Räckvidden av ansvarsbegränsningar i kommersiella avtal

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Martina Blomberg Räckvidden av ansvarsbegränsningar i kommersiella avtal JURM02 Examensarbete Examensarbete på juristprogrammet 30 högskolepoäng Handledare: Eva Lindell Frantz Termin för examen: VT13

Innehåll SUMMARY SAMMANFATTNING FÖRKORTNINGAR 1 2 3 1 INLEDNING 4 1.1 Bakgrund 4 1.2 Syfte och frågeställningar 4 1.3 Metod och material 5 1.3.1 Allmänt om ämnet 5 1.3.2 Metod och material 5 1.4 Avgränsingar 8 1.5 Disposition 10 1.6 Några centrala begrepp 10 2 ALLMÄNT OM FRISKRIVNINGSKLAUSULER 12 2.1 Inledning 12 2.2 Avtalsfrihet en begränsad huvudregel 12 2.3 En beskrivning av friskrivningsmekanismen 13 2.3.1 Bakgrund 13 2.3.2 Innebörden av friskrivning 13 2.3.3 Friskrivningens funktion 14 2.3.4 Olika typer av friskrivningar 14 2.4 Behovet av att kontrollera friskrivningsklausuler 15 2.4.1 Allmänna synpunkter 15 2.4.2 Utformning och placering 15 2.4.3 Bristande skälighet 15 2.4.4 Betydelsen av standardvillkor 16 2.5 Öppen och dold kontroll 16 2.6 Arbetets fortsatta framställning 16 3 DEN ÖPPNA KONTROLLEN I KPMG-DOMEN 17 3.1 Inledning 17 3.2 Om KPMG-domen 17

3.3 Skiljenämndens oskälighetsbedömning 17 3.3.1 Utgångspunkten är en rimlig riskavvägning och inte graden av culpa 17 3.3.1.1 Domskäl 17 3.3.1.2 Analys 18 3.3.1.3 Sammanfattning 23 3.3.2 Uppdragstagarens befogade intresse av skydd 24 3.3.2.1 Domskäl 24 3.3.2.2 Analys 24 3.3.2.3 Sammanfattning 29 3.3.3 Andra metoder för att begränsa risker 29 3.3.3.1 Domskäl 29 3.3.3.2 Analys 30 3.3.3.3 Sammanfattning 33 3.3.4 Rimliga krav på uppdragstagarens tecknande av ansvarsförsäkring 34 3.3.4.1 Domskäl 34 3.3.4.2 Analys 34 3.3.4.3 Sammanfattning 39 3.3.5 Uppdragsgivarens möjlighet att skydda sig genom exempelvis försäkring 40 3.3.5.1 Domskäl 40 3.3.5.2 Analys 40 3.3.5.3 Sammanfattning 41 3.3.6 Kontraktsbrottets karaktär 42 3.3.6.1 Domskäl 42 3.3.6.2 Analys 42 3.3.6.3 Sammanfattning 43 3.4 Omständigheternas betydelse för helhetsbedömningen 43 3.5 Partsställningens betydelse för tillämpningen av 36 AvtL 44 3.6 Slutsatser om domens förenlighet med gällande rätt 45 4 EN BESKRIVNING AV MOLNTJÄNSTER 46 4.1 Inledning 46 4.2 Innebörden av molntjänst 46 4.2.1 Allmänt 46 4.2.2 Fördelar 46 4.2.3 Risker 47 4.3 Exempel på ansvarsbegränsningar i avtal om molntjänster 47 4.3.1 Cloud Computing version 2010 47 4.3.2 Microsoft Office 365 48 5 ANSVARSBEGRÄNSNINGAR I MOLNTJÄNSTAVTAL I LJUSET AV KPMG- DOMEN 49 5.1 Inledning 49 5.2 Oskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningar i molntjänstavtal 49 5.2.1 Utgångspunkten är en rimlig riskavvägning och inte graden av culpa 49 5.2.2 Uppdragstagares befogade intresse av skydd 50 5.2.3 Andra metoder för att begränsa risker 52 5.2.4 Rimliga krav på uppdragstagarens tecknande av försäkring 55 5.2.5 Uppdragsgivarens möjlighet att skydda sig genom exempelvis försäkring 57

5.2.6 Kontraktsbrottets karaktär 58 5.3 Sammanfattning av KPMG-domens tillämplighet i molntjänstavtal 59 6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER 60 6.1 KPMG-domen 60 6.2 Avtal om molntjänster 61 6.3 KPMG-domens betydelse för rättstillämpningen 62 BILAGA A KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 63 64 69

Summary To what extent is it reasonable to exclude one s liability in a contractual relationship? This is a key issue addressed in this paper. The answer depends on a desire to maintain a balance between the principles of pacta sunt servanda and freedom of contract on one hand, and the need to counteract the unfairness of contractual relations on the other. A ruling that has created new breeding ground for the discussion regarding the scope of limitation of liability in commercial contracts is an arbitral award that was announced in December 2010 between the companies KPMG and Profilgruppen. The arbitral tribunal found the agreed limitation of liability clause unreasonable under the 36 of the Swedish Contracts Act. In its decision the tribunal departed from the traditional method of deciding the upholding of a limitation of liability clause, where the determination is based on the degree of negligence, and instead made an overall assessment balancing the contractual risks. In this assessment the contractor s legitimate need of protection was weighed against whether a reduction of risks could have been achieved by other means, the insurance situation on both sides and the nature of the breach of contract. The award between KPMG and Profilgruppen has created new conditions in order to determine the scope of limitation of liability in commercial contracts. Furthermore it clarifies how the 36 of the Swedish Contracts Act can be applied to a contract between commercial parties. The ruling thus provides guidance on the question of the extent to which it is reasonable to exclude one s liability in a contractual relationship. The issue discussed is relevant to any type of commercial contract. A service whose usage is spreading amongst businesses is cloud computing, a form of IT-services delivered to businesses through a network. The fact that cloud contracts often contain extensive limitation of liability clauses entails the need of examining the reasonable scope of limiting one s liability in this type of contractual agreement. Based on the principles set out in the ruling between KPMG and Profilgruppen this has been another central key issue discussed in this paper. The method and principles set out by the arbitral tribunal of the KPMG-award appears to be, in my opinion, an appropriate solution to determine the reasonableness of a limitation of liability clause in contracts regarding cloud services. This view is based on the idea that an examination of the balancing of risks of the contract should lead to more reasonable results for both parties than if the decision of upholding such a clause is based on the degree of negligence. In the overall assessment of the allocation of risks between the parties one must take into account that the cloud service provider has a legitimate interest in limiting the responsibility for extensive damages. This must be weighed against the fact that the customer s ability to anticipate the risks allocated to him, as a result of a limitation of liability clause, are often limited. Consequently, if the cloud provider has failed in clarifying the requirements and limitations of the mission stipulated in the contract this should affect the unfairness of a limitation of liability clause since this has an immediate impact on the client s possibilities to take preventive measures. 1

