende barns skydd och všlfšrd slogs fast. FN:s generalfšrsamling antog Œr 1959 en deklaration, innehœllande 10 principer om barnets ršttigheter. Deklarationernas genomslagskraft har dock varit begršnsade, eftersom de inte Šr folkršttsligt bindande utan endast moraliskt bindande. r 1989 tillkom FN:s konvention om barnets ršttigheter. I Sverige tršdde Barnkonventionen i i kraft den 2 september 1990. Konventionen bestœr av 13 inledande paragrafer (preambeln), samt 54 artiklar. InnehŒllet i artiklarna utgœr frœn att det Šr det enskilda barnets ršttigheter och behov som skall bli tillgodosedda. Konventionen omfattar alla de omrœden dšr barnet kan ha ršttigheter, alltsœ sœvšl medborgerliga och politiska, som ekonomiska, sociala och kulturella ršttigheter. ven den europeiska konventionen betršffande skydd fšr de mšnskliga ršttigheterna och de grundlšggande friheterna (Europakonventionen) Šr av betydelse fšr barnets ršttigheter. Denna avser nšmligen bœde vuxnas och barns ršttigheter. Sedan den 1 januari 1996 gšller Europakonventionen som svensk lag. 1 1 SFS 1994:1219

10 3 TalerŠtt och rštt att i švrigt komma till tals 3.1 AllmŠnt om talerštt Alla fysiska personer, Šven ett nyfštt barn kan vara part i en ršttegœng. Det kallas att man Šr partsbehšrig. Fšr att kunna vara part i en viss ršttegœng, kršvs att man har ett av ršttsordningen erkšnt intresse i den sak som ršttegœngen gšller. Man sšgs dœ ha talerštt. Den som har talerštt kan normalt inleda en process (initiativrštt), tillfšra uppgifter i processen (argumentationsrštt), samt šverklaga domstolens avgšrande (šverklaganderštt). Det kan dock vara sœ att en person, som har talerštt saknar nœgon av ršttigheterna. Att nœgon har talerštt i en sak och dšrmed kan vara part i en ršttegœng, behšver inte innebšra att denne sjšlv fœr fšra sin talan i ršttegœngen. Man sšgs dœ sakna processbehšrighet. UnderŒriga barn Šr inte processbehšriga utan deras talan fœr istšllet fšras av en stšllfšretršdare, vanligtvis barnets vœrdnadshavare. I fall dœ barnets och vœrdnadshavarens intressen Šr motstridiga, fœr barnet istšllet fšretršdas av en sšrskilt fšr ŠndamŒlet utsedd god man. En person som inte sjšlv Šr part i ett mœl kan ŠndŒ ha ett intresse av utgœngen. Fšr att beakta en sœdan persons uppfattning finns ibland regler om en rštt att komma till tals. 2 3.2 Barnkonventionens artikel 12 Artikel 12 handlar om barnets rštt att fritt uttrycka sina Œsikter och att bli hšrd och Šr en av Barnkonventionens grundlšggande principer. Detta innebšr att artikelns innehœll har betydelse fšr tolkningen av andra artiklar och fšr fšrverkligandet av konventionen som helhet. Artikel 13 handlar om barnets rštt till yttrandefrihet. InnehŒllet i artikel 12 tillsammans med innehœllet i artikel 13 innebšr att barnet skall ses som en samhšllsmedborgare, en individ med rštt att sjšlv uttrycka sina Œsikter. Barnets rštt att komma till tals betonas ocksœ i en del andra artiklar i konventionen. I t ex artikel 9, som handlar om de fall dœ ett barn skiljs frœn sina fšršldrar, stœr det att alla beršrda parter skall fœ mšjlighet att framfšra sina synpunkter. I artikel 21, som handlar om adoption, anges att beršrda personer skall ha givit sitt fulla samtycke till adoptionen. I artikel 40, som reglerar fšrfarandet nšr ett barn misstšnks, Œtalas eller har befunnits skyldig till ett brott, ges barnet en aktiv roll. 2 Prop. 1994/95:224, s 14

11 I artikel 12 anges ingen nedre ŒldersgrŠns fšr nšr barnet har rštt att delta och fritt uttrycka sina Œsikter. SmŒ barn har ocksœ Œsikter. Det Šr dšrfšr viktigt att fšrsška finna metoder fšr att Šven smœ barns Œsikter kommer fram. Barnet har inte bara en rštt att uttrycka sina Œsikter, utan det har ocksœ en rštt att fœ dessa beaktade. Barnets Œsikter skall tillmštas betydelse i fšrhœllande till Œlder och mognad. RŠtten att uttrycka sina Œsikter fšreligger i alla frœgor som ršr barnet. Artikel 12.2 handlar om barnets rštt att hšras i alla domstols- och administrativa fšrfaranden som ršr barnet. Myndigheterna ges i konventionen inte mšjlighet att bestšmma huruvida barnet skall hšras eller inte. DŠremot anges inte pœ vilket sštt barnet skall hšras. IstŠllet fšreskrivs i artikel 12.2 att barnet skall hšras, antingen direkt eller indirekt, ÓpŒ ett sštt som Šr fšrenligt med den nationella lagstiftningens procedurregleró.

