Marknadsföring riktad mot barn

Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i civilrätt, särskilt marknadsrätt 30 högskolepoäng Marknadsföring riktad mot barn Skillnad mellan MFL och radio- och tv-lagen? Författare: Ramnkel Delin Handledare: Professor Bengt Domeij

2

Innehållsförteckning Förkortningar.5 1 Inledning 7 1.1 Syfte och Bakgrund..7 1.2 Metod...7 1.3 Avgränsningar 7 1.4 Disposition 8 2 Hur barn påverkas av marknadsföring...9 2.1 Vid vilken ålder börjar barn förstå reklam?...9 3 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer..11 4 TV- direktivet.13 4.1 Sändarlandsprincipen.13 4.1.1 De Agostini- målet...15 4.2 TV- reklam riktad till barn.17 4.3 AV- direktivet.18 5 Radio- och tv- lagen...19 5.1 Bakgrund.19 5.2 Praxis.20 5.3 Marknadsföringsutredningen.24 6 Marknadsföringslagen 27 6.1 Definitionen av marknadsföring...28 6.2 God marknadsföringssed...28 6.3 Generalklausulen och otillbörlig marknadsföring.29 6.4 Praxis.....30 6.5 Effektlandsprincipen 34 6.6 Effektiviteten av direktivet om otillbörliga affärsmetoder...35 6.7 Avslutande synpunkt 36 7 Analys 38 7.1 Behovet av förbudet mot reklam riktad till barn 38 3

7.2 Möjlig utökning av konsumentskyddet i direktivet om otillbörliga affärsmetoder...40 7.3 Konflikten mellan effektlands och sändarlandsprinciperna 42 7.4 Avslutande sammanfattning 43 Källförteckning 44 4

Förkortningar EUD EU- domstolen MD Marknadsdomstolen ICC Internationella handelskammaren MFL Marknadsföringslag (2008:486) EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet TV- direktivet Direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television AV- direktivet Direktiv 2007/65/EG om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation Direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation E- handelsdirektivet 5

Direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden ( Direktiv om elektronisk handel ) 6

1 Inledning 1.1 Syfte och Bakgrund Detta arbete försöker utreda om det finns någon skillnad i det skydd mot reklam riktat mot barn som finns både i MFL och radio- och tv- lagen. Om det föreligger en skillnad i det skydd som ges av de två lagarna, varför är det så? MFL tillämpas på reklam via Internet vilket på grund av den tekniska utvecklingen möjligen blivit effektivare än television som reklammedium. Enligt statistik framtaget av konsumentverket har en extremt snabb utveckling lett till att Internet idag är den näst största marknadsföringsmediet och utvecklingen av Internets betydelse fortsätter att öka. 1 Frågeställningen som uppkommer är varför television bör särbehandlas genom särskild lag. Reklam som framförs på television och via Internet är snarlik i och med att den i till stor del består av video och ljudreklam. Internet har dessutom större möjlighet att skräddarsy reklamen med hjälp av barnets internetvanor och framföra den på ett sätt som gör reklamen svårare att identifiera. 1.2 Metod Jag har utgått från den rättsdogmatiska metoden 2 och samlat information ur lagstiftning, offentligt tryck, doktrin samt praxis. När EU- rätt behandlas utgår jag från en EU- rättslig metod genom att tillämpa samma rättsliga principer som EUD. Metoden utgår inte bara från ordalydelsen i regleringen utan även från bakomliggande syfte och ändamål. 3 1.3 Avgränsningar Arbetet syftar till att undersöka skillnaden mellan lagstiftningen i MFL avseende marknadsföring via Internet och lagstiftning i radio- och tv- lagen 1 Jarlbro & Söderlund s. 16 f. 2 Se Lavin FT 1989 s. 115. 3 Hettne & Otken Eriksson s. 159. 7

avseende marknadsföring via television. Av denna anledning har fokusering lagts på den del av marknadsföring som sker på Internet och faller inom MFL. Marknadsföring som sker på Internet men inte faller inom tillämpningsområdet för MFL kommer därför inte att behandlas. Av samma anledning kommer marknadsföring som faller inom tillämpningsområdet för radio- och tv- lagen, men inte sker via television att bortses från i arbetet. Med barn avses i radio- och tv- lagen personer under 12 års ålder och den definitionen har använts som huvudregel i det här arbetet. Terminologin är dock något spridd inom olika källor där termer som minderårig, underårig och unga används. Det här problemet har i vissa källor avklarats genom att ange ålder istället för att använda de ovanstående termerna. Förvirringen kvarstår dock i viss mån även om den juridiska diskussionen möjligen kan bortse från den. 1.4 Disposition Framställningen inleds med ett kapitel om hur barn påverkas av marknadsföring. Därefter följer en kortfattad behandling av ICC:s regler på området som ligger till grund för en stor del av lagstiftningen inom marknadsföring. Efterföljande behandlas vissa EU- direktiv som är av relevans, följt av radio- och tv- lagen. I efterkommande kapitel om MFL är EU- rätt och svensk rätt blandad på grund av dess sammankoppling och små skillnader. Genomgång av praxis sker i anslutning till det avsnitt vilket praxisen i fråga är relevant för. Härnäst följer ett analyserande kapitel som fokuserar på de frågeställningar som tidigare kapitel har identifierat. Det analyserande kapitlet avslutas med en avslutande sammanfattning. 8