Sammanfattning I vilken utsträckning är det rimligt att friskriva sig från ansvar i ett kontraktsförhållande? Detta är en central fråga som behandlas i denna uppsats. Svaret på frågan är beroende av en strävan att upprätthålla en balans mellan å ena sidan principerna om pacta sunt servanda och avtalsfrihet, och behovet av att motverka oskälighet i avtalsförhållanden å andra sidan. Ett avgörande som skapat ny grogrund för diskussionen kring frågan om räckvidden av ansvarsbegränsningar i kommersiella avtal är en skiljedom som meddelades i december 2010 mellan företagen KPMG och Profilgruppen ( KPMG-domen ). Avgörandet resulterade i att den avtalade ansvarsbegränsningen jämkades med stöd av 36 AvtL, då den enligt skiljenämnden bedömdes som oskälig. Skiljenämnden frångick den traditionella metoden, där man utgår från graden av vårdslöshet för att avgöra en ansvarsbegränsnings upprätthållande, för att istället göra en riskavvägning utifrån en helhetsbedömning. I sin oskälighetsbedömning vägde skiljenämnden uppdragstagarens befogade intresse av skydd mot huruvida en begränsning av risker hade kunnat åstadkommas på annat sätt, försäkringsförhållandena på bägge parternas sidor samt kontraktsbrottets karaktär. Skiljedomen mellan KPMG och Profilgruppen har, enligt vad jag funnit, dels skapat nya förutsättningar för att avgöra var gränsen bör gå för hur långt parter i ett kommersiellt avtal tillåts begränsa sitt ansvar, dels tydliggör den hur 36 AvtL kan tillämpas på ett avtal mellan kommersiella aktörer. Domen ger således vägledning i frågan om i vilken utsträckning det är rimligt att friskriva sig från ansvar i ett kontraktsförhållande. Frågan om räckvidden av ansvarsbegränsningar är relevant i alla kommersiella avtal. En tjänst vars utbredning ökar är molntjänster, vilket är en form av IT-tjänst som tillhandahålls av en molnleverantör till företag via internet. De ofta långtgående friskrivningarna från ansvar i avtal om molntjänster medför att det finns ett behov av att undersöka rimligheten av ansvarsbegränsningar i denna typ av avtal. Räckvidden av ansvarsbegränsningar i avtal om molntjänster har, med utgångspunkt i KPMG-domen, varit ytterligare en central diskussion i denna uppsats. Mina slutsatser, i fråga om KPMG-domens tillämplighet i avtal om molntjänster, är att den riskavvägningsmetod som skiljenämnden tillämpade framstår som en lämplig lösning för att avgöra rimligheten av en ansvarsbegränsning i avtal om molntjänster. En riskavvägning borde nämligen leda till rimligare resultat för bägge parter än om graden av vårdslöshet får avgöra en ansvarsbegränsnings upprätthållande. I denna helhetsbedömning gäller, som utgångspunkt, att molnleverantören har ett befogat intresse av att begränsa sitt ansvar för omfattande skadeståndsanspråk. Detta måste dock vägas mot den omständigheten att kundens möjligheter att förutse de risker som en ansvarsbegränsning övervältrar på denne ofta begränsas. Således bör en oskälighetsbedömning framförallt påverkas av huruvida molnleverantören hade kunnat tydliggöra avtalets förutsättningar och begränsningar för att på så vis möjliggöra för kunden att vidta förebyggande skyddsåtgärder. 2

Förkortningar AvtL Lag om avtal m.m. CMR Convention on the Contract for the international Carriage of Goods by Road (Genève, 19 maj 1956) CISG United Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) DCFR Draft Common Frame of Reference EU Europeiska Unionen FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104) HD Högsta Domstolen IaaS Infrastructure as a Service IDG International Data Group IT Informationsteknik JT Juridisk Tidskrift utg. vid Stockholms universitet KöpL Köplag (1990:931) MFL Marknadsföringslag (2008:486) MSB Myndigheten för samhällsskydd och beredskap NE Nationalencyklopedin NJA Nytt Juridiskt arkiv avdelning I PaaS Platform as a Service PAL Produktansvarslag (1992:18) Prop Proposition SaaS Software as a Service SKL Skadeståndslag (1972:207) SLA Service Level Agreement SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning VTL Lag (1974:610) om inrikes vägtransport 3

1 Inledning 1.1 Bakgrund Den 22 december 2010 meddelades en skiljedom mellan företagen Profilgruppen och KPMG, ( KPMG-domen ). I domen behandlades bland annat frågan om huruvida en ansvarsbegränsning kunde bedömas som oskälig och därför borde jämkas med stöd av 36 AvtL. Efter att domen klandrats har den blivit offentlig. KPMG-domen har fått stor uppmärksamhet i juridiska kretsar av flera anledningar. En av dessa är att det råder brist på aktuella avgöranden gällande frågor i kommersiella avtalsförhållanden eftersom tvister oftast avgörs genom skiljeförfarande eller genom förlikning. En annan anledning är att skiljenämnden justerar den avtalade riskfördelningen mellan parterna och gör därmed ett avsteg från principerna om avtalsfrihet och pacta sunt servanda. Vidare gör skiljenämnden en oskälighetsbedömning baserad på en riskavvägning utifrån en helhetsbedömning istället för att tillämpa den traditionella metoden där grov vårdslöshet eller uppsåt ovillkorligen leder till genombrott av en ansvarsbegränsning. Domen ger också vägledning för tillämpningen av 36 AvtL i kommersiella avtalsförhållanden gällande bedömningen av en avtalsklausulstyp där praxis ger föga vägledning. En bidragande faktor till att domen har fått stor betydelse är skiljemännens status; Stefan Lindskog är avdelningsordförande i Högsta Domstolen, Axel Calissendorf och Eric M. Runesson är båda högt ansedda jurister på avtals- och kontraktsrättens område. KPMG-domen kommer att ligga till grund för denna uppsats. För att ge analysen av domen ett praktiskt perspektiv kommer den oskälighetsbedömning som skiljenämnden gjorde att appliceras på ett annat avtalsområde än det som KPMG-domen avsåg. Förhoppningen är att detta perspektiv ska ge uppsatsen ett mervärde genom att domens eventuella betydelse för andra avtalstyper kommer att belysas. Den jämförande analysen är inriktad på avtal om molntjänster. Fenomenet molntjänster är en form av IT-tjänst som tillhandahålls över internet och kan liknas vid outsourcing (uppdrag på entreprenad), då den i praktiken går ut på att kunden förlägger hela, eller delar av, sin IT-verksamhet hos molnleverantören. 1 När det i fackpress och andra sammanhang skrivs om molntjänster lyfts ofta avtalen fram som en riskfaktor. Anledningen till detta är bland annat de ofta långtgående friskrivningarna som molnleverantörerna för in i sina standardavtal. Molntjänstavtal framstår därför som ett lämpligt och intressant val av avtalstyp när det kommer till att undersöka under vilka förutsättningar en ansvarsbegränsning i ett kommersiellt avtalsförhållande kan bedömas som oskälig. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att utreda i vad mån KPMG-domen kan anses skapa nya förutsättningar för att bedöma oskäligheten av en ansvarsbegränsning i kommersiella avtal. 1 Hellström, R, s. 40. 4

