Ränta på lån från moderbolag till dotterbolag

Ränta på lån från moderbolag till dotterbolag Ett naturligt steg i rättsutvecklingen? Master uppsats i Skatterätt [Internprissättning] Författare: Handledare: Matilda Eriksson Roger Persson Österman Jönköping 14 maj 2012

Master uppsats i affärsjuridik [Skatterätt] Title: Ränta på lån ifrån moderbolag till dotterbolag ett naturligt steg i rättsutvecklingen? Författare: Handledare: Datum: Subject terms: Matilda Eriksson Roger Persson Österman 2012-05- 14 Internprissättning, koncerninterna lån, armlängdsprincipen, korrigeringsregeln, implicit support, implicit garanti, RÅ 2010 ref. 67, insyn och kontroll. Sammanfattning På grund av de gångna årens finansiella utveckling har företag valt att allt mer vända sig till koncernintern finansiering. På grund av transaktionernas komplexa karaktär och avsaknaden av tydliga riktlinjer har finansiella transaktioner kommit att bli ett omtvistat internprissättningsområde. Koncerninterna lån mellan bolag i intressegemenskap är ett internprissättningsområde där det i dagsläget råder stor skillnad i uppfattningen om huruvida implicit support ska tas i beaktande vid fastställandet av räntenivån på koncerninterna lån. Detta är en avgörande fråga då implicit support påverkar ett bolags kreditvärdering och därmed räntenivån. Den svenska rättsutvecklingen kom att bli omdiskuterad i samband med att Diligentiamålet avkunnades. I Diligentiamålet behandlade HFD frågan om en ränta som ett svenskt dotterbolag betalat på ett lån från sitt svenska moderbolag var avdragsgillt fullt ut. Av Diligentiamålet följer att ett lån från ett moderbolag till ett dotterbolag har väsentliga särdrag som påverkar kreditrisken och därmed räntan vilket saknas när parterna är oberoende. Den allmänna tesen i Diligentiamålet är visserligen korrekt men det innebär dock inte att det generellt kan sägas att alla koncerninterna lån alltid har en lägre räntesats än externa lån. SKV har dock i rättsutvecklingen efter Diligentiamålets avkunnande fått gehör för detta. Även om SKV hittills haft framgång i förvaltningsrätten finns det dock anledning till viss osäkerhet om hur bedömningen kommer att bli i högre instans.

Master s Thesis in Commercial Law (Tax Law) Title: Interest rate on loans from parent companies to subsidiaries a Natural step in the development of law? Author: Tutor: Date: Subject terms: Matilda Eriksson Roger Persson Österman 2012-05- 14 Transfer Pricing, intercompany loans, arm s length principle, the Swedish correction rule, implicit support, implicit guar- antee, RÅ 2010 ref. 67, Visibility and control. Abstract Because of the past few years of financial performance, companies have chosen to increase group funding. Due to the complexity of the transactions and the lack of clear-cut guidance, these financial transaction have come to be a contentious transfer pricing area. Inter-company loans between companies in close realtionship is an area of transfer pricing where there is a big perception whether implicit support should be considered in the determination of the rate on an inter-company loan. This is a critical issue since implicit support affects a company s credit rating and thus the interest rate. The development of law in sweden became a hot topic when the Supreme administrative court delivered its opinion in Diligentiamålet. In this case, the court treated the question wheter the interest rate that a swedish subsidisary payed on a loan from its parent was fully deductible. The court held that a loan from a parent to its subsidiary has essentail characteristics that affects the credit risk and thus the interest rate which is absent when the parties are independent. The general thesis in Diligentiamålet is correct but it does not mean that, generally speaking, all intercompany loans always have a lower interrest rate that external loans. There is however cause for some uncertainty about how the assessment will be in a higher court.

Förkortningslista Aktiebolag Art. IL OECD HFD KammR Kap. M.fl. Nr. Para. Prop. Ref. RÅ AB Artikel Inkomstskattelagen The Organization for Economical Co-operation and Development Högsta Förvaltningsdomstolen Kammarrätten Kapitel Med flera Nummer Paragraf Proposition Referens Regeringsrätten årsbok S. Sida SvSkt SKV SN Vol. Svensk Skattetidning Skatteverket Skattenytt Volym

Innehållsförteckning 1 Introduktion... 3 1.1 Bakgrund... 3 1.2 Syfte... 4 1.3 Metod... 4 1.4 Avgränsning... 7 1.5 Disposition... 7 2 Armlängdsprincipen... 9 2.1 Inledning... 9 2.2 Artikel 9 i OECD:s modellavtal... 10 2.3 Armlängdsprincipen i svensk rätt... 12 2.3.1 Korrigeringsregeln i 14:19 IL... 12 3 Koncernintern finansiering... 14 3.1 Inledning... 14 3.2 Koncerninterna lån... 14 3.2.1 Allmänt om koncerninterna lån... 14 3.2.2 Kreditrisk och kreditvärdering... 15 3.2.3 Ränta på koncerninterna lån... 16 3.3 Implicit support... 17 3.3.1 Implicit support inom koncernintern finansiering... 17 3.3.2 Implicit support/implicita garantier påverkan på ett bolags kreditvärdighet... 18 3.3.3 Separate entity approach... 20 3.3.4 En bedömning som bortser från implicit support?... 21 3.3.5 En bedömning som inkluderar implicit support?... 22 4 Faktorer som påverkar prissättningen... 24 4.1 Inledning... 24 4.2 Genomgång av de olika faktorerna... 24 4.2.1 Kreditvärdighet... 24 4.2.2 Fast eller rörlig ränta... 24 4.2.3 Tidpunkten för låneavtalets ingående, låneperiod och valuta... 25 4.2.4 Mezzaninelån... 26 4.2.5 Optioner... 26 4.2.6 Efterställda lån... 26 4.3 Betalningsordning exempel... 27 4.4 Metodiken vid prissättning av lån och räntor... 29 5 Rättsläget innan Diligentiamålet... 31 5.1 Graphic Packaging/Fiskeby Holding AB... 31 5.1.1 Omständigheter... 31 5.1.2 Genomgång av målet... 31 5.1.2.1 Skatteverket... 31 5.1.2.2 Förvaltningsrätten... 32 5.1.2.3 Kammarrätten... 33 5.1.3 Analys av målet... 33 5.2 Iduna AB... 34 5.2.1 Omständigheter... 34 i