12 4 VŒrdnad och umgšnge 4.1 Reformarbetet Sedan bšrjan av 1970-talet har en hel del fšršndringar skett i FšrŠldrabalkens regler om vœrdnad och umgšnge. Utvecklingen pœ omrœdet har pršglats av stršvanden att lyfta fram barnets behov i vœrdnadsfrœgor. I samband med 1973 Œrs Šndringar i fšršldrabalken borttogs bl a regeln om att makes skuld till sšndringen i Šktenskapet kunde tillmštas betydelse vid avgšrande av vem av fšršldrarna, som efter skillsmšssan skulle fœ vœrdnaden om barnet. Samtidigt infšrdes bestšmmelser, som syftade till att stšrka fšders mšjligheter att fœ vœrdnaden om sina barn i de fall fšršldrarna Šr ogifta. LagŠndringen medfšrde att bœda fšršldrarna skall bedšmas pœ samma villkor. r 1976 infšrdes en mšjlighet fšr fšršldrar, som inte Šr gifta med varandra eller som skilt sig, att erhœlla gemensam vœrdnad. ret dšrpœ tillsattes utredningen om barnens rštt. De fick i uppdrag att utarbeta fšrslag, som skulle stšrka barnens ršttsliga stšllning. Utredningens fšrsta delbetšnkande 3 resulterade i att ett fšrbud mot aga infšrdes Œr 1979. I sitt andra delbetšnkande 4 lade utredningen fram fšrslag till bl a regler om vœrdnad, umgšnge och šverlšmnande av barn. NŒgra av fšrslagen kom att ligga till grund fšr de lagšndringar som genomfšrdes Œr 1983. Genom lagšndringarna škade bl a fšršldrarnas mšjligheter att ha gemensam vœrdnad. Utredningen framlade Œr 1987 sitt tredje och sista delbetšnkande 5, vilket bl a innehšll ett fšrslag om att barn skulle fœ talerštt i mœl om vœrdnad och umgšnge (se nedan under 5.1). BetŠnkandet kom att ligga till grund fšr ytterligare Šndringar av FB:s bestšmmelser om vœrdnad. ndringarna tršdde i kraft Œr 1991. De syftade sšrskilt till att underlštta samfšrstœndslšsningar mellan fšršldrarna i vœrdnadsfrœgor. Fšr att ška mšjligheterna skedde en satsning pœ samarbetssamtal, d v s samtal dšr fšršldrarna under sakkunnig ledning fšrsšker nœ enighet i vœrdnads- och umgšngesfrœgor. Mot bakgrund av de krav som stšlls i Barnkonventionens art 12, har frœgan om barns talerštt utretts ytterligare genom utarbetandet av departementspromemorian barns rštt att komma till tals. 6 I sin undersškning kommer departementet fram till att det inte bšr infšras nœgon talerštt fšr barn i mœl om vœrdnad. 7 Samma bedšmning gšrs av regeringen i propositionen 1994/95:224 och av lagutskottet i betšnkandet LU1995/96:2. Inte heller i propositionen 1997/98:7 har regeringen kommit till nœgon annan slutsats. Departementspromemorian barns rštt att komma till tals resulterade dšremot i att barn fr o m Œr 1996 tillerkšnts en rštt att komma till tals i mœl om vœrdnad. BestŠmmelsen har fr o m Œr 1998 fšrtydligats och flyttats fram till bšrjan av FB 6 kap. 3 SOU 1978:10, Barnets rštt 1 4 SOU 1979:63, Barnets rštt 2 5 SOU 1987: 7, Barnets rštt 3 6 Ds 1994:85 7 Ds 1994:85, s 35

13 r 1996 tillsattes en parlamentarisk kommittž, (BarnkommittŽn) med uppdrag att utreda hur svensk lagstiftning och praxis fšrhœller sig till bestšmmelserna i Barnkonventionen. KommittŽn avlade sitt huvudbetšnkande Œr 1997. 8 4.2 VŒrdnadens innebšrd Regler om vœrdnad finns framfšr allt i FB 6 kap. Barnets grundlšggande ršttigheter Œterfinns i FB 6:1. Dessa Šr rštt till omvœrdnad, trygghet och en god fostran. Barnet skall behandlas med aktning fšr sin person och egenart och fœr inte utsšttas fšr kroppslig bestraffning eller annan kršnkande behandling. Att ha den ršttsliga vœrdnaden om ett barn innebšr bœde en rštt och en skyldighet fšr vœrdnadshavaren. VŒrdnadshavaren skall sšrja fšr barnets personliga omvœrdnad och švriga angelšgenheter, samt ge det en god uppfostran. VŒrdnadshavaren Šr i regel ocksœ barnets fšrmyndare och ansvarar dšrmed fšr att barnets ekonomiska tillgœngar fšrvaltas, samt fšretršder barnet i ekonomiska angelšgenheter. Med den faktiska vœrdnaden (vœrden) avser man den dagliga omsorgen om barnet. 4.3 Vem Šr VŒrdnadshavare? Om fšršldrarna Šr gifta med varandra stœr barnet frœn fšdseln under vœrdnad av bœda fšršldrarna. r fšršldrarna inte gifta med varandra blir modern ensam vœrdnadshavare. IngŒr fšršldrarna senare Šktenskap med varandra fœr de dšrigenom automatiskt gemensam vœrdnad om barnet. FšrŠldrar som inte Šr gifta med varandra kan fœ gemensam vœrdnad genom registrering hos skattemyndigheten efter gemensam anmšlan, antingen till socialnšmnden i samband med att nšmnden skall godkšnna en faderskapsbekršftelse, eller till skattemyndigheten under fšrutsšttning att fšrordnande om vœrdnaden inte har meddelats tidigare och att bœde fšršldrarna och barnet Šr svenska medborgare (FB 6:4 2 st). Vid Šktenskapskillnad mellan fšršldrarna skall den gemensamma vœrdnaden bestœ, om inte en av fšršldrarna begšr att den gemensamma vœrdnaden skall upplšsas. Detsamma gšller naturligtvis ogifta fšršldrar med gemensam vœrdnad som separerar. Om nœgon av fšršldrarna vill att vœrdnaden skall Šndras, skall domstolen efter vad som Šr bšst fšr barnet, fšrordna att vœrdnaden skall vara gemensam eller anfšrtro vœrdnaden Œt en av fšršldrarna (FB 6:5 1 st). RŠtten fœr inte besluta om gemensam vœrdnad om bœda fšršldrarna motsštter sig det (FB 6:5 2 st). Domstolens mšjligheter att besluta om att vœrdnaden skall vara gemensam har stšrkts fr o m Œr 1998. Tidigare var det tillršckligt att en fšršlder motsatte sig gemensam vœrdnad fšr att 8 SOU 1997:116, Barnets bšsta i fršmsta rummet