2 Hur barn påverkas av marknadsföring Man kan konstatera att forskningen om hur unga konsumenter påverkas av marknadsföring är omfattande och saknar enstämmiga resultat. Trenden som framstår är att forskning som finansierats av kommersiella intressen ofta resulterar i slutsatsen att påverkan från reklam på barn är ringa. Forskning som finansierats av statliga organ som exempelvis Konsumentverket resulterar dock oftast i den motsatta slutsatsen att reklamens påverkan på barn är stor. De olika slutsatserna kan förklaras med att forskningen har använt olika teorier, forskningsmetoder och definitioner vilket har lett till att de olika parterna har kunnat använda de forskningsresultat som passat deras intressen. 4 2.1 Vid vilken ålder börjar barn förstå reklam? En fråga som de lärda tvistar om är vid vilken ålder ett barn kan vara kritisk till reklam genom att genomskåda och förstå dess syfte. Reklamen på Internet är på många sätt mer avancerad än den reklam som förekommer i andra media vilket gör att möjligheten för barn att identifiera reklam minskar, vilket i sin tur ökar reklamens påverkan på barnen. 5 Intressant nog kan man se att även om barn kan identifiera reklamen innebär det inte att de förstår syftet med den, det vill säga att avsikten är att påverka dem. Däremot om barnet förstår syftet med reklam kan de också identifiera den. Åsikterna går isär om vid vilken ålder ett barn kan identifiera reklam men i huvudsak visar forskningen att flertalet barn kan identifiera reklam vid 7-8 års ålder och samtliga barn kan göra det vid 10-12 års ålder. Att de kan identifiera reklamen innebär dock som sagt inte att de kan förstå syftet med den eller förhålla sig kritisk till reklamen. 6 4 Jarlbro & Söderlund s. 23. 5 Jarlbro & Söderlund s. 23 f. 6 Jarlbro s. 10 och 13. Observera att rapporten avser specifikt TV- reklam även om slutsatserna bör kunna appliceras generellt på videoreklam och övriga reklamformer på TV. 9

Åsikterna går överraskande nog även isär avseende vid vilken ålder barn kan förstå syftet med reklamen. Här framkommer speciellt problematiken med olika definitioner i forskningen. Inte minst hur man definierar att förstå syftet med reklam. Måste barn kunna förklara vad syftet med reklam är? Räcker det med att de inte litar på reklamen och så att säga förstå syftet omedvetet eller på en icke- verbal nivå? Det förefaller dock som att det dröjer till efter tolv års ålder innan barn får en mer fullständig förståelse av reklamens syfte och därmed kan börja förhålla sig kritiska till reklam. 7 7 Jarlbro s. 16. 10

3 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer All marknadsföring för varor och tjänster täcks av ICC:s grundregler som i sin tur ligger till grund för större delen av lagstiftningen på området. Reglerna är huvudsakligen tänkta att användas i samband med egenåtgärder av näringslivet men även som en generell kunskaps- och vägledningskälla. 8 Enligt artikel 1 ska reklam vara laglig, hederlig, vederhäftig och inte utformats på ett stötande sätt. Artikel 1 stadgar vidare att reklam inte får strida mot vad som näringslivet anser vara god affärssed, och den får inte heller vara utformad på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende för marknadsföringen skadas. Artikel 2 stadgar att marknadsföring inte får innehålla framställning i ord, ljud eller bild som strider mot vad goda seder i landet eller kulturen i fråga. Av regelverket följer också att marknadsföringen ska vara utformad på så sätt att konsumenternas förtroende inte missbrukas och att deras brist på erfarenhet eller kunskap inte utnyttjas. Regler finns även för socialt ansvar, vederhäftighet, jämförelser, misskreditering, renommésnyltning, integritetsskydd, reklamidentifiering, obeställda varor och miljöansvar. 9 Enligt artikel 18 (oerfarenhet och godtrogenhet) får man inte utnyttja barns och ungdomars naturliga godtrogenhet eller deras bristande erfarenhet. Särskilt får man inte underskatta den färdighet och dylikt som krävs för att bruka produkten, dess attribut får heller inte överdrivas. Det är även inte tillåtet att utelämna information om ytterligare köp exempelvis av tillbehör eller andra delar av samling som krävs för att åstadkomma beskrivet resultat. Det är tillåtet att använda fantasibaserade delar i marknadsföring till yngre och äldre barn, men det får inte ske på ett sätt som försvårar för barnen att skilja på fantasi och 8 SOU 2006:76 s. 152. 9 SOU 2006:76 s. 153. 11

verklighet. Vidare ska marknadsföring som riktas till barn vara utformad så att den klart framstår som just marknadsföring. Under rubriken sociala värderingar i samma artikel följer bland annat att marknadsföringen inte får innehålla direkta uppmaningar till barn eller ungdomar att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa produkter åt dem. 12

4 TV- direktivet Direktiv 89/552/EEG, ändrat genom direktiv 97/36/EG, om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, känt som TV- direktivet, behandlar den fria rörligheten för TV- tjänster. TV- direktivet är dock ersatt av AV- direktivet vilket behandlas i slutet av det här kapitlet. Anledningen till att TV- direktivet behandlas först är att de för arbetet relevanta delarna i princip är oförändrade i efterföljande AV- direktiv och därför har frågeställningar och liknande uppkommit i anslutning till TV- direktivet, inte till AV- direktivet. Syftet med förfaringssättet i direktivet är att uppnå den harmonisering som är nödvändig och tillräcklig för att säkerställa den fria rörligheten för TV- sändningar inom den europeiska gemenskapen. 10 Medlemsstaterna hindras inte att tillämpa strängare reglering som överskrider vad som fastställs i direktivet under förutsättning att överskridande regler är förenliga med gemenskapsrätten. 11 Direktivet är således ett minimidirektiv. Listan på grunder för att överskrida direktivet i punkten 44 i ingressen är inte uttömmande. Varje medlemsstat ska kontrollera att TV- sändningar som kommer ifrån det egna landet följer den nationella lagstiftningen på området samt vad som stadgas i direktivet. 12 4.1 Sändarlandsprincipen Som nämnts ovan är vardera medlemsstat skyldig att kontrollera att TV- sändningar som kommer från det egna landet följer vad som stadgas i direktivet, den så kallade sändarlandsprincipen. Effekten av denna princip är att det är tillåtet att mottaga en TV- sändning i alla medlemsstater om den är godkänd i sändarlandet. Av direktivet framgår när en medlemsstat 10 Direktiv 97/36/EG p. 44 i ingressen. 11 Direktiv 97/36/EG p. 44 i ingressen. 12 Direktiv 97/36/EG art. 2.1 och art. 3.2. 13