Den övergripande frågeställningen som kommer att vara vägledande för arbetet är i vad mån de faktorer som går att utläsa ur KPMG-domen kan ligga till grund för en oskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningar i andra avtalstyper och då med särkilt fokus på avtal om molntjänster. Uppsatsen avser att besvara följande frågor, Vilka omständigheter låg till grund för skiljenämndens bedömning av ansvarsbegränsningens oskälighet i avtalet mellan KPMG och Profilgruppen? Hur förhåller sig dessa bedömningsgrunder till gällande rätt? I vad mån är det möjligt att applicera dessa bedömningsgrunder på andra avtalstyper, med fokus på avtal om molntjänster? Översiktligt kommer även frågor om friskrivningsklausulers funktion, behovet av att kontrollera dem och vilka metoder för kontroll som finns att tillgå att behandlas. 1.3 Metod och material 1.3.1 Allmänt om ämnet Denna uppsats tar sikte på den kommersiella avtalsrätten. Den grundläggande rättskällan på detta område är avtalet mellan parterna. Lagstiftningen på området är av generell karaktär, med undantag för vissa avtalstyper där speciallagstiftning gör sig gällande. Lagregler ger därför begränsad vägledning när det gäller att besvara de frågeställningar som berörs i denna uppsats. Även förarbeten ger föga vägledning. Av denna anledning är rättspraxis och därtill kommenterad doktrin viktiga rättskällor när det kommer till att bedöma innehållet i den gällande rätt som utreds här. Med hänsyn till att tvister i kommersiella avtal ofta avgörs genom skiljedom råder det dock viss brist på avgöranden i domstol, särskilt vad gäller avgöranden från HD och särskilt vad gäller bedömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet. 2 Således är det motiverat att även beakta skiljedomsavgöranden i den mån dessa finns att tillgå. Problemet med skiljedomar är emellertid att de är just skiljedomar. De har i sig ett begränsat prejudikatvärde. För det fall att man vill stödja sig på innehållet i en skiljedom med argumentet att denna utgör ett uttryck för gällande rätt, och att den därmed kan ligga till grund för rättstillämpningen, fordras att denna analyseras i förhållande till de rättskällor som finns att tillgå. 1.3.2 Metod och material I analysen av hur KPMG-domen förhåller sig till gällande rätt har jag i huvudsak använt mig av rättspraxis, doktrin och förarbetena till 36 AvtL. I viss mån har även lagtext och förarbeten på angränsande rättsområden, såsom skadestånds- och försäkringsrätten, beaktats. 2 Lundmark, T, (1995), s. 346, Lehrberg, B, s. 52. 5

I svensk rätt har förarbeten större betydelse än i exempelvis EU-rätt. Att säga att förarbetena är bindande är dock att gå för långt, det kan finnas skäl som talar såväl för som emot att följa innehållet i förarbeten. 3 36 AvtL är en lagbestämmelse vars innehåll lagstiftaren har överlämnat till domstolen att utforma. Förarbetena ger viss vägledning i detta avseende men är, i likhet med 36 AvtL i sig, vagt utformade och öppnar därmed upp för olika tolkningar. Då jag dragit slutsatser om innehållet i gällande rätt utifrån nämnda förarbeten har jag tillämpat en extensiv tolkning av dessa. I de fall jag använt mig av lagtext och förarbeten inom andra rättsområden har jag kommenterat eventuella svagheter med en sådan metod direkt i texten. Vad gäller ansvarsbegränsningars oskälighet i kommersiella avtal är detta, utifrån vad jag funnit, något som endast i begränsad utsträckning har behandlats i rättspraxis. Framför allt råder det brist på senare avgöranden från HD, något som bör beaktas i förhållande till de rättsfall som omfattas av denna undersökning. Urvalet av rättsfall bygger på hur praxis har kommenterats i doktrinen och på vilka fall som där ansetts utgöra ledande prejudikat på området. Med hänsyn till att rättsfallen fortfarande omnämns i doktrinen, och att det saknas modernare avgöranden att luta sig mot i arbetet med att uttolka gällande rätt, får fallen som ligger till grund för denna uppsats anses ha prejudikatvärde. Även om rättsfallen har en stark ställning som rättskälla på den kommersiella avtalsrättens område kvarstår den omständigheten att prejudikatbundenheten är relativ och inte absolut. Då det inte råder någon formell bundenhet i förhållande till prejudikat i svensk rätt kan avgöranden frångås. 4 Vid avgörandet av KPMG-domens förenlighet med rättspraxis, såsom uttryck för gällande rätt, bör det därför beaktas att de principer som härletts ur rättsfallen inte är bestående på samma sätt som bestämmelser i lag. Svagheten i att dra generella slutsatser om innehållet i gällande rätt utifrån rättspraxis är också att ett rättsfall många gånger är resultatet av de speciella omständigheterna i det enskilda fallet. 5 När jag dragit slutsatser utifrån olika rättsfall har jag därför kommenterat eventuella brister som jag ser i fråga om fallets prejudikatvärde för den här uppsatsens frågeställningar. Med hänsyn till det begränsade utbudet av traditionella rättskällor avseende oskälighetsbedömningar av ansvarsbegränsningar i kommersiella avtal har doktrinen fått en särskilt framträdande plats i denna uppsats. Då doktrinen inte är en rättskälla per se saknar den auktoritativ betydelse. Ett enskilt verk eller en enskild författare kan dock uppnå sådan status att verket eller författarens åsikter får stor betydelse för rättstillämpningen, antingen såsom uttolkare av gällande rätt (de lege lata), eller genom att ge rekommendationer på vad rätten bör vara (de lege ferenda). Huruvida en juridisk bok uppnår status såsom rättskälla av hög dignitet är beroende av bokens ålder, bredd och tillförlitlighet. 6 Flertalet av de författare, till vilka uppsatsen hänvisar, så som Jan Hellner, Jan Kleineman, Jan Ramberg, Bertil Bengtsson för att nämna några, har varit med och utarbetat både nationell och internationell rätt på området. De har alla även varit verksamma under lång tid. Deras åsikter får därmed anses utgöra, om än inte gällande, så åtminstone tillförlitliga tolkningar av gällande rätt, samt väl underbyggda rekommendationer på vad rätten bör vara. Jag har dock försökt anlägga ett kritiskt 3 Lehrberg, B, s. 129ff. 4 Lehrberg, B, s. 142. 5 Lehrberg, B, s. 144. 6 Lehrberg, B, s. 168ff. 6