14 domstolen inte skulle kunna fšrordna om det. ndringen har tillkommit fšr att betona vikten av samarbete mellan fšršldrarna i vœrdnadsfrœgor. 9 I mœl om Šktenskapsskillnad kan domstolen utan yrkande upplšsa den gemensamma vœrdnaden, om sœdan vœrdnad Šr uppenbart ofšrenlig med barnets bšsta (FB 6:5 3 st). 4.4 UmgŠngesrŠtt I tidigare lagstiftning var det den fšršlder som var skild frœn vœrdnaden, som hade rštt att umgœs med barnet, om inte sšrskilda skšl talade mot detta. Sedan Œr 1983 utgœr lagstiftningen istšllet frœn att det Šr barnet, som har rštt till umgšnge med fšršldern. NŒgon absolut rštt till umgšnge med barnet fšr fšršldern fšreligger inte. 10 Barnet har rštt till umgšnge med den fšršlder, som det inte bor tillsammans med (FB 6:15 1 st). Barnet har dšremot ingen skyldighet att umgœs med en fšršlder om barnet inte vill. Det Šr i de flesta fall viktigt att barnet efter fšršldrarnas separation, inte fšrlorar kontakten med den fšršlder som barnet inte bor tillsammans med. Studier som gjorts har visat att barn (framfšrallt gšller detta pojkar), som inte umgœs med den bortavarande fšršldern lšper stšrre risk att drabbas av psykisk ohšlsa och att hamna snett i samhšllet. 11 FšrŠldrarna har Œlagts ett gemensamt ansvar fšr att barnets behov av umgšnge med den fšršlder, som det inte bor tillsammans med skall uppfyllas (FB 6:15 2 st). FšrŠlders skyldighet att umgœs med sitt barn Šr inte sanktionerat, men lagens utformning Šr sœdan att den understryker vikten av ett fungerande umgšnge. I de fall den fšršlder som barnet bor tillsammans med fšrsšker hindra umgšnget mellan barnet och den andra fšršldern (umgšngessabotage), kan detta vara ett tecken pœ att vœrdnaden kan behšva flyttas. 12 UmgŠngesfrŒgan skall i fšrsta hand lšsas av fšršldrarna i samrœd med barnet. Om fšršldrarna inte kan enas, har de mšjlighet att všnda sig till socialnšmnden (SoL 3 & 12 ), som kan utse en kontaktperson (SoL 10 3 st). Kontaktpersonens uppgift Šr att fšrsška hjšlpa dem att lšsa konflikten. Barn kan i vissa fall ha nšra band till andra personer Šn sina fšršldrar. Barnet har dšrfšr rštt till umgšnge med andra personer, som stœr barnet sšrskilt nšra. Barnets vœrdnadshavare har Œlagts ett ansvar fšr att barnets behov av umgšnge med nœgon annan Šn en fšršlder, sœ lœngt det Šr mšjligt skall tillgodoses (FB 6:15 3 st) 9 SOU 1995:79, s 80 ff 10 SOU 1979:63, s 81 f och prop 1981/82:168, s 43 f 11 Ds 1989:52 bil, s 12 12 Prop. 1997/98:7, s 61

15 4.5 Samarbetssamtal Att fšršldrarna samarbetar i frœgor som ršr barnet Šr naturligtvis oftast det bšsta fšr barnet. I lagutskottets betšnkande pœpekades ocksœ att relationen mellan barn och fšršldrar fršmjas bšst, om de oeniga fšršldrarna kan komma šverens om hur vœrdnadsfrœgan skall lšsas. 13 Fšr att hjšlpa fšršldrar nœ enighet i vœrdnads- och umgšngesfrœgor, har det infšrts regler om att kommunerna skall erbjuda tvistande fšršldrar samarbetssamtal (SoL 12 a 1 st). Syftet med samtalen Šr att fœ fšršldrarna att nœ samfšrstœndslšsningar, men Šven om detta inte kan uppnœs, kan samtalen medfšra att fšršldrarna blir mer medvetna om att de skall fšrsška undvika att dra in barnet i sina konflikter. Undersškningar har visat att samarbetssamtalen ger bšst resultat om de inleds fšre tvist i domstol. 14 Domstolen kan ocksœ pœ eget initiativ se till att samarbetssamtal kommer till stœnd (FB 6:18 2 st). 4.6 VŒrdnads- och umgšngesavtal FšrŠldrar kan tršffa avtal om hur vœrdnaden skall regleras. Avtalet skall vara skriftligt och godkšnnas av socialnšmnden (FB 6:6). Mšjligheten att tršffa vœrdnadsavtal har tillkommit av framfšrallt tvœ skšl, dels dšrfšr att enighet mellan fšršldrarna i regel Šr det bšsta fšr barnet och dels av samhšllsekonomiska skšl. VŒrdnadstvister tar en hel del av domstolarnas resurser i ansprœk och samhšllets kostnader fšr den allmšnna ršttshjšlpen Šr stora. 15 FšrŠldrarna kan numera, Šven tršffa avtal om barnets umgšnge med den fšršlder som barnet inte bor tillsammans med (FB 6:15 a 2 st). Tidigare fšrutsattes att fšršldrar med gemensam vœrdnad kunde lšsa umgšngesfrœgan pœ egen hand. Domstolen kunde inte besluta i umgšngesfrœgan dœ fšršldrarna hade gemensam vœrdnad. Vid oenighet mellan fšršldrarna om hur umgšget skulle regleras, var den fšršlder som inte bodde tillsammans med barnet, tvungen att všnda sig till domstolen och begšra ensam vœrdnad, fšr att fœ till stœnd ett fungerade umgšnge med barnet. Mšjligheten att avtala om umgšnget, har tillkommit fšr att ška anvšndningen av gemensam vœrdnad. 5 TalerŠtt i mœl om vœrdnad och umgšnge 5.1 Tidigare fšrslag om talerštt fšr barn 13 Lagutskottets betšnkande 1990/91:LU 13, s 13 14 SOU 1995:79, s 59 f 15 SOU 1995:79, s 110