har jurisdiktion över ett programföretag. Grundregeln är att jurisdiktionen faller på landet inom vilket programföretaget har sitt huvudkontor, i vilket land programföretaget således ska anses vara etablerat. Direktivet anger även ett antal fall där av olika anledningar huvudkontorets placering inte räcker till, avgörande faktor är då var en betydande del av arbetsstyrkan är lokaliserad. 13 Av ingressen till direktivet framgår dock att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder mot ett programföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, men huvudsakligen eller uteslutande riktar sin verksamhet mot det första medlemslandet om syftet med etableringen i det andra medlemslandet är att kringgå lagstiftningen i den första medlemsstaten. 14 Behörig svensk domstol på området är enlig effektlandsprincipen (se avsnitt 6.5) MD och Stockholms tingsrätt. Om programföretaget är etablerat i en annan medlemsstat ska enligt sändarlandsprincipen sändarlandets lagstiftning tillämpas av den svenska domstolen. Undantag föreligger då marknadsföringen i fråga riskerar att allvarligt inkräkta på den allmänna ordningen, folkhälsan eller konsumentskyddet. Svenska myndigheter har dock ingen rätt att ingripa mot marknadsföring som anses vara otillbörlig om programföretaget är etablerat i ett annat sändarland. Svenska myndigheter har dock möjligheten att uppmana sändarlandet att utreda om marknadsföringen är otillbörlig enligt sändarlandets lagstiftning. Om uppmaningen inte ger någon effekt kan svenska myndigheter ingripa, men endast om det föreligger ett hot mot särskilda skyddsintressen och även då ska tillämpning ske restriktivt. 15 Sändarlandsprincipen gäller endast mellan EES- länder varför den ersätts av effektlandsprincipen när TV- sändningen härstammar från sändarland utanför EES. 16 13 Direktiv 97/36/EG art. 2.1-5 och art. 3.2. 14 Direktiv 97/36/EG p. 14 i ingressen. 15 Svensson m fl, s. 81. 16 Svensson m fl, s. 81. 14

Konflikt har vid flera tillfällen uppstått mellan sändarlandsprincipen och effektlandsprincipen. I MD 2004:17 tillämpade MD effektlandsprincipen utan att närmare motivera varför man bortsåg från sändarlandsprincipen. MD har vid andra tillfällen fastslagit att MFL kan tillämpas på marknadsföring via internet där konsumenten själv uppsökte reklamen, enligt 2 1 p. MFL. 17 MD konstaterar i samband med detta att tillämplighet av MFL inte är begränsat till en viss typ av media. Tillämpningsområdet täcker alla former av marknadsföring oavsett typ av media. 18 4.1.1 De Agostini- målet Ovan rubricerade mål avsåg reklamfilm i television där man marknadsförde tidningen Allt om dinosaurier!. Tidningen var anpassad för yngre barn men De Agostini hävdade att tidningen och dess reklamfilm riktade sig mot föräldrar till yngre barn snarare än barnen själva. I målet konstaterar EUD att TV- direktivet avseende sändnings- och distributionsverksamhet av TV- program medför en samordning av medlemsländers lagar och författningar om TV- reklam, men samordningen är inte fullständig. 19 Även om direktivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och inte begränsa återutsändning av TV- program från sina territorier innebär det inte att det saknas möjlighet att tillämpa nationell lagstiftning som inte specifikt avser sändning och distribution av TV- program. 20 Direktivet innebär på så sätt i princip inte ett hinder för att tillämpa nationell lagstiftning som generellt skyddar konsumenter. 21 Tillämpning av sådan lagstiftning innebär således inte att det skapas en andra kontroll 17 Se MD 2000:8, MD 2000:19 och MD 2001:19. 18 MD 2004:17 s. 21 f. 19 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 32. 20 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 33. 21 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 34. 15

av TV- program, utöver den kontroll som utförts av sändarlandet. 22 Enligt EUD skulle tillämpning av nationell lagstiftning i MD 1998:17 (se avsnitt 5.2) i och med att lagstiftningen uppfyller ovan kriterier om konsumentskydd inte strida mot direktivet. Tillämpningen ifråga inkluderar förbud och förpliktelser förenade med vite. 23 Avseende frågan om denna tolkning av direktivet underminerar sändarlandsprincipen svarade EUD att enligt direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam artikel 4.1 stadgas att medlemsländer på konsumenters, konkurrenters och allmänhetens vägnar ska säkerställa att det existerar lämpliga och effektiva kontroller av vilseledande reklam. Denna rättighet för medlemsländerna skulle inte finnas inom området TV- reklam om möjligheten inte gavs att tillämpa nationellt konsumentskydd. En annan tolkning av TV- direktivet på denna punkt skulle även strida mot gemenskapslagstiftarens utryckliga vilja. 24 På frågan om direktivet förhindrade att en medlemsstat ingrep mot TV- reklam från ett annat sändarland svarade EUD således att direktivet inte förhindrade att ett medlemsland med stöd av generell lagstiftning om konsumentskydd för vilseledande reklam ingriper mot en annonsör med anledning av TV- reklam som har en annan medlemsstat som sändarland. Dock under förutsättning att ingreppet inte hindrar återutsändning inom mottagarlandet av TV- sändningen från sändarlandet. 25 EUD behandlade även i målet om förbudet mot reklam riktad till barn i radio- och TV- lagen tillämpat på TV- program med annat medlemsland som sändarland strider mot TV- direktivet. EUD påpekade att TV- direktivet redan innehåller artiklar med skydd för minderåriga mot TV- program och TV- reklam. Tillämpning av reklamförbudet mot barn skulle enligt EUD innebära en sådan andra kontroll av TV- sändningar som strider mot den av TV- direktivet fastställda sändarlandsprincipen. 22 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 34. 23 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 35. 24 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 37. 25 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 38. 16

Mottagarlandet får således inte under några omständigheter tillämpa bestämmelser som särskilt har till syfte att kontrollera innehållet i TV- reklam riktat till minderåriga. 26 4.2 TV-reklam riktad till barn Specifikt angående TV- reklam innehåller direktivet regler vars syfte är att förena friheten att göra TV- reklam med lämpligt skydd för audiovisuella verk och lämpligt skydd för allmänheten i form av tittare och konsumenter. 27 Artikel 16 i direktivet avser TV- reklam riktad till barn. Enligt 16.1 ska TV- reklam inte orsaka moralisk eller fysisk skada hos minderårig och måste därför uppfylla följande kriterier: a) Den skall inte direkt uppmana minderårig att köpa en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtrogenhet. b) Den skall inte direkt uppmuntra minderåriga att övertala sina föräldrar eller andra att köpa de utannonserade varorna eller tjänsterna. c) Den skall inte utnyttja det speciella förtroende minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer. d) Den skall inte utan skäl visa minderåriga i farliga situationer. Artikel 16.2 stadgar att detta även gäller för köp- TV samt att köp- TV inte får uppmana underårig att ingå avtal om köp eller förhyrning av varor och tjänster. Enligt artikel 3.1 uppställer TV- direktivet minimikrav varför det står medlemsstaterna fritt att anta striktare reglering på det omfattade området. Enligt EU- kommissionen ansåg berörda parter att direktivets bestämmelser rörande skydd av minderåriga var tillfredställande och adekvata, även om vissa parter ansåg att tillämpningsområdet borde utökas till att även inkludera Internet. 28 EU- kommissionen utvecklade med att förslå uppdaterad reglering i form av sam- och självreglering då 26 Förenade målen C- 34/95, C- 35/95, C- 36/95 p. 60-62. 27 Tolkningsmeddelande från kommissionen (2004/C 102/02), p. 3. 28 KOM(2003) 784 slutlig s. 21. 17