5.2.2 Genomgång av målet... 35 5.2.2.1 Skatteverket... 35 5.2.2.2 Förvaltningsrätten... 35 5.2.2.3 Kammarrätten... 35 5.2.3 Analys av målet... 36 5.3 Sammanfattning av rättsutvecklingen innan Diligentia... 37 6 Diligentia AB... 39 6.1 Omständigheter... 39 6.2 Genomgång av målet... 39 6.2.1 Skatteverket... 39 6.2.2 Förvaltningsrätten... 39 6.2.3 Kammarrätten... 40 6.2.4 Högsta förvaltningsdomstolen... 40 6.3 Analys av målet... 41 6.4 Diligentiamålet och korrigeringsregeln... 42 6.5 Sammanfattning av Diligentiamålet och rättsutvecklingen... 43 7 Rättsläget efter Diligentiamålet... 45 7.1 MEIF AB... 45 7.2 Genomgång av målet... 45 7.2.1 Skatteverket... 45 7.2.2 Förvaltningsrätten... 46 7.3 Analys av målet... 48 7.4 NIAM III Holding AB... 49 7.4.1 Omständigheterna i målet... 49 7.4.2 Genomgång av de olika instanserna... 49 7.4.2.1 Skatteverket... 49 7.4.2.2 Förvaltningsrätten... 50 7.4.3 Analys av målet... 51 7.5 Sammanfattning av rättsutvecklingen efter Diligentiamålet... 52 8 Analys... 53 8.1 En kommentar om rättsutvecklingen... 53 8.2 En kommentar om Diligentiamålets tillämplighet... 53 8.2.1 Omständigheterna och domstolens åsikt i Diligentiamålet... 53 8.2.2 Ett moderbolags insyn och kontroll... 54 8.3 En kommentar om implicit support och the Separate entity approach... 55 9 Sammanfattande slutsats... 57 Referenslista... 59 ii

1 Introduktion 1.1 Bakgrund På grund av de gångna årens finansiella utveckling har bolag i sin jakt på kapital valt att använda sig av intern lånefinansiering såsom koncerninterna lån och garantiarrangemang. Finansieringformen har stor påverkan för både bolag och skattemyndigheter då intäkterna och kostnaderna påverkas vilket i sin tur påverkar det beskattningsbara resultatet i länderna där verksamheterna drivs. 1 Skatteverket (SKV) har uppmärksammat bolagens finansieringsform och har som följd ökat granskningen av koncerninterna lån för att säkerställa den svenska skattebasen. 2 Något som ytterligare bidragit till att koncerninterna lån idag är ett fokusområde är den allmänna frågeställningen vid prissättning om hur mycket vikt som ska läggas vid att låntagaren är del av en företagsgrupp. Frågeställningen har sin grund i att det alltid föreligger en viss förväntan, en så kallad implicit support att ett moderbolag undermedvetet har en avsikt att hjälpa ett dotterbolag vid betalningssvårigheter eller konkurs utan att det föreligger någon rättslig skyldighet till det. 3 Implicit support påverkar ett låntagande dotterbolags kreditrisk då externa långivare har en tendens att beakta denna förväntan vilket i sin tur påverkar räntenivån. Frågeställningen ställs på sin spets vid diskussionen huruvida det är möjligt att bortse från implicit support vid bedömning om huruvida räntan på koncerninterna lån är att anse som marknadsmässig. 4 För att bedöma marknadsmässigheten av priser och villkor vid transaktioner mellan bolag i intressegemenskap används armlängdsprincipen vilket är en internationellt vedertagen princip. 5 Principen innebär att prissättningen ska överensstämma med de villkor som skulle ha avtalats mellan oberoende parter under liknande villkor. 6 I svensk rätt kommer armlängds- 1 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.12. 2 Russo A, Shirazi M, Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm s-length Principle in Theory and Practice, Transfer Pricing Report, vol. 19, no. 1, 2010. 3 Moran, K, Implicit support/implicita garantier inom koncernfinansiering en diskussion ur ett internprissättningsperspektiv, SN, 2010, s. 526. 4 Moran, K, Prissättning av koncerninterna lån och garantier- en fundering ur ett internprissättningsperspektiv, SvSkt, 2008, s. 371. 5 Article 9 para, 1 of the OECD Model Tax Convention och OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.2-4 och 1.6. 6 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.2. 3