16 Ulla Jacobsson lade redan Œr 1978, i sin bok Ett barns ršttigheter, fram fšrslag om att barnets ršttigheter skulle stšrkas, bl a ville hon infšra en rštt fšr barnet att begšra skilsmšssa frœn sina fšršldrar och att barnet skulle ha talerštt i mœl och Šrenden enligt FB 6 kap. 16 Att ge barnen en stšrre mšjlighet att pœverka bœde i familjeršttsliga frœgor och i samhšllsršttsliga frœgor ansœg hon vara av stor betydelse fšr att skapa harmoniska barn och ungdomar. Troligtvis skulle dšrmed ocksœ ungdomskriminaliteten och ungdomsmissbruket minska. 17 Som tidigare nšmnts, lade utredningen barnens rštt Œr 1987 fram ett fšrslag om att ge barn talerštt i mœl om vœrdnad och umgšnge. Fšrslaget innebar att barn fr o m 12 Œrs Œlder skulle kunna fœ en sšrskild stšllfšretršdare i form av ett offentligt bitršde, som fšrde barnets talan infšr domstol och andra myndigheter. TalerŠtten skulle inte omfattas av nœgon initiativrštt. Barnet skulle alltsœ inte kunna všcka talan om Šndring av vœrdnaden eller umgšnget. Fšrslaget ledde inte till lagstiftning trots ett positivt mottagande frœn remissinstansernas sida. Behovet av talerštt fšr barn i vœrdnadsfrœgor, ansœgs i departementspromemorian vœrdnad och umgšnge vara ringa, p g a inriktningen pœ samfšrstœndslšsningar i frœgor om vœrdnad. 18 De skšl mot att ge barn talerštt som angavs i propositionen 19 var bl a, att Šven i de fall fšršldrarna var ense i vœrdnadsfrœgan, skulle enligt utredningens fšrslag barnen ha stšllning av part i mœlet. Men i dessa fall skulle normalt inte nœgon sšrskild stšllfšretršdare utses fšr det icke processbehšriga barnet. FšrŠldrarna skulle alltsœ bli bœde stšllfšretršdare och motparter till barnet i dessa mœl, vilket fick anses mindre lšmpligt. Enligt det fšrslag utredningen lade fram, skulle barnet inte behšva ta parti fšr nœgon av fšršldrarna i en process. Att en part inte skall behšva ta stšllning till sjšlva tvistefrœgan i mœlet ansœg regeringen vara principiellt fršmmande. Vidare kan talerštten medfšra en risk att fšršldrar i stšrre utstršckning Šn i dag, fšrsšker pœverka barnet att ta stšllning i vœrdnadsfrœgan. Regeringen pœpekade att det všsentliga inte Šr att ge barnet talerštt utan att barnets vilja verkligen blir beaktad och att den blir beaktad pœ rštt sštt. 20 16 Jacobsson, s 78, 83 17 Jacobsson, s 8 f 18 Ds 1989:52, s 38 19 Prop. 1994/95:224 20 Prop. 1994/95:224, s 28 ff

17 5.2 TalerŠtt i frœgor om vœrdnad 5.2.1 FšrŠldrarnas talerštt Reglerna om talerštt i frœgor om vœrdnad grundar sig pœ uppfattningen att vœrdnaden Šr en ršttighet och en skyldighet fšr fšršldrarna. DŠrfšr Šr det vanligtvis bara fšršldrarna som Šr parter och har talerštt i dessa mœl. En Šndring av vœrdnaden kan i allmšnhet endast komma till stœnd pœ talan av en av fšršldrarna eller av bœda, FB 6:4-6. Barn saknar alltsœ sjšlva i regel talerštt i mœl om vœrdnad. DŠrfšr finns det inte nœgra regler om barns processbehšrighet i FB 6 kap. 5.2.2 SocialnŠmndens talerštt SocialnŠmnden har i vissa situationer talerštt i frœgor om vœrdnad. TalerŠtt fšreligger dœ fšršldrarna brister i sina omsorger om barnet (FB 6:7 1 st), nšr barnet stadigvarande har vistats i ett annat hem Šn fšršldrahemmet (FB 6:8), samt nšr barnet stœr under vœrdnad av en eller tvœ sšrskilt fšrordnade vœrdnadshavare och fšršldrarna eller en av dem vill ha vœrdnaden (FB 6:10). FrŒgor om šverflyttning av vœrdnaden kan Šven pršvas pœ talan av fšršldrarna eller en av dem (FB 6:10 2 st). 5.2.3 Barnets rštt att komma till tals ven om barn sjšlva saknar talerštt i de flesta mœl om vœrdnad, Šr reglerna sœdana att barnets uppfattning i regel skall utršnas och tillmštas betydelse (FB 6:2 b). RŠtten skall i vœrdnadsfrœgor besluta efter vad som Šr bšst fšr barnet. En fšrutsšttning fšr att man skall kunna uppnœ barnets bšsta Šr naturligtvis, att man lyssnar pœ barnets eventuella synpunkter angœende vœrdnadsfrœgan och att man tillmšter dem betydelse. Om barnets enda vœrdnadshavare avlider har barnet emellertid i praxis ansetts ha rštt att genom behšrig stšllfšretršdare fšra talan som part. 21 Att barnet ansetts ha partsstšllning i dessa mœl beror fršmst pœ tvœ orsaker, dels finns det inte tvœ fšršldrar som kan ha motstridiga intressen och dels skulle det inte finnas nœgon motpart som kunde šverklaga avgšrandet om inte barnet tillerkšndes talerštt. 22 Barnet kan dšremot inte sjšlvt fšra sin talan infšr domstolen. 23 Reglerna i FB om barns rštt att komma till tals i vœrdnadsmœl, har fršmst betydelse i de fall dœ en tvistig vœrdnadsfrœga fšreligger. I de fall dœ fšršldrarna Šr šverens om vœrdnaden fšrutsštts den lšsning de har valt, i regel kunna antas vara det bšsta fšr 21 NJA 1983 s 170 22 Prop. 1994/95:224, s 15 23 NJA 1975 s 543

18 barnet. 24 Barn vars fšršldrar Šr eniga i vœrdnadsfrœgan ges alltsœ sšmre mšjligheter att kommat till tals, Šn barn med oeniga fšršldrar. I fšrarbetena sšgs dock att om det skulle komma fram att barnet motsštter sig den lšsning fšršldrarna valt, Šr det ett skšl att undersška om šverenskommelsen verkligen Šr till barnets bšsta, men i regel anses det alltsœ inte finnas anledning att ta reda pœ barnets instšllning nšr fšršldrarna Šr ense. 25 5.3 TalerŠtt i frœgor om umgšnge 5.3.1 FšrŠldrarnas talerštt Den fšršlder som vill umgœs med sitt barn fœr fšra talan om umgšnge (FB 6:15 a 1 st). RŠtten att fšra talan fšreligger Šven i de fall den andra fšršldern inte motsštter sig umgšnget. 26 Den fšršlder som bor tillsammans med barnet, kan inte fšra talan om att den andra fšršldern skall umgœs med barnet, vilket šverensstšmmer med uppfattningen, att barnet inte kan tillerkšnnas umgšnge med en fšršlder som motsštter sig umgšnge med barnet. 27 DŠremot framgœr av ršttsfallet NJA 1994 s 128 att bœda fšršldrarna har rštt att pœkalla Šndring av domstols beslut i umgšngesfrœgan. 5.3.2 SocialnŠmndens talerštt Talan av socialnšmnden fœr fšras, i de fall nœgon annan Šn fšršlder begšr umgšnge med barnet (FB 6:15 a). I samband med remissinstansernas svar pœ vœrdnadstvistutredningens betšnkande 28 framfšrdes synpunkten, att nšrstœende borde tillerkšnnas talerštt i frœgan om umgšnge. Regeringen anser dock inte att det i dagslšget finns tillršckliga skšl att utvidga kretsen av taleberšttigade, vilket ligger i linje med uppfattningen, att sœ lœngt det Šr mšjligt undvika domstolsprocesser om umgšnge. 29 5.3.3 Barnets rštt att komma till tals Barn saknar Šven talerštt i de flesta mœl om umgšnge, men precis som i frœgor om vœrdnad skall deras egen instšllning tillmštas stor betydelse nšr domstolen skall fatta beslut i umgšngesfrœgan. 30 Tanken Šr att barnets instšllning skall komma till uttryck i den utredning som skall gšras innan umgšngesfrœgan avgšrs. Innan ett mœl eller Šrende avgšrs skall rštten 24 Prop. 1990/91:8, s 59 25 Prop. 1994/95:224, s 35 26 Prop. 1997/98:7, s 116 27 Schiratzki, s 211 f 28 SOU 1995:79 29 Prop. 1997/98:7, s 61 30 Prop. 1981/82:168, s 75