berörda parter var tveksamma till om ett effektivt verkställande av bestämmelserna var möjligt. Det poängterades att en fokusering behövdes på Internet för att säkerställa att bestämmelserna efterföljdes oavsett form av media. 29 4.3 AV-direktivet TV- direktivet ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/65/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, kallat AV- direktivet. Avseende reklam riktad mot barn stadgas det i artikel 3e punkt 1 g att audiovisuella kommersiella meddelanden inte får orsaka minderåriga fysisk eller moralisk skada. Därför får de inte direkt uppmana minderåriga att köpa eller hyra en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtrogenhet, direkt uppmuntra dem att övertala sina föräldrar eller någon annan att köpa de varor eller tjänster som ingår i reklamen, utnyttja det speciella förtroende som minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer, eller utan skäl visa minderåriga i farliga situationer. AV- direktivet innebär således som tidigare nämnts ingen förändring avseende reklam riktat mot barn jämfört med det gamla TV- direktivet, bortsett från att tillämpningsområdet utökats till att inkludera beställ- tv. 30 29 KOM(2003) 784 slutlig s. 21. 30 Prop. 2009/10:115 s. 143. 18

5 Radio- och tv- lagen Den gamla radio- och TV- lagen (1996:844) har ersatts av en ny radio- och tv- lag (2010:696). Den relevanta paragrafen 7:4 om reklam riktad mot barn ändrades dock inte även om den numera har bytt plats och delats på 8:7-8. 31 Paragraferna om reklam riktad till barn har i linje med AV- direktivet även utökats att täcka beställ- tv. 32 I och med att förbudet mot reklam riktat mot barn redan fanns i den gamla radio- och TV- lagen och därmed var strängare än vad som krävs av AV- direktivet medför detta nya direktiv ingen anledning att ändra den svenska lagstiftningen. 33 Det bör även nämnas att regleringen i AV- direktivet innehållsmässigt i princip motsvarar den tidigare nämnda artikel 18 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikationer. Brott mot radio- och tv- lagen 8:7-8 innebär således även att man bryter mot god marknadsföringssed i MFL. 34 5.1 Bakgrund Förbudet mot reklam riktat till barn tillkom i samband med att reklamfinansierade marksändningar blev lagliga i Sverige, med anledning av att TV ansågs ha en såpass stor genomslagskraft. 35 Anledningen till åldersgränsen sattes till 12 år är att lagrådet påpekade att den föreslagna formuleringen yngre barn enligt deras mening inte var tillräckligt specifik. 36 Med hänvisning till att det i förarbeten nämnts att en 10-12 årsgräns vore lämplig med tanke på att skyddet bör gälla för barn som inte nått puberteten kom lagrådet med åsikten att en 12 årsgräns uttryckligen ska finnas i paragrafen. 37 31 Prop. 2009/10:115 s. 295. 32 8:7-8 Radio- och tv- lag. 33 Prop. 2009/10:115 s. 143. 34 Prop. 2009/10:115 s. 144. 35 Prop. 1990/91:149 s. 121 f. 36 Prop. 1990/91:149 s. 329. 37 Prop. 1990/91:149 s. 329. 19

5.2 Praxis Vid avgörandet om reklam är riktat till barn ska alla betydelsefulla aspekter beaktas, till exempel varan eller tjänsten i fråga, reklamens utformning och det sammanhang där reklamen förekommer. 38 Enligt 2005 års marknadsföringsutredning hittade Radionämnden mellan 1992-1994 ett tiotal fall av reklam som bröt mot förbudet. Efter att övervakningsansvaret överfördes till det marknadsrättsliga systemet och framtill marknadsföringsutredningen slutfördes har MD i sex mål prövat sju olika fall av möjlig reklam riktat till barn och gett fällande domar i fyra av fallen. Praxis i frågan har påvisat vissa tolkningsproblem. 39 MD 1998:17 Målet är även upptaget i arbetet under namnet De Agostini- målet på grund av att EUD lämnade ett förhandsavgörande i målet. (se avsnitt 4.1.1) Omständigheterna i målet var huvudsakligen om en tidning och specifikt för tidningen marknadsförande reklamfilm i TV var riktad till yngre barn eller deras föräldrar. MD fann att reklamen ifråga på grund av dess utformning och sändningstid var riktade till barn trots att svarande hävdade att den var riktad mot föräldrar till barn i åldern 8-13 år. Reklamen bröt således mot barnreklamförbudet i radio- och TV- lagen. MD finner även att reklamen i fråga är otillbörlig enligt MFL på grund av att den strider mot ett kvalificerat konsumentskydd vilket utgör tvingande lagstiftning. 40 Avseende TV- reklam som i huvudsak är riktad mot den svenska marknaden fann MD att om reklamen i fråga kom från ett annat sändarland var MFL tillämplig på grund av att TV- reklamen ändå var huvudsakligen riktade mot Sverige. Att EUD genom förhandsavgörandet fastställt att barnreklamförbudet i radio- och TV- lagen inte kunde 38 Prop. 1990/91:149 s. 122. 39 SOU 2006:76 s. 268. 40 MD 1998:17 s. 23. 20