principen till uttryck i korrigeringsregeln och är en direkt översättning av den armlängdsprincip som förekommer i OECD:s riktlinjer. 7 Ur ett internprissättningsperspektiv ger dock riktlinjerna och den svenska korrigeringsregeln relativt begränsad vägledning för hur prissättning av koncerninterna lån ska ske då det hänvisas endast till att prissättning av sådana transaktioner ska vara armlängdsmässig. 8 I juni 2010 avkunnades Diligentiamålet 9 vilket senare har kommit att bli föremål för omfattande diskussioner och kritik. I målet uttalade Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) att ett lån från ett moderbolag till ett dotterbolag har typiska särdrag som väsentligt påverkar kreditrisken. 10 HFD ansåg att ett moderbolags insyn och kontroll, vilket är en form av implicit support, motiverar till en lägre räntenivå än vad som avtalats mellan oberoende parter. 11 Domstolen nekade därför i målet avdrag för en stor del av dotterbolagets räntekostnad på lånet från moderbolaget. Den svenska rättsutvecklingen avseende koncerninterna lån har mötts av stark kritik från bolagens sida i samband med att Diligentiamålet avkunnades. Bolag och sakkunniga som uttalat sig om Diligentiamålet anser att målet inte är ett naturligt steg i rättsutvecklingen. 1.2 Syfte Uppsatsen syftar att analysera den svenska rättsutvecklingen av koncerninterna lån. Uppsatsen avser att beskriva rättsuppfattningen innan Diligentiamålet avkunnandes samt vilka ändringar målet medförde och hur målet har kommit att tolkas i efterföljande mål från underinstans. 1.3 Metod Uppsatsens syfte kommer att uppnås med hjälp av en rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden tar sin utgångspunkt i de befintliga rättskällorna och går ut på att fastställa vilka rättsregler som finns (de lege lata) eller bör tillskapas av lagstiftaren (de lege ferenda) och precisera deras innehåll. 12 Begreppet rättsdogmatisk metod kan ses som ett sam- 7 14 kap. 19 IL och OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.2. 8 14 kap. 19 IL och prop. 2005/06:169, Effektivare skattekontroll m.m., kap. 7 s. 105. 9 RÅ 2010 ref. 67. 10 RÅ 2010 ref. 67. 11 RÅ 2010 ref. 67. 12 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, s. 167. 4

lingsbegrepp för metoder som använder de traditionella rättskällorna för att fastställa gällande rätt. 13 Metoden bestämmer hur rättskällorna ska användas och att användandet ska ske på ett sådant sätt att det är förenligt med rättskälleläran. 14 Enligt den rättsdogmatiska metoden är rättskällehierarkin följande; lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. 15 Ur ett internprissättningsperspektiv ger svensk skattelagstiftning relativt begränsad vägledning vad gäller behandlingen av koncerninterna lån. Fokus kommer därför även att läggas på OECD:s riktlinjer som bidrar med viss information på området. OECD:s riktlinjer utgör basen i internationell internprissättning och då Sverige godkänt riktlinjerna har de använts för att förklara de grundläggande principerna på internprissättningsområdet. 16 Riktlinjerna är i sig inte bindande för medlemsstaterna men riktlinjerna har dock fått stor betydelse och ger god vägledning vid tvister på internprissättningsområdet. Riktlinjerna tillmäts stor betydelse i uppsatsens deskriptiva del om armlängdsprincipen. Vid genomgång av OECD:s internationella riktlinjer har citat från artiklarna bevarats på sitt ursprungsspråk, det vill säga engelska. Anledningen till detta är att det finns en risk för feltolkning vid en översättning av artiklarna. På grund av risken för feltolkning kommer även begreppet the separate entity approach användas igenom uppsatsen. När lagstiftning saknas eller är relativt begränsad utgör rättspraxis en viktig del i fastställandet av gällande rätt. I svensk rätt finns det dock ingen generell bundenhet till prejudikat, men i praktiken bör prejudikat följas av de lägre domstolarna. När det inte går att finna vägledning i varken lag, förarbeten eller rättspraxis kommer uttalanden i den juridiska doktrinen att användas som en kompletterande rättskälla. Tyngdpunkten i uppsatsen ligger i analysen av rättsutvecklingen avseende koncerninterna lån, och utöver riktlinjerna kommer därför även stort fokus riktas mot relevant rättspraxis. Uppsatsens analyserande avsnitt kommer inledningsvis att presentera och analysera två rättsfall 17 som avkunnades innan Diligentiamålet. Anledningen till det är för att påvisa SKV:s och domstolens resonemang innan Diligentiamålets avkunnande. Sedan följer en analys av Diligentiamålet och efterföljande rättsutveckling för att belysa de ändringar som 13 Se exempelvis, Hellner, J, Metodproblem i rättsvetenskapen, s.22 ff. 14 Sandgren, C, Debatt Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift för Rettvitenskap, 2005, s. 649. 15 Bernitz Ulf m.fl, Finna rätt juristens källmaterial och arbetsmetoder, s. 29. 16 I RÅ 1991 ref. 107 (Shellmålet) erkände domstolen tolkningsvärdet av OECD:s guidelines. 17 Graphic Packaging International Holding Sweden AB (Tidigare Fiskeby Holding AB), mål nr 2938 2943-05, Kammarrätten i Jönköping och Iduna AB, mål nr 5045-05, Kammarrätten i Göteborg. 5