19 ge socialnšmnden tillfšlle att yttra sig (FB 6:19 2 st 1 men). Om socialnšmnden har upplysningar som Šr av betydelse fšr frœgans bedšmning Šr nšmnden skyldig att lšmna sœdana upplysningar till rštten (FB 6:19 2 st 2 men). 5.4 Egna kommentarer Att eniga fšršldrar fattar det beslut i vœrdnadsfrœgan, som Šr bšst fšr barnet verkar de flesta vara šverens om. DŠrfšr anser lagstiftaren att barn vars fšršldrar Šr eniga inte behšver fœ sina Œsikter beaktade i samma utstršckning, som barn med oeniga fšršldrar. Jag ser dock en fara med detta synsštt, att fšršldrarna fattar ett beslut som de Šr nšjda med, behšver inte alltid innebšra att ocksœ barnet Šr det. Troligtvis Šr det sškert sœ, att de flesta fšršldrar fattar det beslut som Šr bšst fšr deras barn. Men det ršcker inte med att de flesta barns ršttssškerhet tillgodoses, eftersom Barnkonventionen tillerkšnner varje barn en rštt att komma till tals i alla frœgor som ršr det.

20 6 Fšrfarandet i mœl om vœrdnad och umgšnge 6.1 AllmŠnt om ršttegœngsbestšmmelser i mœl om vœrdnad och umgšnge De flesta frœgor om vœrdnad och umgšnge handlšggs som indispositiva tvistemœl, d v s civilmœl dšr fšrlikning mellan parterna inte Šr tillœten. FrŒgan om fšrdelning av resekostnader och frœgan om underhœllsbidrag Šr dšremot dispositiva och domstolen Šr bunden av eventuella medgivanden frœn nœgon av parterna. ven fšršldrarnas šverenskommelse angœende umgšnge, skall tillmštas fšrhœllandevis stor betydelse nšr domstolen fattar beslut i umgšngesmœlet. 31 Dom i ett mœl om vœrdnad eller umgšnge dšr parterna Šr šverens fœr meddelas utan huvudfšrhandling, d v s pœ handlingarna. 6.2 Domstolens utredningsskyldighet Domstolen skall se till att frœgor om vœrdnad och umgšnge blir tillbšrligt utredda (FB 6:19 1 st). Utredningsskyldigheten fšreligger bœde nšr fšršldrarna Šr šverens om hur vœrdnads- eller umgšngesfrœgan skall lšsas och nšr de inte Šr det. Innan ett mœl eller Šrende avgšrs skall rštten ge socialnšmnden tillfšlle att yttra sig (FB 6:19 2 st 1 men). Om socialnšmnden har upplysningar som Šr av betydelse fšr frœgans bedšmning, Šr nšmnden skyldiga att lšmna sœdana upplysningar till rštten (FB 6:19 2 st 2 men). ven nšr fšršldrarna Šr eniga skall nšmnden lšmna upplysningar. Domstolen skall i det enskilda fallet avgšra om socialnšmnden skall fšrelšggas att inkomma med skriftligt yttrande, eller om det Šr tillršckligt att nšmnden bereds tillfšlle att yttra sig. Domstolen kan om det behšvs ytterligare utredning, uppdra Œt socialnšmnden att utse nœgon att verkstšlla en sœdan utredning (FB 6:19 3 st). NŠr domstolen beslutar om en utredning fœr den uppstšlla riktlinjer fšr hur den skall bedrivas. 32 Det Šr alltsœ inte obligatoriskt att gšra en sšrskild vœrdnads- eller umgšngesutredning. I de fall vœrdnads- eller umgšngesfrœgan Šr tvistig, fšrutsštts dock domstolen se till att en utredning gšrs och att barnets synpunkter inhšmtas. Att barnets synpunkter skall inhšmtas, fšljer av att den som verkstšller utredning i mœlet skall, om det inte Šr olšmpligt, sška klarlšgga barnets instšllning och redovisa den infšr rštten (FB 6:19 4 st). I švrigt saknas ršttslig reglering av hur socialnšmnderna skall bedriva sina utredningar. 33 6.2.1 Skyldigheten att ta hšnsyn till barnets vilja 31 Prop. 1981/82:168, s 35 32 Prop. 1990/91:8, s 46 & 66 f 33 Se dock AllmŠnna rœd frœn Socialstyrelsen 1985:2, samt JO 1983-84, s 186