perspektiv i denna framställning. I den mån en författares åsikter, eller mina slutsatser utifrån dessa, kan anses bristfälliga i något avseende kommenteras detta löpande i uppsatsen. Flertalet av de böcker jag använt mig av i denna uppsats kan sägas utgöra standardverk på avtalsrättens område rent generellt. För att ge min analys ett djupare perspektiv har litteraturen kompletterats med artiklar från juridiska tidskrifter vilka i större utsträckning behandlar denna uppsats frågeställningar. Flertalet av artiklarna är ålderstigna varför de skulle kunna anses inaktuella. Den omständigheten att det hänvisas till flertalet av dessa artiklar i mer aktuella artiklar och modernare litteratur gör dem, enligt min uppfattning, ändå användbara i besvarandet av denna uppsats frågeställningar. Utgångspunkten för urvalet av relevanta källor bland doktrinen har varit två artiklar, författade av Christina Ramberg och Christina Blomkvist, där KPMG-domen kommenterats mot bakgrund av respektive författares syn på gällande rätt. Författarna har främst hänvisat till andra författare vilket lett mig vidare i mitt sökande efter källor. Databaserna Zeteo och Karnov har också använts, relevanta sökord har varit, ansvarsbegränsning, tjänsteavtal, outsourcing, friskrivning, beloppsbegränsning, IT-tjänster och molntjänst. Min grundläggande förståelse för fenomenet friskrivningar bygger till stor del på Thorsten Lundmarks avhandling, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd. Denna är visserligen från 1996, men då det hänvisas till denna i modernare böcker och artiklar antas den vara aktuell även för denna uppsats. Internationell rätt, såsom UNIDROIT, PECL samt DCFR, har beaktats i begränsad omfattning och då endast som stöd för tolkning av svensk rätt. När jag i uppsatsen hänvisar till KPMG-domen gör jag detta genom att hänvisa till den hovrättsdom 7 varigenom KPMG-domen blev klandrad och där skiljedomen är bifogad som bilaga. Avsaknaden av traditionella rättskällor vad gäller avtal om molntjänster har gjort att materialet i denna del av uppsatsen är något begränsat. Detta är i sig en brist. Som jag beskriver i uppsatsen är molntjänster en form av IT-tjänst, och då särskilt outsourcingtjänster. Av denna anledning har jag i viss mån använt mig av rättskällor där frågor om traditionella IT-tjänster diskuteras och analyseras och utifrån dessa dragit paralleller till avtal om molntjänster. Till grund för min förståelse för fenomenet molntjänst och för avtalstypen molntjänstavtal ligger i första hand kommentaren till IT&Telekomföretagens standardavtal Cloud Computing version 2010 författad av Anders Christner och Tobias Edvardsson. För att få ett mer kritiskt perspektiv på tjänsten och särskilt på molntjänstavtalens utformning har jag använt mig av fackpress, såsom IDG, rapporter från Dataföreningen samt Myndigheten för Samhällsskydd och Beredskap. En svaghet i min metod är att de skillnader och likheter som föreligger mellan rådgivningsavtal, dvs. den avtalstyp som behandlas i KPMG-domen, och avtal om 7 HovR T 1085-11. 7

molntjänster, på grund av utrymmesskäl, inte har utretts i tillräcklig mån. Frågan berörs dock i viss mån löpande i framställningen. En annan svaghet i detta sammanhang skulle kunna sägas vara valet av att tillämpa KPMG-domen på avtal om molntjänster i sig. Denna svaghet vägs, enligt min mening, upp av att frågan om ansvarsbegränsningars räckvidd är särskilt aktuell i avtal om molntjänster med hänsyn till de långtgående ansvarsbegränsningar som denna typ av avtal ofta innehåller. I den del av uppsatsen där själva fenomenet molntjänst beskrivs, ges en exemplifiering av hur ansvarsbegränsningar i molntjänstavtal kan vara utformade. De avtal som valts ut antas ha en tillräckligt utbredd användning och är, utifrån min egen efterforskning, representativa vad gäller utformningen av vanligt förekommande ansvarsbegränsningar i avtal om molntjänster. En brist i att tillämpa KPMG-domen på dessa ansvarsbegränsningar är att de i sin utformning i viss mån skiljer sig åt i förhållande till den klausul som var föremål för bedömning i KPMG-domen. Betydelsen av försäkringsmöjligheter är något som berördes i KPMG-domen. Genom förfrågningar hos försäkringsbolagen IF och Trygg Hansa har jag fått en bild av hur försäkringssituationen ser ut för en molnleverantör. Valet av försäkringsbolag bygger på en rekommendation från en av författarna av IT&Telekomföretagens standardavtal samt på ett antagande om respektive bolags storlek på marknaden. De förfrågningar jag har gjort hos respektive försäkringsbolag är inte tillräckliga för att dra några slutsatser om vilka försäkringsmöjligheter en molnleverantör har generellt sett eller hur dessa bör påverka riskfördelningen i avtalen. Förfrågningarna syftade enbart till att ge en bild av försäkringsutbudet. Undersökningen kan därför ur empirisk synvinkel sägas ha vissa brister i detta avseende. 1.4 Avgränsingar Uppsatsen avser inte att utreda vilka faktorer som kan ligga till grund för en oskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningar i kommersiella avtal rent generellt. Denna avgränsning motiveras dels av det faktum att frågan om en oskälighetsbedömnings innehåll varierar beroende på vilken avtalstyp och situation det rör sig om, dels för att en sådan utredning av utrymmesskäl troligtvis inte skulle leda till några resultat av större substans. Avsikten är således att utreda i vad mån den oskälighetsbedömning som gjordes i KPMG-domen kan tillämpas på motsvarande vis vid bedömningen av andra avtalstyper och då specifikt avseende avtalstypen molntjänster. Den omständigheten att även andra aspekter än de som prövades i domen kan få betydelse vid en oskälighetsbedömning av en ansvarsbegränsning bortses därför ifrån i denna uppsats. Generella principer avseende oskälighetsbedömningen i kommersiella avtal kommer endast att beröras översiktligt. Andra juridiska frågeställningar som avtalstypen molntjänster ger upphov till, såsom ansvar för personuppgiftshantering i molnet och frågor om intrång, kommer inte att behandlas i denna uppsats. Intrångsfrågor i avtal om molntjänster regleras separat från andra frågor om kontraktsbrott och med ett där sammankopplat obegränsat skadeståndsansvar. 8 Frågor om ansvarsbegränsningars oskälighet torde därför inte aktualiseras i dessa situationer. 8 Jfr. Christner, A, Edvardsson, T, s. 103. 8