domen medförde. Då uppsatsen syfte är att redovisa för rättsutvecklingen avseende koncerninterna lån är det även av vikt att redogöra för underrättsinstanserna för att se i vilken mån de påverkats av utfallen i tidigare avkunnande mål. Det ska poängteras att det efter Diligentiamålet avkunnats flertalet domar av förvaltningsrätten i Stockholm på området men på grund av plats- och tidsbrist kommer uppsatsen endast att behandla två rättsfall av relevans. 18 Tanken med rättsfallsanalysen i uppsatsen är att presentera utvecklingen och resonemanget kring prissättning av räntor på koncerninterna lån samt att påvisa de skillnader och likheter som förelegat vid bolagens olika situationer. Efter varje rättsfallsanalys kommer därför viktiga faktorer och skillnader i målen poängteras. I uppsatsen analyserande avsnitt har även fokus lagts på SKV:s och underinstansernas resonemang. Anledningen till detta är påvisa instansernas resonemang och resonemanget har kommit att ändras i samband med rättsutvecklingen. I takt med rättsutvecklingen har instansernas benämning kommit att ändras. Länsrätterna har blivit Förvaltningsrätter och Regeringsrätten har kommit att byta namn till HFD. Vid redogörelsen av rättspraxis i uppsatsen kommer den nya begreppen därför användas på grund av stil- och enkelhetsskäl. Det är viktigt att ännu en gång påpeka att koncerninterna lån är ett relativt komplext område som innefattar såväl juridiska som ekonomiska inslag. Utöver den rättsdogmatiska metoden kommer därför även grundläggande ekonomisk teori för kreditvärdering presenteras för att ge läsaren en så djup förståelse som möjligt för området. Avdragsrätten för räntekostnader grundas på att räntenivån ska representeras en marknadsmässig ränta. Det är därför viktigt att presentera de ekonomiska faktorer som påverkar prissättningen av lån. Uppsatsen har inledningsvis en deskriptiv del som avser att förklara rättsområdet avseende koncerninterna lån och implicit support. Den deskriptiva delen har som syfte att förklara den problematik som följer av koncerninterna lån och implicit support. I uppsatsen analytiska del presenteras och analyseras praxis för att påvisa rättsutvecklingen av koncerninterna lån och implicit support och hur domstolen och underinstanser har kommit att handskas med implicit support. 18 MEIF Stockholm AB, mål nr 34214-10, Förvaltningsrätten i Stockholm och NIAM III Holding AB, mål nr 1645-11, Förvaltningsrätten i Stockholm. Ytterligare en anledning är att även om omständigheterna inte liknar varandra i de efterföljande fallen så för SKV och Domstolen ett liknande resonemang som grundas på Diligentiamålet. 6

1.4 Avgränsning Prissättning av räntor på koncerninterna lån är en internationell fråga. Utvecklingen har i vissa länder varit att försöka begränsa avdragsrätten för räntor genom att antingen i lag eller administrativ praxis ställa krav på viss relation mellan eget kapital och skulder i syfte att skydda skattebasen. 19 Begränsningen av avdragsrätten har sannolikt påverkat prisutvecklingen på företag på olika marknader och har vidare inneburit att länder som helt saknar sådana begränsningar (exempelvis Sverige) gynnats på bekostnad av andra länder. 20 Uppsatsen kommer dock endast att ha ett svenskt perspektiv och i stället för att presentera en överblick av den internationella utvecklingen kommer uppsatsen därför endast att belysa den svenska rättsutvecklingen. Eftersom det i dagsläget inte finns några underkapitaliseringsregler i Sverige kommer uppsatsen inte heller att redogöra för varken underkapitaliseringsregler eller dess samspel med internprissättningsreglerna. Någon redogörelse eller diskussion kommer inte att ske för varken rekommenderad prissättningsmetod för att fastställa ett korrekt räntenivå på koncerninterna lån eller dokumentationsrelaterade frågor då det inte är inom uppsatsen syfte. Gällande fastställandet av räntor på koncerninterna lån uppkommer problem vid bedömning av kreditrisken och vid kreditvärderingen på lånen. En kort introduktion kommer att ges till kreditvärdering för att ge läsaren en överblick och förståelse för tillvägagångssättet och metodiken dock kommer inte någon utförligare redogörelse för kreditvärdering att företas då det inte är inom uppsatsen syfte. Således kommer endast koncerninterna lån att diskuteras och analyseras och en avgränsning kommer därför att ske gällande garantiarrangemang. 1.5 Disposition Kapitel ett avser att ge en introduktion till området för koncernintern finansiering samt att ange ramarna för uppsatsen. Det inledande avsnittet avser att bekanta läsaren med frågorna och problemen som är relevanta för denna uppsats. Sedan presenteras uppsatsens syfte samt den strategi som använts för att besvara syftet. Avslutningsvis presenteras de avgränsningar som gjorts. Kapitel två presenterar de grundläggande principer och vägledning som används vid koncerninterna lån. Kapitlet avser att ge läsaren en presentation av armlängdsprincipen i internationell- och svensk rätt, samt dess tillämpningsområde. 19 Jonsson, L, Finansiering av företagsförvärv i Sverige, SvSkt, 2005, s. 518-519. 20 Jonsson, L, Finansiering av företagsförvärv I Sverige, SvSkt, 2005, s. 518 ff. 7