tillämpas på TV- reklam från annat sändarland gjorde dock att även strid mot god affärssed och otillbörlighet enligt MFL inte var möjlig att tillämpa då denna del av god affärssed är baserad på barnreklamförbudet i radio- och TV- lagen. 41 Detta trots att EUDs förhandsavgörande uttryckligen inte hindrar en medlemsstat från att tillämpa generella konsumentskyddsföreskrifter mot TV- reklam med annan medlemsstat som sändarland. Så länge det inte hindrar återutsändning inom mottagarlandet av TV- sändningen från sändarlandet. 42 På grund av att MFL således i princip är tillämplig på TV- reklam som huvudsakligen är riktad mot Sverige finner dock MD att TV- reklamen bryter mot MFL genom att vara vilseledande och även genom att den inte ger all den information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. 43 MD 2000:14 Målet avsåg en reklamfilm för frukostflingorna Varm Oat Krunch. Frukostflingorna bestod till stor del av olika sockerprodukter, äpple och kanel vilket gjorde att de kunde anses vara riktade mot barn. MD fann dock att produkten i fråga främst var riktad mot vuxna konsumenter. Konsumentombudsmannens argument att produkten på grund av specifika ingredienserna var avsedd för barn avfärdades med anledning av att dessa ingredienser var vitt förekommande i andra produkter tydligt avsedda för vuxna konsumenter. 44 Att reklamfilmen visats i samband med barnprogram vägdes av MD mot att instruktionen från företaget i fråga endast innehöll villkoret att reklamfilmen skulle visas i programmet Nyhetsmorgon vilket var logiskt för en frukostprodukt. MD fann att sändningstiden inte betydde att 41 MD 1998:17 s. 25. 42 MD 1998:17 s. 25. 43 MD 1998:17 s. 25 f. 44 MD 2000:14 s. 6. 21

reklamen riktades mot barn även om rätten noterade att närheten till barnprogram gjorde det sannolikt att även barn som tittade på barnprogrammet tog del av reklamfilmen. MD utvecklade med att det ingick i naturen av reklam sänd via television att barn också kommer att ta del av innehållet även om det är riktat mot vuxna konsumenter. Det påtalades att i den objektiva bedömningen om reklamen är riktad till barn under tolv år måste både utformningen och sammanhanget reklamen ingår i beaktas. 45 Avseende utformningen av reklamfilmen i fråga innehöll den animerade figurer vilket kan föreslå att den var riktad mot barn, men animerade figurer hittas även i reklam riktad till vuxna och underlättar även förståelsen av reklambudskap vid eventuella språksvårigheter. På grund av det räcker inte animerade figurer för att reklamen ska bedömas som riktad mot barn. Animeringen i reklamfilmen i fråga framstår som riktad mot barn, men övriga delar av reklamfilmen motsäger detta. MD hade som nämnts ovan konstaterat att produkten främst var riktad mot vuxna konsumenter och ljuddelen av reklamen framstod inte som riktad till barn. Tillagningsanvisningarna och så vidare var klart riktade mot vuxna. Med stöd av dessa slutsatser bedömde MD slutligen att reklamfilmen inte var riktad till barn under 12 år. 46 MD 2001:5 Reklamfilmen i målet gjorde reklam för barnfilmen Askungen, reklamfilmen var utformad på så sätt att en familj tittade på filmen hemma och under filmens gång blev de oförklarligt transporterade till filmens sagovärld. I slutet av reklamfilmen säger en speakerröst bland annat att det är en film för hela familjen. 47 45 MD 2000:14 s. 6. 46 MD 2000:14 s. 7. 47 MD 2001:5 s. 3. 22

Även om en barnfilm per definition kan anses vara riktad mot barn kan man inte utesluta att även vuxna visar intresse för filmen. Enligt MD innebär det faktum att reklamen åsyftade en barnfilm inte per automatik att reklamen ska anses vara riktad mot barn. 48 Att reklamfilmen inkluderade klipp ur Askungen samt glada barn vars värld omvandlas till en sagovärld innebär i sig själv inte enligt MD att reklamen är riktad mot barn. Det kan även syfta till att påminna vuxna om glada barnaminnen och möjligheten att ge samma glada minnen till barn i deras omgivning. Till stöd för detta kan ljuddelen av reklamfilmen inte anses vara särskilt riktad till barn. Avseende sammanhanget kring reklamfilmens sändningstid framgår det att vid samtliga tillfällen reklamfilmen sänts har det endast gjorts i koppling till program riktade mot vuxna. Vilket med andra ord inte påvisar någon riktning mot barn. MD fann slutligen att reklamfilmen inte var riktad mot barn under 12 år. 49 MD 2002:31 I detta mål ingick två reklamfilmer Gustafs blandning (nr 1) och Pingvinmamma (nr 2) vilka marknadsförde Hemglass och deras glassprodukter. Båda reklamfilmerna innehöll animerade lerfigurer i form av en talande hund i den första reklamfilmen och glassätande pingviner i den andra reklamfilmen. 50 Avseende reklamfilm nr 1 erkände en av svaranden självmant att den bröt mot förbudet att rikta reklam mot barn och anger att det var ett misstag att reklamfilmen sändes. Domstolen fann att utformningen av reklamfilm nr 1 med animerade figurer som till utseende och uppträdande var riktad mot barn, vilket bekräftades av ljuddelen av reklamfilmen samt av att de produkter och erbjudanden som presenterades var riktade mot barn. Sändningstiden för reklamfilm nr 1 talar också för att den var riktad 48 MD 2001:5 s. 15 f. 49 MD 2001:5 s. 16. 50 MD 2002:31 s. 3. 23

mot barn. MD fann således att reklamfilm nr 1 bröt mot barnreklamförbudet i radio- och TV- lagen och därmed även var otillbörlig enligt MFL. 51 Avseende reklamfilm nr 2 innehöll den reklam för glass och ett glassföretag, således avser reklamen inte en specifik produkt. Därför kan det inte vara fråga om en produkt särskilt riktad mot barn. Reklamfilmen innehöll även den animerade lerfigurer som kunde användas för marknadsföring både mot vuxna och mot barn. Det förekom dock ingen reklam för enskilda produkter, direkta produkterbjudanden eller köpuppmaningar. Domstolen bedömde att syftet med reklamfilmen kunde vara att få vuxna att köpa produkter från företaget i fråga. I sammanhanget framgår att sändningstiden till största delen varit i anslutning till program riktade mot vuxna. MD fann slutligen att reklamfilmen inte var riktad mot barn under 12 år. 52 5.3 Marknadsföringsutredningen Marknadsföringsutredningen framförde att syftet med direktivet om otillbörliga affärsmetoder avsedde samordning av lagstiftning som skyddar ekonomiska konsumentintressen och således inte inkluderar icke- ekonomiska sådana. Frågan om förbudet av reklam riktad till barn i radio- och TV- lagen befanns inom det syftade området beskrevs som svårbedömd. Marknadsföringsutredningen förutspådde att EU- domstolen skulle avgöra frågan i slutändan. 53 Marknadsföringsutredningens slutsats i frågan är dock följande, barn under 12 år kan inte ingå avtal om köp av produkter eller tjänster annat än i fråga om veckopeng eller sådant på grund av att de har begränsad rättshandlingsförmåga. Med konsumenter avses i direktivet fysiska personer som sluter avtal för ändamål utanför yrkes- eller 51 MD 2002:31 s. 6 f. 52 MD 2002:31 s. 7 f. 53 SOU 2006:76 s. 268 f. 24