Undersökningen kommer endast fokusera på molnleverantörens (naturagäldenären) friskrivning från ansvar, dels för att det var uppdragstagarens ansvar som aktualiserades i KPMG-domen, dels för att det är denna form av ansvar som oftast torde aktualiseras. Denna uppfattning bygger på att en uppdragsgivares ansvar i de flesta fall endast omfattar betalning varför frågeställningarna avseende eventuella ansvarsfriskrivningars skälighet inte framstår som lika relevanta och intressanta i detta avseende. Vidare kommer undersökningen endast behandla ansvarsbegränsningar, det vill säga klausuler där en parts skadeståndsansvar är begränsat till ett visst belopp på ett eller annat sätt, en procentsats eller en andel. Avgränsningen motiveras av att det var denna typ av klausul som skiljenämnden hade att bedöma i KPMG-domen. Således utesluts andra påföljdsfriskrivningar och force majeur-klausuler samt andra former av friskrivningar. Uppsatsen kommer inte att behandla frågor om inkorporering av villkor i det enskilda avtalet eller metoder för tolkning av avtal. Utgångspunkten för undersökningen är således att det inte råder några tveksamheter kring bevisfrågor och att tvisten enbart gäller huruvida ansvarsbegränsningen är oskälig eller ej. Dock kommer jag att något översiktligt redogöra för andra kontrollmetoder än jämkning eller åsidosättande enligt 36 AvtL. Uppsatsen tar sikte på de faktorer som skiljenämnden i KPMG-domen tog fasta på när den bedömde huruvida den avtalade ansvarsbegränsningen borde upprätthållas eller ej. Frågor om vad som borde blivit rättsföljden av skiljenämndens oskälighetsbedömning kommer inte att beröras, detta för att frågan är alltför beroende av vad parterna i målet yrkade och att det i dagsläget inte finns något givet svar på vad som bör vara rättsföljden av en jämkning. Av denna anledning kommer jag varken att utreda eller diskutera huruvida det resultat som domen ledde fram till var rimligt. Frågor som berör skiljemannarätt samt frågor av processrättsligkaraktär kommer inte att behandlas i denna framställning. I den mån sådana aspekter har betydelse för besvarandet av uppsatsens frågeställningar kommenterar jag detta. Uppsatsen kommer endast att behandla svensk rätt. Viss jämförelse med internationell rätt kommer dock att göras. Visserligen har internationell rätt fått större betydelse för den svenska avtalsrätten i och med Sveriges tillträde till CISG del II (avtalsdelen) och genom förslaget till en gemensam civilrättslig kodifikation inom EU (DCFR). Även Kommissionens förslag till en gemensam europeisk köplag bör bidra till denna utveckling. Avgränsningen motiveras dock av att inte heller internationell rätt ger något tydligt svar på frågan hur en ansvarsbegränsnings oskälighet bör bedömas i kommersiella avtal. Ytterligare en anledning till denna avgränsning är att det råder viss oklarhet om i vilken utsträckning internationell rätt bör beaktas när svensk rätt ska tolkas och tillämpas. I den del av uppsatsen som behandlar tillämpligheten av KPMG-domen på molntjänstavtal kommer jag enbart att behandla situationer där ett skadeståndsanspråk grundar sig i bristande tillgänglighet till tjänsten och förlust av data som lagrats i molnet. Denna avgränsning motiveras av att det oftast är denna typ av kontraktsbrott som kan föranleda stora förluster för en användare av en molntjänst. 9

1.5 Disposition Denna uppsats är, utöver detta inledande kapitel, indelad i ytterligare fem kapitel. Det första av dessa fem kapitel, dvs. kapitel två, är av deskriptiv karaktär och behandlar friskrivningsmekanismen generellt. Kapitlet avser att ge en grundläggande förståelse för friskrivningens funktion och innebörd samt klargöra varför det finns ett behov av att kontrollera denna typ av klausuler. Kapitel tre behandlar KPMG-domen. Efter en kort presentation av domen övergår jag till att analysera skiljenämndens oskälighetsbedömning. Kapitlet är uppdelat efter antalet bedömningsgrunder som skiljenämnden beaktade. Varje bedömningsgrund analyseras således var för sig. Att helt avskilja respektive analys från varandra låter sig dock inte göras och vissa korsreferenser kan förekomma. Varje delanalys avslutas med ett avsnitt där jag sammanfattar de slutsatser jag kommit fram till. Kapitlet avslutas med tre fristående avsnitt vari jag diskuterar de enskilda omständigheternas betydelse för helhetsbedömningen, det faktum att skiljenämnden inte nämner partsställningen samt kommenterar mina slutsatser avseende domens förenlighet med gällande rätt. I kapitel fyra övergår uppsatsen till avtal om molntjänster. Kapitlet syftar till att ge en översiktlig och grundläggande förståelse för fenomenet molntjänster. I kapitlet ges även exempel på ansvarsbegränsningar från två olika molntjänstavtal. Dessa exempel avser enbart att ge en bild av hur ansvarsbegränsningar i denna typ av avtal kan vara utformade. I kapitel fem sker en direkt tillämpning av KPMG-domen på avtal om molntjänster utifrån de slutsatser som jag kommit fram till i kapitel tre. I likhet med dispositionen i kapitel tre är kapitel fem indelat efter de omständigheter som skiljenämnden beaktade i sin oskälighetsbedömning. Även här sker vissa hänvisningar och referenser till föregående avsnitt. Med hänsyn till att uppsatsen löpande analyserar, och tar ställning till, de frågeställningar som ligger till grund för arbetet kommer ingen avslutande analys att ges i uppsatsens sista kapitel. Det sjätte och sista kapitlet är enbart en sammanfattning av de slutsatser som uppsatsen tidigare resulterat i, både vad gäller KPMG-domen i sig och dess betydelse för oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar i avtal om molntjänster. Kapitlet avslutas med en kommentar om min uppfattning om domens betydelse för rättstillämpningen i fråga om att bedöma en ansvarsbegränsnings oskälighet i ett kommersiellt avtal. 1.6 Några centrala begrepp När det i denna uppsats talas om ansvarsbegränsningar avses klausuler varigenom en avtalspart begränsar sitt skadeståndsansvar till att avse ett visst belopp, en viss procentsats eller en andel. Innebörden av begreppet molntjänst förklaras utförligt i uppsatsens fjärde kapitel. Med molntjänstavtal avses i denna uppsats ett avtal varigenom en leverantör av en molntjänst tillhandahåller tjänsten i fråga till en kund. Begreppet avtal om molntjänst förkommer 10