Kapitel tre introducerar läsaren till koncernintern finansiering och implicit support. Introduktionskapitlet är till för att läsaren ska kunna bekanta sig med området avseende koncernintern finansiering och de problem som följer. En kort introduktion ges till kreditvärdering av lån samt en kort diskussion förs kring fastställandet av ränta på koncerninterna lån. Kapitlet avser även att beskriva hur implicit support påverkar ett företags kreditvärdering och därmed den räntenivå som bolaget skulle kunna erhålla av externa långivare. Kapitel fyra avser att ge läsaren en introduktion till den ekonomiska teori som är förenad med prissättning av lån. Kapitlet avser att presentera de faktorer som påverkar prissättningen av lån samt belysa betydelsen och svårigheterna med att finna en marknadsmässig prissättning. Avslutningsvis ges ett exempel på betalningsordningen vid större lånestrukturer samt en kort förklaring till metodiken vid en prissättning av lån och räntor. Kapitel fem presenterar och analyserar rättsläget för läsaren avseende koncerninterna lån innan Diligentiamålet avkunnades. Anledningen till att en analys företas av mål som avkunnades innan Diligentia är för att läsaren lättare ska kunna utläsa vilka ändringar Diligentiamålet förde med sig. Kapitel sex presenterar och analyserar det omdiskuterade Diligentiamålet. Då läsaren har en bakgrund till rättsområdet från kapitel fem avser kapitel sex att presentera och analysera Diligentiamålet samt de ändringar målet förde med sig. Kapitel sju presenterar och analyserar två Förvaltningsrättsmål som avkunnats efter Diligentiamålet. Kapitlet avser att analysera och presentera målet för påvisa för läsaren hur Diligentiamålet kommit att påverka rättsutvecklingen avseende koncerninterna lån och implicit support. Kapitel åtta innehåller en analys avseende den svenska rättsutvecklingen av koncerninterna lån och implicit support. Kapitlet avser att ge en kommentar om Diligentiamålets tillämpningsområde samt en kommentar till behandlingen av implicit support. Kapitel 9 avser att kortfattat besvara syftet med en uttalad slutsats som grundas på resultaten av uppsatsens analyser. 8

2 Armlängdsprincipen 2.1 Inledning OECD har arbetat fram riktlinjer som fungerar som vägledning för både företag och skatteförvaltningar vid transaktioner mellan närstående företag. 21 Riktlinjerna innehåller närmare vägledning om hur jämförelser och prissättning av transaktioner mellan närstående bolag bör gå till. 22 Armlängdsprincipen är ett internationellt vedertaget synsätt som kommer till uttryck i OECD:s riktlinjer och enligt OECD är armlängdsprincipen den mest förespråkade metoden för att upprätthålla en godtagbar standard vid prissättning av koncerninterna transaktioner. Ett viktigt skäl till att armlängdsprincipen är den mest förespråkade metoden är att den erbjuder stor likhet i den skattemässiga behandlingen. 23 Principen innebär att priser och andra villkor vid koncerninterna gränsöverskridande transaktioner ska överensstämma med vad som skulle ha avtalats mellan oberoende parter. 24 Korrigeringsregeln ger uttryck för armlängdsprincipen i svensk rätt. 25 Det är dock viktigt att poängtera att den svenska korrigeringsregeln endast innehåller en övergripande reglering och SKV anser därför att OECD:s riktlinjer är vägledande på internprissättningsområdet. 26 Enligt domstolen i RÅ 1991 Ref. 107 (Shellmålet) är armlängdsprincipen den grundläggande principen vid tillämpning av den svenska korrigeringsregeln. 27 Enligt domstolen var riktlinjerna från OECD:s rapport från 1979 visserligen inte bindande för SKV men det ansågs att rapporten som inte stred i mot korrigeringsregeln gav en god och välbalanserad belysning av den problematik som koncerninterna transaktioner medför. 28 Riktlinjerna är dock inte helt oproblematiska. Armlängdsprincipen har tidigare blivit kritiserad och den kan vara komplicerad att tillämpa i enskilda fall. Uppfattningen inom OECD är dock att de metoder som bygger på armlängdsprincipen successivt kan förbättras och 21 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.2. 22 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.3-1.7. 23 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.8-1.9. 24 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2.och 1.6 och Article 9 of the OECD Model Tax Convention. 25 14 kap. 19 IL. 26 Prop. 2009/10:17, Prissättningsbesked vid internationella transaktioner, s. 20. 27 Domtolen uttalade att OECD-raporten förvisso inte var bindande för den svenska skattemyndigheten men att rapporten, som inte stred mot 43 1 mom KL, gav en god vägledning och belyste den problematik som gällde i fallet. RÅ 1991 ref. 107 (Shellmålet). 28 RÅ 1991 ref. 107 (Shellmålet). 9

utvecklas i takt med att medlemsstaterna får erfarenheter. 29 Nedan kommer en närmare redogörelse för armlängdsprincipen i svensk och internationell rätt. 2.2 Artikel 9 i OECD:s modellavtal Artikel 9 i OECD:s modellavtal ger uttryck för armlängdsprincipen: Where a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, con- trol or capital of an enterprise of the other Contracting State, or b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State, and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would have been made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly. 30 Artikeln ger stater en rätt att korrigera inkomster när närstående företag avtalat om villkor och priser som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan oberoende parter. Bland OECD:s medlemsländer råder det enighet om att armlängdsprincipen ska gälla vid utvärdering av internprissättning mellan närstående företag. 31 Principen anses välgrundad då den tillhandahåller en jämförelse över den öppna marknaden när tillgångar överförs eller när tjänster utförs. 32 OECD:s kommentarer av artiklarna i modell avtalet uttrycker att artikel 9 är tillämplig på koncerninterna lån då kommentaren uttrycker [...] the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm s length 29 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.10-1.13. 30 Art. 9 (1) OECD Model Tax Convention on income and Capital. 31 Artikel 9 och OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises i OECD Model Tax Convention and Tax Administrations, para 1.6-1.7, se även Skatteverkets handledning för internationell beskattning 2011, SKV 352, utgåva 15 s. 259. 32OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.7-1.9 och Skatteverkets handledning för internationell beskattning 2011, SKV 352, utgåva 15 s. 259. 10

rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital [ ]. 33 OECD:s kommentar ger dock ingen ytterligare vägledning för hur armlängdsprincipen ska appliceras på koncerninterna lån utan refererar endast till OECD:s riktlinjer för ytterligare vägledning. 34 Dock innehåller OECD:s riktlinjer ingen specifik vägledning för hur armlängdsmässiga räntor på koncerninterna lån ska bestämmas. OECD:s riktlinjer erbjuder lite vägledning för tillämpningen av armlängdsprincipen på koncerninterna lån. Därför måste koncerninterna lån betraktas i enlighet med de allmänna riktlinjerna för hur armlängdsprincipen ska tillämpas samt nationell lagstiftning och vägledning som utfärdats av respektive land skattemyndighet. Det ska även poängteras att det förekommer fall där armlängdsprincipen är svår att tillämpa samt att villkoren inte styrs på samma sätt av externa marknadskrafter när närstående företag gör affärer med varandra. Det kan i själva verket föreligga svårigheter att hitta ett korrekt marknadspris i frånvaro av marknadskrafter. En svårighet som medför praktiska problem är även att närstående företag kan ingå transaktioner som oberoende företag inte skulle ingå. En anledning härtill kan vara att företag i intressegemenskap befinner sig i en annorlunda ekonomisk miljö tillskillnad från oberoende företag och sådana transaktioner behöver nödvändigtvis inte vara motiverade av skatteskäl. 35 Det faktum att oberoende parter aldrig skulle genomföra en transaktion som skulle företas mellan närstående företag behöver nödvändigtvis inte innebära att transaktionen inte är armlängdsmässig. Det finns även situationer där armlängdsprincipen är svårt och komplicerad att tillämpa, exempelvis när koncernens verksamhet utgörs av högspecialiserade produkter, unika immateriella tillgångar eller specialiserade tjänster. Har företagen använt en prissättning som avviker från armlängdsprincipen bör inkomsterna justeras för att företagen ska slippa påföljder. Det gäller oavsett om de berörda bolagen inte haft som avsikt att undvika eller minimera skatt. Principen utgår från att varje företag i en multinationell koncern ska behandlas som fristående objekt från de övriga företagen vid en bedömning av prissättningen av koncerninterna transaktioner (the separate entity appro- 33 The OECD Commentaries on the Articles of the Model Tax Convention, kommentar på art. 9, para. 3(b), s. 181. 34 The OECD Commentaries on the Articles of the Model Tax Convention, kommentar på art. 9, para. 1, s. 181. 35 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.6-1.9. se även Skatteverkets handledning för internationell beskattning 2011, SKV 352, utgåva 15, s. 261. 11

ach). 36 Om företagen i koncernen ska behandlas som fristående företag måste fokus riktas mot transaktionerna mellan företagen och om villkoren för transaktionerna skiljer sig från villkor som skulle ha förekommit mellan oberoende jämförbara transaktioner. 37 2.3 Armlängdsprincipen i svensk rätt 2.3.1 Korrigeringsregeln i 14:19 IL Korrigeringsregeln ger uttryck för armlängdsprincipen i svensk rätt. Av lydelsen följer att: Om resultatet av en näringsverksamhet blir lägre till följd av att villkor avtalats som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan sinsemellan oberoende näringsidkare, ska resultatet beräknas till det belopp som det skulle ha uppgått till om sådana villkor inte funnits. Detta gäller dock bara om a) den som på grund av avtalsvillkoren får ett högre resultat inte ska beskattas för detta i Sverige enligt bestämmelserna i denna lag eller på grund av ett skatteavtal, b) det finns sannolika skäl att anta att det finns en ekonomisk intressegemenskap mellan parterna, och c) det inte av omständigheterna framgår att villkoren kommit till av andra skäl än ekonomisk intressegemenskap. 38 Regeln blir tillämplig när resultatet i en näringsverksamhet kommit att bli lägre på grund av att parterna avtalat om villkor som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan oberoende parter. 39 Regeln kan alltså bara höja ett företags resultat, inte sänka det. Regeln är heller inte tillämplig om det inte finns ett samband mellan den felaktiga prissättningen och parternas ekonomiska intressegemenskap. 40 Gällande begreppet ekonomisk intressegemenskap anses det att en: Ekonomisk intressegemenskap som avses i 19 anses föreligga om- en näringsidkare, direkt eller indirekt, deltar i ledningen eller övervakningen av en annan näringsidkares företag 36 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.6. 37 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 5-7 och 1.6.-1.7. Se även Skatteverkets handledning för internationell beskattning 2011, 978-91-86525-42-2 SKV 352 utgåva 15, s. 260. 38 14 kap. 19 IL. 39 14 kap. 19 IL. 40 14 kap. 19 IL se även Skatteverkets Handledning för internationell beskattning 2011, SKV 352, utgåva 15, s. 249. 12