21 Domstolen skall i mœl om vœrdnad och umgšnge ta hšnsyn till barnets vilja med beaktande av barnets Œlder och mognad (FB 6:2 b). I FB 6:5 regleras bl a frœgan om vem av fšršldrarna som skall fœ vœrdnaden nšr nœgon av dem vill att den gemensamma vœrdnaden skall upphšra. Domstolen skall dœ besluta utifrœn vad som Šr bšst fšr barnet. Enligt fšrarbetena skall domstolen utreda om barnet har nœgra egna synpunkter pœ vœrdnadsfrœgan. 34 Om barnet har nœtt en sœdan mognad att dess šnskemœl bšr repekteras, skall domstolen ocksœ beakta barnets uppfattning. I fšrarbetena anges inte nœgon bestšmd Œlder fšr nšr barnet kan anses ha nœtt en sœdan mognad. Det har istšllet ansetts bšttre att lœta utredaren gšra en bedšmning av barnets mognad i det enskilda fallet. 35 I de fall barnet skall hšras infšr domstolen, har dock i fšrarbetena angetts, att barn som Šr yngre Šn 12 Œr endast sšllan torde vara sœ mogna att de bšr medverka i ršttegœngen. 36 Om det inte finns tillršckligt underlag fšr att domstolen skall kunna beakta barnets vilja, fœr den besluta om ytterligare utredning. Den som utfšr utredningen skall (som tidigare redovisats) om det inte Šr olšmpligt, sška klarlšgga barnets instšllning och redovisa denna infšr rštten (FB 6:19 4 st). Det kan trots att frœgan om barnets instšllning utretts, vara svœrt att utršna barnets innersta šnskan. Domstolen fœr dšrfšr gšra en helhetsbedšmning och všga in barnets egna uppgifter med vad som i švrigt framkommit i mœlet. 37 6.2.2 Hšrande av barnet infšr domstolen Om det finns sšrskilda skšl och det Šr uppenbart att barnet inte kan ta skada, fœr barnet hšras infšr rštten (FB 6:19 5 st). Enligt fšrarbetena skall bestšmmelsen tillšmpas restriktivt. 38 Uppfattningen att bestšmmelsen skall tillšmpas med ŒterhŒllsamhet har Šven i senare fšrarbeten ansetts alltjšmnt Šga giltighet. 39 I de fall dœ barnet sjšlvt begšr att fœ hšras, bšr domstolen fšre fšrhandlingen fšrvissa sig om att detta šverensstšmmer med barnets verkliga vilja, samt att barnet inte har utsatts fšr pœverkan att begšra, att bli hšrd infšr rštten. 40 Barnet kan hšras trots att det inte sjšlvt begšrt det, t ex dœ barnet under en vœrdnadsutredning har gett uttryck fšr en bestšmnd stœndpunkt i vœrdnadsfrœgan. Fšrhšr blir bara aktuellt under fšrutsšttning att barnet inte tar skada av att hšras infšr rštten. 34 Prop. 1981/82:168, s 66 35 Prop. 1994/95:224, s 35 36 Prop. 1981/82:168, s 78 37 Prop. 1981/82:168, s 66 38 Prop. 1981/82:168, s 78 39 Prop. 1994/95:224, s 33 40 Prop. 1981/82:168, s 78

22 Barnet skall inte behšva ta direkt stšllning i en vœrdnadskonflikt mellan fšršldrarna och inte heller i švriga vœrdnadsfrœgor. 41 Att barnet inte behšver ta stšllning mot nœgon av fšršldrarna Šr viktigt bœde fšr barnet och fšr fšršldrarna. Det Šr viktigt, dels dšrfšr att fšršldrarna inte vinner nœgot pœ att fšrsška pœverka barnet i en viss riktning och dels dšrfšr att barnet i regel inte mœr bra av att behšva všlja mellan fšršldrarna. De synpunkter barnet kan vilja fœ framfšrda i vœrdnads- eller umgšngesmœlet, skall istšllet fšr fšrhšr infšr rštten, i fšrsta hand komma fram i den vœrdnads- eller umgšngesutredning som gšrs av socialnšmnden. 6.2.3 Barnets vilja i praxis Nedan redogšrs fšr nœgra av de ršttsfall dšr det varit aktuellt att ta stšllning till betydelsen av yttranden, som gjorts av barn i samband med vœrdnads- och umgšngestvister. I NJA 1988 s 448 har HD slagit fast att en snart 13-Œrig pojkes synpunkter borde tillmštas stor vikt i vœrdnadsfrœgan. Pojkens yttranden ansœgs emellertid motstridiga och i samtal med vœrdnadsutredarna hade det framkommit, att han inte velat ta stšllning fšr eller emot nœgon av fšršldrarna. HD kom fram till att det var svœrt att fœ en klar bild av pojkens instšllning och att han inte kunde anses ha uttryckt en sœdan bestšmd uppfattning att den kunde tillmštas avgšrande betydelse i mœlet. Inte heller i i NJA 1992 s 666 tillmšttes barnets yttranden nœgon betydelse. MŒlet ršrde en 9-Œrig flicka, som stšrre delen av sitt liv bott hos modern och endast tršffat fadern vid ett fœtal tillfšllen. Flickans mor motarbetade aktivt faderns umgšngesrštt, varfšr fadern hade begšrt att fœ vœrdnaden om flickan šverflyttad till sig. Flickan hade uttalat att hon inte ville tršffa fadern, men HD menade att hennes vilja inte kunde beaktas, eftersom hon pœverkats av modern. UtgŒngen i mœlet blev trots moderns umgšngessabotage den att hon fick fortsatt vœrdnad om flickan. SkŠlet var att en šverflyttning av vœrdnaden enligt barn- och ungdomspsykiatriskt utlœtande, skulle innebšra en stor omstšllning med ovissa fšljder fšr flickan. I RH 1986:148 uttryckte en 12-Œrig flicka att hon ville bo kvar hos fadern. Modern hade den ršttsliga vœrdnaden om flickan, men flickan hade de senaste Œren bott hos fadern. Trots att flickan bodde hos fadern och fšrklarat sig vilja fortsštta med det, blev vœrdnaden kvar hos modern. I fšljade ršttsfall har dšremot barnets vilja tillmštts betydelse. I NJA 1992 s 93 tog domstolen hšnsyn till en 13-Œrings šnskan om att fadern skulle fœ vœrdnaden om honom. Detta trots att pojken utsatts fšr pœtryckningar att všlja fadern. Pojken hade som 3-Œring fšrts till Tunisien av fadern och dšr lšmnats i farfšršldrarnas vœrd. Domstolen fann att ett Œterfšrande till Sverige mot pojkens vilja inte skulle kunna verkstšllas, varfšr fadern tillerkšndes vœrdnaden. 41 Prop. 1981/82:168, s 78