också som benämning på detta. Leverantören av en molntjänst benämns i denna uppsats molnleverantör. Den som är mottagare av molntjänsten benämns kund eller användare. Moln är i sig en benämning på föreställningen om att man förlägger funktioner och information i en dataserver som bara existerar någonstans i cyberrymden (internet). I själva verket är ett moln lokaliserat till ett eller flera fysiska datacenter, dock utan att användaren av molntjänsten vet var det som förläggs i molnet befinner sig eller hur det hanteras. I uppsatsen dras i vissa fall paralleller mellan molntjänster och outsourcing av ITtjänster. Den svenska betydelsen av begreppet outsourcing är uppdrag på entreprenad och innefattar, i likhet med molntjänster, många olika typer av tjänster. Med outsourcing avses i denna uppsats att ett företag, kunden, ger ett annat företag, ITleverantören, i uppdrag att driva hela, eller delar av, kundens IT-verksamhet. Begreppet service level agreement (SLA), vilket förekommer i uppsatsen fjärde och femte kapitel i samband med att molntjänstavtal behandlas, utgör en benämning på en typ av avtal som anger till vilken servicenivå molnleverantören ska tillhandahålla molntjänsten. Avtalet bifogas ofta till huvudavtalet för tjänsten. Servicenivån, vilken regleras i en SLA, anger i vilken utsträckning molntjänsten ska vara tillgänglig för kunden samt i vilken utsträckning kunden ska ha tillgång till kundsupport. Bristande tillgänglighet till molntjänsten förekommer som begrepp på en typ av kontraktsbrott på molnleverantörens sida och innebär att kunden av olika anledningar inte kan använda den tjänst som tillhandahålls av molnleverantören. Förlust av data är även det en form av kontraktsbrott på molnleverantörens sida och innebär att kunden förlorar information (dokument, filer, bilder och dylikt) som denne har lagrat i molnet. 11

2 Allmänt om friskrivningsklausuler 2.1 Inledning I följande kapitel ges en beskrivning av friskrivningsmekanismen i kommersiella avtal. En översiktlig redogörelse görs för innebörden av friskrivningsklausuler, vad de fyller för funktioner och varför det finns ett behov av att kontrollera denna typ av klausuler samt vilka metoder för kontroll som finns att tillgå. Detta avsnitt avser endast att presentera vissa bakomliggande faktorer som krävs för förståelse av uppsatsens huvudsakliga frågeställning. 2.2 Avtalsfrihet en begränsad huvudregel I svensk rätt gäller som huvudregel principen om avtalsfrihet. Denna frihet innefattar en rätt att ingå eller att inte ingå avtal, att välja vem man vill avtala med och slutligen vad som skall utgöra avtalets innehåll. Den som önskar ingå ett avtal är i princip fri att göra detta på de villkor som passar dennes behov och ändamål. Som utgångspunkt gäller således att parterna själva vet bäst och har förmåga att ta tillvara sina intressen. 9 Principen gör sig särskilt gällande i kommersiella avtal där tvingande regler är av begränsad omfattning. 10 Avtalsfriheten är dock inte utan begränsningar. I vissa situationer har lagstiftaren ansett att parterna av olika anledning inte kan eller bör kunna fritt disponera över avtalet. Detta kan avse situationer där lagstiftaren velat skydda en svagare part, såsom i avtal mellan konsumenter och näringsidkare, men också i situationer där avtalet får konsekvenser vilka ansetts icke önskvärda ur lagstiftarens perspektiv. 11 Framförallt sätter tvingande lagstiftning och generella regler så som 36 AvtL en gräns för hur långt parterna får gå i avtalsfrihetens namn. Då kommersiella avtal inte omgärdas av tvingande lagstiftning i större mån 12 är det i huvudsak 36 AvtL med dess vida tillämpningsområde som kontrollerar att avtalsfriheten inte utnyttjas på ett icke önskvärt sätt. 13 I enlighet med principen om avtalsfrihet är det tillåtet för parter att avtala om begränsningar av skyldigheter och rättigheter genom friskrivningsklausuler. 14 9 Ramberg, J & Ramberg, C, (2010), s. 29ff, 175f. 10 Lundmark, T, (1996), s. 79. 11 Ramberg, J & Ramberg, C, (2010), s. 29ff, 175f. 12 Undantag gäller för vissa avtalstyper, se bland annat Försäkringsavtalslag (2005:104), Lag (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl., Sjölag (1994:1009), Lag (1974:610) om inrikes vägtransport, CMR-konventionen vilken gäller så som svensk lag, se Lag (1969:12) med anledning av Sveriges tillträde till konventionen den 19 maj 1956 om fraktavtalet vid internationell godsbefordran på väg. 13 Lundmark, T, (1996) s. 79, 111, 215. 14 Lundmark, T, (1996), s. 86. 12

2.3 En beskrivning av friskrivningsmekanismen 2.3.1 Bakgrund Friskrivningsklausuler har sedan länge varit en del av både det svenska rättsystemet och andra nationella rättssystem. Trots friskrivningarnas långa historia och omfattande användning finns det varken i svensk eller i nordisk rätt någon lagreglering som behandlar friskrivningsklausuler rent generellt. Istället har friskrivningsklausulen i dess moderna form vuxit fram genom utformningen av olika standardavtal. 15 2.3.2 Innebörden av friskrivning Vad som kännetecknar en friskrivningsklausul är som ovan nämnts inte definierat i lag. Viss ledning kan dock fås i förarbetena till generalklausulen 36 AvtL, speciallagstiftning 16 samt i internationella artikelsamlingar. 17 Enligt Generalklausulsutredningen 18 innefattar begreppet friskrivningsklausul flera olika typer av villkor. Utredningen presenterar friskrivningens innebörd genom att beskriva de olika klausultypernas utformning. Någon närmre diskussion om friskrivningens generella betydelse ges dock inte. 19 I art. 7.1.6 UNIDROIT Principles sägs att med friskrivningsklausuler ( exemption clauses ) avses a clause which limits or excludes one party s liability for nonperformance samt or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected. 20 Ulf Bernitz beskriver friskrivningsklausuler som villkor genom vilka den ena parten friskriver sig från eller begränsar ansvar eller förpliktelser som annars skulle ha åvilat honom enligt dispositiv rätt. 21 Enligt Thorsten Lundmark används begreppet ofta slentrianmässigt utan att dess närmare innebörd förklaras men när så sker ligger förklaringen ofta i linje med den beskrivning Bernitz ger. Lundmark menar också att saken kan uttryckas som att genom friskrivningen förändras förutsättningarna för att kontraktsbrott ska anses föreligga eller för att påföljder på grund av kontraktsbrott ska kunna göras gällande och därmed bortfaller också, helt eller delvis, den friskrivne partens ansvar. Friskrivningen medför härigenom, oavsett slag, att motparten förlorar rätten att göra gällande påföljder för kontraktsbrott som denne annars haft rätt till enligt dispositiv rätt. 22 Jan och Christina Ramberg formulerar innebörden av friskrivningar som att naturagäldenären vill begränsa sitt ansvar för det fall att prestationen inte stämmer överens med avtalet. Friskrivningen begränsar således motpartens rätt att kräva påföljder för kontraktsbrott. 23 15 Lundmark, T, (1996), s. 34, Bernitz, U, (2008), s. 21. 16 Se fotnot 12. 17 Lundmark, T, (1996), s. 34. 18 SOU 1974:83. 19 SOU 1974:83, s. 174f 20 Jfr. art. 8:109 PECL, Remedies for non-performance may be excluded or restricted. 21 Bernitz, U, (2008), s. 21. 22 Lundmark, T, (1996), s. 34-35. 23 Ramberg, J & Ramberg, C, (2010), s. 212. 13