näringsverksamhet. Följden av detta blir att det kan ifrågasättas om barn under 12 år faller inom direktivets definition av konsumenter och således inte omfattas av direktivet. Förbudet mot reklam riktat till barn skulle således inte beröras av direktivet och därmed inte behöva en eventuell ändring. Marknadsföringsutredningen fortsätter sin slutsats med ytterligare potentiella tolkningsmöjligheter, vilka följer här nedan. 54 I bilagan till direktivet, den så kallade svarta listan, punkt 28 stadgas ett ovillkorligt förbud mot att i reklam rikta direkta köpuppmaningar till barn eller att uppmana barnen att övertala vuxna att köpa varan. Förbudet i punkt 28 inkluderar TV- reklam, men omfattar även alla andra affärsmetoder. Förbudet i radio- och TV- lagen går dock längre i och med att det omfattar all reklam riktad till barn, inte enbart sådan innehållande köpuppmaningar. I det avseende som förbudet i radio- och TV- lagen överensstämmer med förbudet i punkt 28 förefaller det dock inte uppstå några krav på ändring i svensk lag. Angående den del av förbudet i radio- och TV- lagen som går utöver förbudet i direktivet så motiveras den delen inte av konsumentens ekonomiska intressen. Motiveringen är istället att barn inte ska behöva utsättas för reklam i TV på grund av att det är ett medium med stor genomslagskraft som barn i normalfall inte är kritiskt lagda till. Förbudet i radio- och TV- lagen faller således till viss del inom direktivets syftade område men motsvaras då av förbudet i punkt 28. Den del av förbudet i radio- och TV- lagen som går utöver förbudet i punkt 28 motiveras inte av konsumentens ekonomiska intressen och omfattas därmed inte av direktivet. Det uppstår återigen inget ändringsbehov i svensk lag. 55 Marknadsutredningens slutsats om förbudet i radio- och TV- lagen skulle i sin helhet kunna anses omfattas av direktivets artikel 3.5 av vilken framgår att nationell reglering på området som är strängare än direktivet kan tillämpas under en övergångsperiod på 6 år om de är baserade på 54 SOU 2006:76 s. 269. 55 SOU 2006:76 s. 269 f. 25

annat minimidirektiv. Regleringen måste dock vara väsentlig för konsumentskyddet mot otillbörliga affärsmetoder och dessutom vara proportionell. I och med att förbudet i radio- och TV- lagen är baserat på artikel 16 i TV- direktivet vilken ersattes av artikel 3e punkt 1 g i AV- direktivet uppfylls det rekvisitet. Avseende proportionaliteten av förbudet i radio- och TV- lagen måste det beaktas att förbudet inte innebär att vissa produkter eller tjänster inte kan marknadsföras. Reklamen måste endast utformas så att den inte riktas mot barn under 12 år. I och med att syftet med förbudet är att skydda den utsatta grupp som barn utgör mot vilseledande påverkan, och det inte förefaller finnas något mindre ingripande sätt att göra detta på anses förbudet vara proportionerligt. Marknadsutredningen poängterar här att barn under 12 år saknar möjlighet att skilja mellan reklam och övriga TV- sändningar och att barn inte förstår att syftet med reklam är att påverka dem att köpa varan i fråga varför förbudet mot reklam riktad till barn är av väsentlig betydelse. Rekvisiten i artikel 3.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är således uppfyllda. 56 Marknadsutredningens uppfattning i frågan är således ett flertal något svårbedömda synsätt, inget av dessa synsätt ger dock anledning att ändra förbudet mot reklam riktat till barn i radio- och tv- lagen. 57 56 SOU 2006:76 s. 270 f. 57 SOU 2006:76 s. 271. 26

6 Marknadsföringslagen Syftet med införandet av en ny marknadsföringslag var att införliva ett flertal EU direktiv och förordningar, inte minst direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 58 I likhet med tidigare lagstiftning på området ska konsumenternas och näringsidkares intressen tas i åtanke och otillbörlig marknadsföring ska motverkas. Den nya lagen ska komplettera och fylla ut särskild lagstiftning på det marknadsrättsliga området. Lagen stadgar att marknadsföring ska följa god marknadsföringssed samt att förbud föreligger mot vilseledande eller aggressiv marknadsföring. 59 MFL skyddar dock inte personlig integritet, vare sig för enskilda personer eller grupper. 60 MFL har utformats som en ramlag som sedan kompletteras med särskild lagstiftningen fokuserad på specifika områden, exempelvis radio- och tv- lagen. Lagens tillämpningsområde täcker alla former av media och genom att definitionen av marknadsföring ändrats i nya MFL täcks även åtgärder som sker efter att avtal ingåtts. Av den anledningen kan MFL även tillämpas på exempelvis vilseledande reklamationsmöjligheter eller felaktiga påtryckningar mot konsumenten med syfte att kringgå konsumentskydd. 61 MFL är som sagt riktad mot konsumenters och näringsidkares ekonomiska intressen och kan därför inte tillämpas på politisk propaganda, samhällsinformation, religiös förkunnelse eller annan verksamhet med syfte att påverka opinionsbildning eller nyhetsförmedling. 62 58 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som till- lämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rå- dets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. 59 Prop. 2007/08:115 s. 1. 60 Prop. 2007/08:115 s. 140. 61 Prop. 2007/08:115 s. 61 och 139 f. 62 Prop. 2007/08:115 s. 61 och Svensson s. 19. 27