eller äger del i detta företags kapital, eller - samma personer, direkt eller indirekt, deltar i ledningen eller övervakningen av de båda företagen eller äger del i dessa företags kapital. 41 Det innebär att företag som är moderföretag och dotterföretag anses vara i intressegemenskap med varandra. Korrigeringsregeln fungerar som en lex specialis regel till den allmänna bestämmelsen om avdragsrätt för ränta. 42 Den allmänna bestämmelsen gäller endast för transaktioner mellan svenska bolag, därför fungerar korrigeringsregeln som lex specialis då den tillämpas i de fall lån lämnas av ett utländskt bolag i intressegemenskap med låntagande bolag. 43 Korrigeringsregeln ger SKV befogenhet att korrigera icke marknadsmässiga priser eller villkor. 44 Då SKV kan, med stöd av korrigeringsregeln exempelvis neka avdrag för den delen av räntan som inte är marknadsmässig. En justering av resultatet beräknas då till det belopp som det skulle ha uppgått till om parterna varit oberoende. Det åligger SKV att bevisa att en ränta inte är marknadsmässig vid tillämpning av regeln. 45 Både den allmänna huvudregeln avseende avdragsrätt för ränta och korrigeringsregeln medger avdrag endast för den del av räntan som anses marknadsmässig. Även om det finns likheter mellan reglerna är det även viktigt att påpeka skillnader. En av de viktigaste skillnaderna är att bevisbördan skiljer sig åt mellan reglerna. En annan viktig skillnad är att korrigeringsregeln direkt pekar ut de omständigheter under vilka bestämmelsen kan tillämpas. Ytterligare en viktig skillnad är att den allmänna huvudregeln är en allmän bestämmelse som kompletteras av svensk rättspraxis och allmänna rättsprinciper, medan korrigeringsregelns tillämplighet styrs till stor del av OECD:s utarbetade riktlinjer och allmänna råd. 46 Korrigeringsregeln är en specialbestämmelse vid internationella förhållanden och har därför företräde framför den allmänna avdragsregeln vid gränsöverskridande transaktioner vid beräkning av en näringsverksamhets resultat. 47 41 14 kap. 20 IL. 42 16 kap. 1 IL. 43 14 kap. 19 IL. 44 14 kap. 19 IL. 45 Prop. 2005/06:169, Effektivare skattekontroll m.m., s. 102. 46 14 kap. 19 IL och 16 kap. 1 IL. 47 RÅ 2004 ref. 13 och RÅ 2006 ref. 37. 13

3 Koncernintern finansiering 3.1 Inledning Koncernintern finansiering är i själva verket en generell definition som innefattar ett brett intervall av koncerninterna transaktioner. 48 Definitionen innefattar bland annat, factoringoch kreditöverföringsarrangemang, derivat transaktioner, lån, garanti- och cash-pooling arrangemang. 49 Ovan är dock ingen uttömmande definition utan endast ett urval av de transaktioner som innefattas i begreppet koncernintern finansiering. Uppsatsen syftar till att utreda rättsutvecklingen avseende koncerninterna lån. Nedan kommer därför en redogörelse av koncerninterna lån och de frågor och problem som medföljer dessa koncerninterna transaktioner. 3.2 Koncerninterna lån 3.2.1 Allmänt om koncerninterna lån Vid ett lån mellan oberoende parter finns det ett intresse av att förhandla fram de bästa lånemöjligheterna och därför anses det att ett lån mellan oberoende parter reflekterar marknadsmässiga förhållanden. 50 Vid koncerninterna transaktioner och därmed lån tillämpas armlängdsprincipen det vill säga att lånet ska löpa med en ränta som skulle ha debiterats under liknande omständigheter i en transaktion mellan oberoende parter. Med andra ord ska lånet löpa med en marknadsmässig ränta. 51 Det innebär det att ränteersättningen normalt ska motsvara den ränta som oberoende företag under jämförbara förhållanden skulle ha avtalat om. Det ska poängteras att det är svårt, nästintill omöjligt att stipulera en exakt ränta som återspeglar marknadsmässiga förhållanden. Domstolen och underrättsinstanser har uttalat att räntenivåer därför kan utgöras av ett intervall av olika räntesatser. 52 Bedömningen av marknadsmässiga förhållanden vid koncerninterna transaktioner är något mer komplicerat och det krävs därför särskilda överväganden. Företag i intressegemenskap kan de facto ha incitament för att avvika från de villkor som skulle ha avtalats mellan 48 Green, Gareth, Transfer Pricing Manual, BNA International Inc, s. 202. 49 Green, Gareth, Transfer Pricing Manual, BNA International Inc, s. 202. 50 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2. 51 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.6. 52 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.45 och se exemplevis, Fiskeby Holding AB, mål nr 765 770-05, Länsrätten i Östergötlands län, Iduna AB, mål nr 5045-05, Kammarrätten i Göteborg, RÅ 2010 ref.67 (Diligentiamålet), MEIF Stockholm AB, mål nr 34214-10, Förvaltningsrätten i Stockholm. 14