2.3.3 Friskrivningens funktion Anledningen till varför en part i ett avtal vill friskriva sig varierar. Det kan handla om en generell motvilja mot att bära ansvaret i visst hänseende eller till att överhuvudtaget vilja utsätta sig för risker. Anledningen kan också vara mer konkret. En part kan vilja begränsa risken för att drabbas av kostnader vars omfattning inte går att förutse vid avtalsslutet. Den part som är obenägen att påta sig risker beaktar då sannolikheten för riskens inträffande och kostnaderna som detta skulle medföra och väger detta mot kostnaden för att undvika risken. Dessa omständigheter påverkas i sin tur av vem parten är, dennes möjligheter till spridning av risken och vad risken går ut på. 24 Göran Skogh gör en åtskillnad mellan riskplacering vid vådaskador och riskplacering vid påverkbara risker. De senare avser risker vilka kan anses ligga inom en parts kontrollsfär. Vid påverkbara risker bör riskplaceringen enligt Skogh påverkas av vem av parterna som är bäst försäkringsgivare och vem av parterna som har bäst förmåga att förhindra en skadas uppkomst. 25 Med detta synsätt fyller friskrivningsklausuler funktionen av att utgöra ett medel för främjande av effektiviteten i transaktioner genom att den part som har störst möjlighet att förebygga en risk, att bära kostnaderna för dess inträffande eller generellt kan sägas ha bäst förutsättningar att bära risken, får svara för denna. 26 Enligt Lundmark fyller friskrivningsklausuler funktionen av ett avtalsinstrument vars användande leder till en omfördelning av riskerna i ett avtal i förhållande till vad som annars skulle gälla enligt dispositiv rätt 27. 28 Friskrivningsklausuler fyller även den funktionen att de skapar förutsebarhet genom att parterna redan vid avtalsingåendet vet vilka risker, och därmed vilka eventuella kostnader, som avtalet medför. Enligt Jan Ramberg är det just denna funktion som försvarar systemet med ansvarsbegränsningar. 29 2.3.4 Olika typer av friskrivningar Det finns olika typer av friskrivningar samt olika sätt att kategorisera dessa. Thorsten Lundmark delar in friskrivningar i friskrivningar från olika former av vårdslöshet, friskrivning från kontrollansvar, friskrivning från kvalitet och friskrivning från påföljder. 30 Generalklausulutredningen delar in friskrivningar i villkor där säljare eller annan friskriver sig från ansvar för kvalitén på försåld prestation, eller villkor varigenom part friskriver sig från skadeståndsskyldighet, så kallad ansvarsfriskrivning, alternativt begränsar skadeståndets storlek, så kallad ansvarsbegränsning. 31 Vissa författare, så som Lundmark och Jan och Christina Ramberg, hänför friskrivningar som begränsar avtalsparts skadeståndsansvar till påföljdsfriskrivningar. 32 Huruvida denna eller någon annan indelning är mest lämplig har ingen betydelse för denna uppsats. Vad som däremot måste förtydligas är att uppsatsen i efterföljande kapitel tar sikte på 24 Lundmark, T, (1996), s. 77-78. 25 Skogh, G, s. 33-35. 26 Lundmark, T, (1996), s. 77-78, Skogh, G, s. 35. 27 Med dispositiv rätt, ur ett nordiskt perspektiv, avses inte enbart lagstiftning utan även rättspraxis, handelsbruk eller annan sedvänja samt, där det förekommer, partsbruk, se Lundmark, T, (1996), s. 40. 28 Lundmark, T, (1996), s. 78. 29 Bernitz, U, (2008) s. 22, Ramberg, J, (1999), s. 387. 30 Lundmark, T, (1996), s. 131-211. 31 SOU 1974:83, s. 174f. 32 Lundmark, T, (1996), s. 195, Ramberg, J & Ramberg, C, (2010), s. 214f. 14

friskrivningsklausuler som på ett eller annat sätt begränsar parts skadeståndsansvar. Dessa friskrivningsklausuler kallas ofta för ansvarsbegränsningar. 33 2.4 Behovet av att kontrollera friskrivningsklausuler 2.4.1 Allmänna synpunkter Det finns, som nämnts ovan, 34 ett behov av att försöka förhindra vissa negativa effekter av en oinskränkt avtalsfrihet. Användningen av friskrivningsklausuler som leder till klart oförmånliga avtal för ena parten skapar ett behov av kontroll av sådana klausuler. 35 Därmed är inte sagt att varje friskrivningsklausul som leder till ett förmånligare resultat för den ena parten bör föranleda ett ingripande i avtalsförhållandet. 36 Enligt Thorsten Lundmark och Ulf Bernitz måste en avvägning göras där principerna om rättvisa och skälighet ställs mot behovet av upprätthållandet av principen om avtalsfrihet och avtalets bindande verkan. 37 Enligt Lundmark kan frågan om en friskrivningsklausuls räckvidd också bedömas mot den riskfördelning i avtalet som klausulen innebär och om 38 39 denna leder till en effektiv fördelning av resurser. 2.4.2 Utformning och placering Ett skäl till varför det kan finnas ett behov av att kontrollera friskrivningsklausuler är att klausulen i fråga har en otydlig utformning. Detta gäller särskilt då avtalet tillhandahålls av den friskrivande parten. Det kan handla om att klausulen ges en undanskymd plats i avtalet eller att den har formulerats på ett missvisande sätt. 40 2.4.3 Bristande skälighet En princip om total avtalsfrihet som tillåter ett okontrollerat användande av friskrivningsklausuler kan leda till oskäliga resultat i avtalsförhållandet. Särskilt stor är risken för detta i icke jämbördiga avtalsförhållanden. Lundmark menar att en rättsordning som tillåter avtal som leder till ett oskäligt gynnande av ena parten på motpartens bekostnad riskerar att urholka förtroendet för rättsordningen, något som kan leda till minskad effektivitet. I fallet med friskrivningsklausuler blir detta extra tydligt. Om den friskrivande parten tillåts övervältra alla risker med avtalet på motparten innebär det i realiteten att avtalet endast blir bindande åt ena hållet. En rättsordning som tillåter sådana klausuler med hänvisning till principer om avtalsfrihet och avtalets bindande verkan förlorar med största sannolikhet sin tilltro samt medför att principerna förlorar sin funktion såsom främjare av transaktionseffektivitet. 41 33 Lundmark, T, (1996), s. 209, SOU 1974:83, s. 174f. 34 Se avsnitt 2.2. 35 Lundmark, T, (1996), s. 46, 86-87, 96. 36 Prop. 1975/76:81, s. 119, Adlercreutz, Gorton, I, s. 316. 37 Lundmark, T, (1996), s. 46, 86-87, Bernitz, U, (2008), s. 140. 38 Se beträffande diskussion om betydelsen av rättsekonomiska överväganden för friskrivningsklausulers räckvidd Lundmark, T, (1996), s. 44ff. 39 Lundmark, T, (1996), s. 43-53, jfr. Ramberg, J, (1999), s. 387ff. 40 Lundmark, T, (1996), s. 87-88. 41 Lundmark, T, (1996), s. 88-89. 15