23 ven i NJA 1995 s 398 hade pœtryckningar att všlja sida fšrekommit, trots detta ansœg HD att det fanns skšl, som talade fšr att tillmšta en 13-Œrig flickas uttryckliga vilja avgšrande betydelse fšr utgœngen i mœlet. Flickan hade i olika sammanhang uttalat, att hon šnskade bo hos fadern. FšrhŒllandet till modern var mycket dœligt, p g a att flickan všgrade ha kontakt med henne. HD fann att Šven om faderns lšmplighet som vœrdnadshavare kunde ifrœgasšttas, var dock fšrhœllandena inte sœdana att en lšsning i enlighet med flickans bestšmnda vilja, kunde antas innebšra bestœende fara fšr hennes hšlsa eller utveckling pœ sštt som sšgs i FB 6:7 1 st. I RH 1992:78 gavs en 9-Œring pojkes vilja avgšrande betydelse fšr utgœngen i vœrdnadsmœlet. Pojken bodde hos sin far, styvmor och flera halvsyskon vid tiden fšr HovR:s avgšrandet. Pojken hade till sin lšrarinna sagt att han ville bo hos sin mamma. RŠtten fann att modern skulle fœ vœrdnaden, eftersom det var mest fšrenligt med pojkens bšsta. I RH 1998:2 togs hšnsyn till en 11-Œrig pojkes bestšmda vilja. HovR konstaterade att bœda fšršldrarna var lšmpliga som vœrdnadshavare och att det saknades anledning att tvivla pœ pojkens uttryckliga šnskan att bo hos sin pappa. Pojkens vilja var dock inte ensamt avgšrande fšr utgœngen i mœlet, utan hans vilja fick všgas in i den helhetsbedšmning som gjordes. Det Šr svœrt att utifrœn ovan redovisade ršttsfall finna nœgra gemensamma kriterier fšr nšr domstolarna anser att barnets vilja skall beaktas pœ ett avgšrande sštt och nšr den inte skall det. ven i Šldre ršttsfall har barnets vilja ibland tillmštts betydelse och ibland inte. I NJA 1981 s 753 tog domstolen inte hšnsyn till en snart 13-Œrig flickas vilja. Domstolen ansœg att flickans instšllning hade sin grund i att hon utsatts fšr pœverkan frœn modern. I NJA 1981 s 1225 beaktades dšremot en 8-Œrig pojkes uttalade ršdsla fšr modern och vilja att bo hos fadern. Att pojkens vilja har beaktats beror troligen pœ att hans uppfattning stšddes av sakunniga. 42 Fšr att domstolen skall kunna tillmšta barnets vilja avgšrande betydelse, brukar man anse att barnet inte fœr ha utsatts fšr alltfšr stora pœtryckningar frœn fšršldrarna. NJA 1992 s 93 och NJA 1995 s 398 motsšger dock denna uppfattning, i bœda fallen hade barnen utsatts fšr pœverkan frœn sina fšder, trots detta tillerkšnndes fšderna vœrdnaden om barnen. 6.3 Interimistiska beslut Domstolen fœr besluta om vœrdnad eller umgšnge fšr tiden fram till dess att frœgan har avgjorts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft, eller fšršldrarna har tršffat avtal i frœgan och avtalet har godkšnts av socialnšmnden (FB 6:20). Det interimistiska beslutet meddelas ofta i samband med den muntliga fšrberedelsen i mœlet. I huvudsak grundas beslutet pœ parternas egna uppgifter vid fšrhandlingen. Domstolen skall besluta efter vad som Šr bšst fšr barnet. 42 Wetter, s 300

24 HŠnsyn till barnets vilja skall tas Šven vid interimistiska beslut, men domstolen har inte samma skyldighet att inhšmta upplysningar innan den beslutar interimistiskt i en frœga om vœrdnad eller umgšnge, som den har dœ den avgšr frœgan genom att meddela dom. Vid interimistiska beslut fšreligger alltsœ en risk att barnet inte fœr komma till tals i šnskvšrd utstršckning. 6.4 Egna kommentarer Det Šr bra att regler har infšrts om att domstolen skall beakta barnets vilja vid avgšrande av frœgor enl 6 kap FB. DŠremot tror jag att det kan finnas en risk fšr att barnets Œsikter i praktiken inte kommer att beaktas, eftersom domstolen kan hšnvisa till att barnet inte har uppnœtt den Œlder och mognad som kršvs fšr att dess Œsikter skall tillmštas betydelse. Med tanke pœ att det beslut som fattas interimistiskt ofta šverensstšmmer med det slutgiltiga avgšrandet av frœgan, anser jag att det Šr tveksamt om barnets rštt verkligen beaktas i tillršcklig utstršckning vid interimstiska beslut.

25 7 TalerŠtt i mœl om verkstšllighet av avgšranden om vœrdnad eller umgšnge 7.1 AllmŠnt om verkstšllighet I samband med att allmšn domstol meddelar dom eller beslut ršrande vœrdnad eller umgšnge kan den pœ talan av den ena fšršldern, fšrelšgga den andra fšršldern att vid vite lšmna ifrœn sig barnet (FB 6:21). Om nœgon av fšršldrarna inte fšljer vœrdnads- eller umgšngesdomen, kan den andra fšršldern begšra verkstšllighet enligt FB 21 kap. VerkstŠllighet sšks hos lšnsrštten (LR). LR skall i fšrsta hand verka fšr att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgšra sina Œligganden. LR kan uppdra Œt ledamot eller suppleant i socialnšmnden, tjšnsteman inom socialtjšnsten eller annan lšmplig person att fšrsška fšrmœ fšršlder att pœ frivillig všg šverlšmna barnet (FB 21:2 1 st). Normalt fœr detta inte ta mer Šn tvœ veckor, men om det finns fšrutsšttningar fšr att nœ en frivillig uppgšrelse, fœr LR fšrlšnga tiden (FB 21:2 2 st). Domstolen har mšjlighet att anvšnda tvœngsmedel mot den fšršlder som inte frivilligt lšmnar barnet till den andra fšršldern (FB 21:3). Vite Šr det tvœngsmedel, som i fšrsta hand blir aktuellt. HŠmtning genom polismyndighetens fšrsorg fœr tillgrips fšrst nšr alla andra mšjligheter Šr uttšmda. 7.2 TalerŠtt Det saknas uttryckliga regler om vem som har talerštt i mœl om verkstšllighet av avgšranden om vœrdnad eller ungšnge. TalerŠtt anses bara den ha, som ansšker om verkstšllighet och den som barnet vistas hos. Barnet som Šr fšremœl fšr verkstšllighetsœtgšrder saknar dšremot talerštt. SocialnŠmnden har inte heller nœgon talerštt i dessa mœl. 7.2.1 Barnets rštt att komma till tals Fšrslaget om talerštt fšr barn (se ovan under 5.1) omfattade Šven talerštt i verkstšllighetsfrœgor. Inte heller i dessa frœgor ansœgs nœgot behov av talerštt fšr barn fšreligga. Vidare fann man att det inte behšvde infšras nœgra lagšndringar fšr att tillfšrsškra barn en rštt att komma till tals i verkstšllighetsmœlen. 43 Som skšl angavs, fšrutom att barnets vilja skall beaktas enligt FB 21:5, bl a att verkstšllighetsmœlen i regel har fšregœtts av en process i allmšn domstol och dšrfšr kan betraktas som en fortsšttning pœ den processen. BarnkommittŽn tar i sitt huvudbetšnkande 44 upp frœgan om barnets rštt att komma till tals i verkstšllighetsmœlen. KommittŽn anser att regleringen pœ omrœdet inte Šr 43 Prop. 1994/95:224, s 37 44 SOU 1997:116