sinsemellan oberoende parter. 53 Gruppen kan dra nytta av att ta ut en hög ränta på en skuld till ett bolag beläget i ett lågskatteland, vilket ökar den beskattningsbara vinsten i lågskattelandet och motsvarande minskning av den beskattningsbara inkomsten i ett högskatteland. 54 Det är dock viktigt att poängtera att det inte automatiskt ska antas att företag försöker manipulera sina vinster och koncerninterna räntor. 55 Felaktiga räntor kan vara ett resultat av ett operativt eller ett administrativt fel eller att det vid vissa situationer är svårt att hitta ett armlängdsmässigt pris i brist på jämförelsedata. 56 Företagen försöker oftast efterlikna marknadsmässiga förhållanden vid sina koncerninterna transaktioner. Trots försök kommer företag aldrig att uppnå samma nivå som föreligger mellan oberoende parter. 57 För att fastställa internprissättningspolitik på koncerninterna transaktioner förlitar sig företagen ofta på interna priser eller indikationer från bankinstitut. 58 Som nämndes ovan så krävs det dock särskilda överväganden vid koncerninterna lån. Ett övervägande grundas på att banker och finansieringsinstitut inte alltid offentliggör detaljerad information om bolags räntor och kreditvärdighet som bolag sedan kan använda jämförelsedata använda i sina jämförelseanalyser. 59 Finansiella transaktioner är ofta komplexa i sin natur och transaktionerna har ofta har unika egenskaper, vilket bidrar till problematik vid bedömningen av om det föreligger affärsmässiga förhållanden. När företag inom en koncern strukturerar sin interna finansiering är det därför ofta ett ganska utmanande moment att korrekt återspegla en marknadsmässig räntesättning. 3.2.2 Kreditrisk och kreditvärdering Vid prissättning av lån är bolagets kreditvärdighet en grundläggande faktor då den påverkar lånens räntenivåer. Ju högre kreditvärdighet ett bolag har desto lägre ränta behöver bolaget betala och vice versa. 60 Bedömningen av bolags kreditvärdighet sker oftast av kreditvärderingsinstitut såsom Standard & Poor s eller Moodys, vilka utför vedertagna kreditvärdering- 53 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2. 54 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2. 55 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para 1.5. 56OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2. 57 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2. 58 Van der Breggen, Mfl., Does debt matter? The Transfer pricing perspective, Transfer pricing report, vol. 16 no. 6, 2007. 60 Moran, K, Prisättning av Koncerninterna Lån och Garantier- En fundering ur ett Internprisätt-ningsperspektiv, SvSkt 2008, s. 367. 15

ar på bolag. Kreditvärdighetsbedömningen som presenteras av kreditvärderingsinstituten anges i skalor beroende på hur starkt kreditvärdigheten är. 61 Vid prissättning av skuldförbindelser anses kreditrisken vägledande samt även ett viktigt sökkriterium vid urvalet av jämförelsedata vid en jämförelseanalys. 62 Vanligtvis identifieras kreditrisken på närstående enheter till låntagaren genom en upptagning av kreditvärdigheten. Kan låntagarens kreditvärdighet uppskattas genomförs sedan en sökning av jämförelsedata. 63 Det är dock viktigt att ha i åtanke att kreditbetygen som presenteras av kreditvärderingsinstituten inte alltid presenterar ett perfekt jämförelseresultat. En anledning härtill är att det externa kreditbetyget kan vara för statisk för att kunna användas som en gemensam kreditrisk på ett sätt så att betyget inte återspeglar den verkliga statusen på kreditbetyget vid den tidpunkten då lånetransaktionen genomförts. 64 Även om den data som tillhandahålls av kreditvärderingsinstituten anses vara godtycklig är det viktigt att notera att det fortfarande är svårt att tillhandahålla information av rätt typ och kvalitet. En anledning till detta kan anses vara att banker och finansieringsinstitut normalt sett inte publicerad detaljerad information om räntenivåer och kreditvärdighet. 3.2.3 Ränta på koncerninterna lån Bedömningen av räntor på koncerninterna lån såväl som vanliga lån kan vara mycket komplex och omfattande och det kan kortfattat nämnas att följande faktorer ska beaktas: låntagarens kreditvärdighet, om räntan är fast eller rörlig, lånets storlek, tidpunkten för avtalets ingående, låneperioden, subordinering, valuta, optioner, ställda säkerheter och förekomsten av garantier. 65 Kapitel 4 avser att närmare presentera några av de faktorer som påverkar prissättningen av lån. Enligt SKV måste det vid en bedömning av riskpremiens storlek beaktas att en koncernintern långivare kan ha kunskaper om, insyn i eller kontroll över låntagaren som innebär att risken kan bedömas vara lägre jämfört med risken för en extern långivare om omständig- 61 Standard & Poor s skalor utgörs av AAA, AA, BBB, BB och C, varav AAA är det högsta och C är det lägsta och i Moody s fall utgörs skalorna av Aaa1, Baa1, Baa3. Moran, K, Prisättning av Koncerninterna Lån och Garantier- En fundering ur ett Internprisätt-ningsperspektiv, SvSkt, 2008, p. 367. 62 Hands, G, Using credit Risk to Measure Intercompany Loans, TP Week, April 2010, p. 1. 63 Hands, G, Using credit Risk to Measure Intercompany Loans, TP Week, April 2010, p. 1. 64 Hands, G, Using credit Risk to Measure Intercompany Loans, TP Week, April 2010, p. 1. 65 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 1.2 och Skatteverkets handledning för internationell beskattning 2011, SKV 352, utgåva 15, s. 355. 16