2.4.4 Betydelsen av standardvillkor Standardavtal och -villkor 42 medför större eller mindre inskränkningar i avtalsfriheten genom att den individuella förhandlingsprocessen minimeras eller helt uteblir. Detta medför inte nämnvärda problem i den mån avtalet ifråga utgör ett agreed document 43 där båda parters intressen har vägts in i avtalet. Om däremot ett standardavtal är upprättat av den ena parten medför det ofta ett ensidigt gynnande av denne. Parternas styrkeförhållanden är i detta sammanhang en viktig faktor. 44 Förekomsten av standardavtal var även ett av argumenten som vid införandet av 36 AvtL anfördes för att tillåta en jämkning av otillbörliga avtalsvillkor i rent affärsmässiga relationer. 45 2.5 Öppen och dold kontroll Det finns olika metoder för kontroll av friskrivningsklausuler. 46 I sin rättskipande verksamhet tillämpar domstolen framförallt en öppen eller dold kontroll. 47 Den öppna kontrollen innebär att domstolen jämkar eller åsidosätter ett avtalsvillkor på grund av dess oskälighet. Detta sker främst med stöd av generalklausuler som 36 AvtL, men kan också ske med stöd av allmänna rättsprinciper. 48 Utgångspunkten för en bedömning enligt generalklausulen är att den tar ett helhetsgrepp på avtalet och avtalssituationen både vid avtalsskrivandet och efter. 49 Med dold kontroll avses metoder varigenom domstolen antingen tillämpar en restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler eller bedömer dessa som icke införlivade i avtalet för att komma runt dem. 50 Genom användandet av dold kontroll behöver domstolen inte uttryckligen ta ställning till huruvida ett villkor har ett otillbörligt innehåll. 51 2.6 Arbetets fortsatta framställning Skiljenämnden i KPMG-domen tillämpade en öppen kontroll av den i avtalet mellan de tvistande parterna intagna ansvarsbegränsningen. Följande del av uppsatsen tar sikte på skiljenämndens valda tillvägagångssätt för kontroll av en friskrivningsklausul. 42 Se Bernitz, U, (2008), för vidare läsning om innebörden av standardavtal. 43 Avtal som förhandlats fram mellan företrädare för bägge parter, se Bernitz, U, (2008) s. 18. 44 Lundmark, T, (1996), s. 91-95, Bernitz, U, (1972), s. 404. 45 SOU 1974:83, s. 110-111, Bernitz, U, (2008), s. 131. 46 Metoderna är inte uteslutande tillämpliga för kontroll av friskrivningsklausuler, se Lundmark, T, (1996), s. 96f. 47 Andra metoder är tvingande civilrättslig lagstiftning och marknadsrättsliga metoder, se Bernitz, U, (2008), s. 28ff för vidare läsning. 48 Adlercreutz, A, Gorton, L, II, s. 107, 116. 49 SOU 1974:83, s. 183. 50 Adlercreutz, A, Gorton, L, II, s. 107. 51 Wilhelmsson, T, s. 39 16

3 Den öppna kontrollen i KPMGdomen 3.1 Inledning I detta kapitel kommer skiljedomen mellan KPMG och Profilgruppen att studeras. Varje enskild omständighet som skiljenämnden beaktade i sin oskälighetsbedömning kommer att analyseras var för sig. I respektive analys kommer att undersökas vad det var som skiljenämnden fäste vikt vid, och varför, samt hur respektive bedömningsgrund förhåller sig till gällande rätt. Analyserna syftar vidare till att utreda dessa olika bedömningsgrunders tillämplighet för en liknande bedömning avseende andra avtalstyper. 3.2 Om KPMG-domen I december 2010 avkunnades en skiljedom mellan KPMG AB ( uppdragstagaren ) och Profilgruppen AB ( uppdragsgivaren ). Tvisten gällde resultatet av en finansiell due diligence som Profilgruppen hade uppdragit åt KPMG att utföra avseende ett målbolag i Tyskland. Efter att uppdraget var utfört och efter att Profilgruppen hade förvärvat målbolaget i Tyskland förlorade bolaget i Tyskland hela sitt värde på grund av ett borgensåtagande som man åtagit sig för ett utländskt dotterbolag. KPMG hade inte uppmärksammat borgensåtagandet i sin rapport. Profilgruppen förvärvade målbolaget för 1 700 000 euro och året därpå såldes det för 1 euro. 52 Uppdragsavtalet, som hänvisade till KPMG:s allmänna bestämmelser, innehöll en ansvarsbegränsning som innebar att KPMG:s ansvar för samtliga skador var begränsat till ett belopp motsvarande det dubbla arvodet, vilket uppgick till drygt 400 000 kronor. 53 Skiljenämnden ansåg att ansvarsbegränsningen var oskäligt låg och jämkade den uppåt till 8 miljoner kronor (20 gånger arvodet). Sedan skiljedomen klandrats har den blivit offentlig 54. 55 3.3 Skiljenämndens oskälighetsbedömning 3.3.1 Utgångspunkten är en rimlig riskavvägning och inte graden av culpa 3.3.1.1 Domskäl Skiljenämnden konstaterade inledningsvis att den typ av ansvarsbegränsning som beloppsbegränsningen i fråga utgjorde kan brytas igenom. En av anledningarna till att genombrott bör kunna ske är att den avtalsbrytande parten orsakat skadan genom grov vårdslöshet. Dock menade skiljenämnden att det är oklart vilka ageranden som faller 52 Se skiljedomen, s. 2. 53 Se skiljedomen, s. 2. 54 HovR T 1085-11. 55 Se skiljedomen, s. 41-43. 17