6.1 Definitionen av marknadsföring I den tidigare MFL definierades marknadsföring som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Denna definition har utvidgats i nya MFL med anledning av implementeringen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Problematik uppstod här på grund av att begreppet affärsmetoder, som används i direktivet, inte använts i svensk lagstiftning inom detta område. Eftersom förståelsen av lagstiftningen ökar om vedertagna begrepp används behölls begreppet marknadsföring, men definitionen utökas på så sätt att den överensstämmer med begreppet affärsmetoder i direktivet. Som nämnts i avsnittet ovan består utökningen av att även åtgärder som sker efter avtalets ingående inkluderas. 63 6.2 God marknadsföringssed Definitionen av god marknadsföringssed som framgår av förarbetet till MFL är följande; god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed menas främst det utomrättsliga normsystem som utvecklats inom näringslivet. Specifikt ICC:s grundregler för reklam och marknadskommunikationer (se kapitel 3), men även övriga uppförande- och branschkoder. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder artikel 2 h definieras begreppet god yrkessed som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenter motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Direktivets begrepp god yrkessed och dess definition täcks av MFLs god marknadsföringssed. 64 Med andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter menas 63 Prop. 2007/08:115 s. 62 f. 64 Prop. 2007/08:115 s. 69 f. 28

bland annat speciallagstiftning som till exempel radio- och TV- lagen, Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd, normer som MD skapat genom praxis och övriga internationellt vedertagna normer inom ramen för syftet med MFL. För övrigt inkluderas även lagstridighetsprincipen här, vilken innebär att om marknadsföring strider mot annan lagstiftning eller är syftad till lagöverträdelse innebär det att marknadsföringen i fråga strider mot god marknadsföringssed. 65 God affärssed har sin grund i Pariskonventionen från 1883. Grunden till god marknadsföringssed har med andra ord utvecklats under lång tid och varit flexibel nog att inkorporera ändringar i domstolspraxis, branschpraxis och uppförandekoder. Av den anledningen ska god marknadsföringssed ses som ett flexibelt begrepp, inte ett statiskt sådant. 66 6.3 Generalklausulen och otillbörlig marknadsföring MFL är utformat på så sätt att av generalklausulen i 5 MFL följer att all marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Syftet bakom generalklausulen är att den ska kunna tillämpas på marknadsföringsåtgärder som strider mot god marknadsföringssed, men inte faller under de mer specifika paragraferna för vilseledande eller aggressiv marknadsföring. Det krävs inte uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkaren för att en åtgärd ska anses vara otillbörlig. Det finns även ett allmänt krav på att marknadsföring måste vara vederhäftig, med vilket menas att marknadsföringen måste stämma överens med hur verkligheten ser ut. 67 Av 6 MFL framgår att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att 65 Prop. 2007/08:115 s. 70. 66 Prop. 2007/08:115 s. 70. 67 Prop. 2007/08:115 s. 69 och 144. 29

fatta ett välgrundat affärsbeslut. Anledningen till införande av paragrafen är att om man utgår från att all marknadsföring måste vara verklighetstrogen bör man även ta hänsyn till om den har ringa eller ingen effekt på konsumenterna som tar del av marknadsföringen. Om effekten av marknadsföringen uteblir finns det inget behov av sanktioner mot ansvarig näringsidkare. Endast om en marknadsföringsåtgärd kan bedömas som sannolik att leda till att en konsument eller näringsidkare fattar ett affärsbeslut annat än vad denne annars skulle ha fattat kan åtgärden anses som otillbörlig enligt 6 MFL. Vid bedömningen ifråga ska man använda den genomsnittlige konsument i den krets som marknadsföringsåtgärden är riktad mot. 68 Formuleringen att åtgärd är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar i märkbar mån, i likhet med aggressiv marknadsföring i 7, innebär att åtgärden måste påverka mer än vad som krävs för tillämpning av vilseledande marknadsföring i 8. För vilseledande räcker det att åtgärden påverkar eller sannolikt påverkar, det krävs inte att den påverkar i märkbar mån. Av 7 4 st. MFL och 8 2 st. MFL följer det att de marknadsföringsåtgärder som anges i svarta listan det vill säga första bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder alltid är otillbörliga. 6.4 Praxis MD 2012:14 Målet avser ett så kallat community (vid namn Stardoll) på Internet skapat av bolaget Stardoll AB. Deltagarna ges tillgång till en virtuell docka som de sedan bland annat kan byta kläder på och sminka. Dockan bor dessutom i en virtuell bostad vilken deltagaren kan möblera om. Deltagarmålgruppen är flickor mellan 7 17 år. Deltagarna i Stardoll har bland annat mottagit elektronisk direktadresserad reklam och användande av den virtuella 68 Prop. 2007/08:115 s. 145. 30

dockan och bostaden medför exponering för ytterligare marknadsföring och köpuppmaningar. Stardoll har enligt egen uppgift globalt över 200 miljoner registrerade deltagare och av dessa finns ungefär 500 000 i Sverige. Majoriteten av intäkterna för Stardoll kommer från deltagares köp av betalmedlemskap och från deltagares köp av virtuella varor till sin virtuella docka. 69 Som MD påpekar i rättsfallet ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed enligt 5 MFL och 6 MFL (se ovan). Definitionen av elektronisk post som är relevant i sammanhanget följer av 3 MFL som ett adresserat eller på något annat sätt individualiserat elektroniskt meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras på nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills mottagaren hämtar det. Enligt 19 2 st. MFL gäller inte kravet på att samtycke måste erhållas om näringsidkaren erhållit den fysiska personens elektroniska adress i samband med försäljning av en produkt till personen. Vissa ytterligare rekvisit måste dock uppfyllas för att samtyckeskravet inte ska gälla. 19 MFL ersatte 13 b i den tidigare marknadsföringslagen. Av förarbetena till den tidigare marknadsföringslagen kan man se att samtycket i fråga måste vara en otvetydig viljeyttring. Ett hypotetiskt eller ett tyst samtycke är inte tillräckligt. Konkludent handlande skulle dock kunna godtas som samtycke. Den fysiska personen skulle i sådant fall lämna den elektroniska adressen till näringsidkaren efter att ha blivit underrättad om hur uppgiften skulle handhas, att uppgiften uppgavs frivilligt och att uppgivandet innebar ett samtycke till marknadsföringsanvändning av den elektroniska adressen. 70 MD har tidigare konstaterat att direktreklam är en effektiv och påträngande reklamform med anledning av att den kommer direkt till 69 MD 2012:14 s. 5 och 10. 70 Prop. 1999/2000:40 s. 40 f. 31