26 tillfredsstšllande och att ŒtgŠrder mœste vidtas fšr att anpassa verkstšllighetsreglerna till Barnkonventionen. 45 ven om barn saknar talerštt i mœl om verkstšllighet av avgšranden om vœrdnad eller umgšnge, finns det nœgra bestšmmelser som ger barnet en rštt att komma till tals i dessa mœl. VerkstŠllighet fœr inte ske mot barnets vilja, om barnet har fyllt 12 Œr eller har nœtt en sœdan mognad att dess vilja bšr beaktas pœ motsvarande sštt (FB 21:5). I de fall LR finner att verkstšlligheten Šr nšdvšndig av hšnsyn till barnets bšsta, behšver de dšremot inte beakta barnets synpunkter. Vidare har barnet mšjlighet att komma till tals i de fall fšrlikningsœtgšrder enligt FB 21:2 vidtas. 46 7.3 Domstolens skyldighet att ta hšnsyn till barnets vilja I mœl om verkstšllighet skall LR som huvudregel hœlla muntlig fšrhandling (FB 21:12 1 st). Barnet fœr hšras infšr rštten pœ samma sštt som gšller i vœrdnads- och umgšngesmœl, om sšrskilda skšl talar fšr det och det Šr uppenbart att barnet inte kan ta skada av att hšras (FB 21:12 2 st). Den som har fœtt i uppdrag av LR att verka fšr att barnet šverlšmnas pœ frivillig všg (FB 21:2) skall, om det Šr mšjligt och lšmpligt fšrsška klarlšgga barnets instšllning (4 fšrordningen (1967:715) om tillšmpning av 21 kap FB). Genom lagen (1989:14) om erkšnnande och verkstšllighet av utlšndska vœrdnadsavgšranden m m och om šverflyttning av barn infšrlivades tvœ internationella konventioner med svensk rštt. Dessa Šr EuroparŒdskonventionen om erkšnnande och verkstšllighet av avgšranden ršrande vœrdnad om barn, samt om ŒterstŠllande av vœrd av barn och Haagkonventionen om de civila aspekterna pœ internationella bortfšranden av barn. Sveriges anslutning till EuroparŒdskonventionen innebšr, att avgšranden tršffade hšr kan erkšnnas och verkstšllas i en annan konventionsstat och pœ samma sštt kan avgšranden tršffade i en annan konventionsstat fœ verkan hšr. DŒ en fšršlder har vœrdnaden genom lag och barnet fšrs bort till annan konventionsstat, Šr det mšjligt att Œterflytta barnet med stšd av konventionen. Haagkonventionen gšr det mšjligt att šverflytta ett barn som olagligen fšrts bort frœn sitt hemland eller som olovligen hœlls kvar i en annan konventionsstat. Lagen om erkšnnande och verkstšllighet av utlšndska vœrdnadsavgšranden m m och om šverflyttning av barn, ger barnet vissa mšjligheter att komma till tals i frœgor som ršr det. Enligt Haagkonventionen fœr šverflyttning till ett annat land inte ske om barnet motsštter sig šverflyttningen och barnet har nœtt en sœdan Œlder och mognad att dess vilja bšr beaktas (12 3 p). Innan rštten avgšr ett mœl om verkstšllighet eller ett mœl om šverflyttning av barn skall barnets mening inhšmtas, om det inte Šr omšjligt med hšnsyn sšrskilt till barnets Œlder och mognad (17 ). 45 SOU 1997:116, s 238 46 Prop. 1994/95:224, s 38

27 7.4 Barnets vilja i praxis Nedan redogšrs ett par ršttsfall, dšr det varit aktuellt att bedšmma i vilken utstršckning barnets vilja skall tillmštas betydelse, i mœl om verkstšllighet av avgšranden om vœrdnad och umgšnge. I R 1994 not 115 var frœgan om en 10-Œrig flickas ovilja mot att tršffa fadern, skulle beaktas. VŒrdnadshavaren anfšrde att flickan kunde anses ha nœtt en sœdan mognad att hon borde fœ bestšmma i umgšngesfrœgan. Domstolen ansœg, fšr att kunna gšra avsteg frœn tolvœrsregeln i FB 21:5 kršvdes en tillfredsstšllande utredning och nœgon sœdan hade inte lagts fram. I R 1992 ref 97 (1) fann domstolen att en 7-Œrig flickas ovilja att tršffa fadern inte minskade moderns ansvar som vœrdnadshavare och dšrmed ansvarig fšr att fœ till stœnd ett fungerande umgšnge. Det Šr vanligt att fšršldern anger barnets vilja som skšl till att inte rštta sig efter domen. Vanligtvis har i praxis inte barnets vilja beaktas i verkstšllighetsmœl innan barnet fyllt 12 Œr. Undantag har dock gjorts i de fall det ršr sig om syskon med samma vilja, men dšr den ena Šr šver 12 Œr och den andra Šr under 12 Œr. Domstolen har dœ ansett att syskonen inte skall behandlas olika. 47 I en undersškning som Barnombudsmannen har gjort av 50 slumpvis utvalda lšnsršttsdomar Œren 1991-1994 framkommer, att barnets vilja varken redovisas eller beaktas i drygt hšlften av avgšrandena. I de mœl dšr domstolen har redovisat barnets uppfattning tillmšts den bara betydelse i en tredjedel av fallen, trots att de flesta barnen var 12 Œr eller Šldre. 48 47 Wetter, s 302 48 Barnombudsmannens rapport 1996, s 57 f