konsumentens bostad. 71 Detta gäller speciellt för direktadresserad reklam. Barns förmåga att motarbeta den personliga påverkan som direktreklam innebär är mindre än hos vuxna personer. God affärssed ger uttryck för detta genom att näringsidkare inte skickar direktadresserad reklam till barn under 16 år. 72 Tidigare har MD konstaterat att det innebär obeställd reklam när överföringen till mottagaren sker utan att denne agerat aktivt för att få reklamen eller genom annat agerande kan anses ha visat intresse att få reklamen. 73 Huvudregeln som fastslagits av MD är att direktreklam till barn under 16 år bryter mot god marknadsföringssed, men att undantag kan göras med anledning av omständigheterna i fallet i fråga. Exempel på godtagbart undantag i vissa fall är målsmans medgivande. 74 MD kommer i detta fall fram till att det strider mot god marknadsföringssed att skicka direktreklam till barn under 16 år utan samtycke från barnets förmyndare. På grund av anledningen till förbudet mot direktreklam riktat mot barn måste det vara möjligt att verifiera samtycket från förmyndare. Stardoll saknar enligt MD samtycke till att sända direktadresserad reklam med elektronisk post till underårig och bryter därmed mot god marknadsföringssed och är att anse som otillbörlig enligt 5 och 6 MFL. 75 En del av målet som är av speciell relevans för denna uppsats är den video som ingår i Stardolls marknadsföring. Enligt MD är videon ett brott mot MFL endast avseende de specifika köpuppmaningar med mera som är närvarande i videon. De specifika köpuppmaningarna har MD redan funnit vara förbjudna tidigare i målet. Videon i sin helhet eller liknande videor är inte förbjudna. MD tar här således inte någon särskild hänsyn till att medieformen ändrats från textmeddelanden till filmformat. 76 71 MD 1983:16. 72 MD 2012:14 s. 24. 73 MD 2000:30 s. 3. 74 MD 1999:26 s. 6 f. 75 MD 2012:14 s. 25. 76 MD 2012:14 s. 30. 32

Angående EU- rätt som är av relevans har MD har i ett annat mål (MD 2006:18) avseende obeställd reklam tagit hänsyn till EU- direktivet om integritet och elektronisk kommunikation. Enligt vilket följer att samtycke kan ges i varje lämplig form som gör det möjligt att frivilligt lämna särskilda och informerade uppgifter om användarens önskemål. 77 Exempelvis genom att klicka i en ruta på en hemsida. I övrigt följer av 4 MFL att bilaga 1 (så kallade svarta listan) till direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska gälla som lag i Sverige. Enligt vilken det är otillbörligt och således förbjudet att rikta direkta uppmaningar att köpa till barn, vilket även inkluderar att påverka barn att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa produkterna åt dem. Med detta menas dock inte ett totalförbud mot reklam riktat till barn. 78 Detta förbud avser all reklam riktad mot barn, inte bara reklam i TV. 79 MD 2013:9 Målet avser tjänsten Habbo som består av ett community på Internet innehavt av Sulake Sverige AB, där användarna kan interagera genom virtuella figurer kallade Habbofigurer. Det är kostnadsfritt att registrera sig som användare, men man kan som användare köpa virtuella möbler och medlemskap i förmånsklubbar. Som betalningsmedel används Habbomynt, en virtuell valuta, som inhandlas med reella pengar. 80 Konsumentombudsmannen yrkade som kärande dels att svarande ingick avtal med underåriga utan samtycke från förmyndare i strid mot god marknadsföringssed och dels att villkoren i avtalen ifråga innebar en affärsmetod som även på så sätt stred mot god marknadsföringssed. Man anförde att avtalsvillkoren i fråga var allför komplicerade för att barn skulle kunna förstå dem och att avtalsvillkoren var otillbörliga på grund av att de hindrade barn från att fatta ett välgrundat affärsbeslut. MD fann, i 77 2002/58/EG p. 17 i ingressen. 78 2005/29/EG p. 18 i ingressen och SOU 2006/76 s. 264. 79 SOU 2006:76 s. 264. 80 MD 2013:9 s. 2. 33

likhet med MD 2012:14, att det inte strider mot lag eller god marknadsföringssed att ingå köpeavtal med underåriga. Avseende avtalsvillkoren bedömde MD att de innehöll en inte obetydlig komplexitet, men att det inte stred mot lag och avtalsvillkoren ansågs inte syfta till att utnyttja barns godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet. De kunde därmed inte anses strida mot god marknadsföringssed. 81 6.5 Effektlandsprincipen Den grundläggande principen för tillämpning av svensk marknadsföringslagstiftning har sedan länge varit effektlandsprincipen. Principen framgår inte i lagstiftningen, den etableras istället i förarbeten och genom praxis från MD. 82 Enligt effektlandsprincipen är svensk lagstiftning tillämplig på marknadsföring som helt eller delvis riktar sig mot den svenska marknaden, oavsett om den härstammar från Sverige. Marknadsföring som härstammar från Sverige, men som enbart är riktad mot andra länder faller dock utanför tillämpningsområdet enligt denna princip. Om marknadsföringen är riktad mot en internationell marknad inklusive Sverige kan dock svensk lagstiftning vara tillämplig. Av ovan nämnda etableringsgrunder för principen framgår att en helhetsbedömning ska utföras för att påvisa om marknadsföring är riktad mot den svenska marknaden. Faktorerna i helhetsbedömningen ska inkludera språket, reklampublikation, avsedd målgrupp och den faktiska spridningen av marknadsföringen. 83 Genom EU- lagstiftning har principen försvagats, till fördel för sändarlandsprincipen (se avsnitt 4.1). Det kan debatteras om det är en positiv utveckling eller inte. Sändarlandsprincipen ger tydligt mer harmonisering inom EU medan effektlandsprincipen ger Sverige möjlighet 81 MD 2013:9 s. 24 ff. 82 Prop. 1970:57 s. 92 f och MD 1989:6. 83 SOU 2006:76 s. 98 och Nordell s. 113 (hela stycket). 34