KKV1039, v1.3, 2012-09-20 ANSÖKAN 2014-10-01 Dnr 601/2014 1 (7) Förvaltningsrätten i Umeå Box 193 901 05 Umeå Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Åsele kommun, 919 85 Åsele Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att någon upphandlingsskadeavgift inte ska utgå. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-10-01 Dnr 601/2014 2 (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Umeå har i dom den 17 mars 2014 (mål nr 1985-13) angående överprövning av avtals giltighet fastställt att avtalet mellan Åsele kommun och Av Egen Kraft AB av den 11 november 2013 får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Bakgrund 2. Under 2009 ingick Åsele kommun (kommunen) avtal avseende drift av boende och omsorg för ensamkommande barn och ungdomar med Åsele Gård AB. Avtalet upphörde att gälla den 31 december 2013. 3. I syfte att säkerställa ett fortsatt utförande av de aktuella tjänsterna efter den 31 december 2013 initierade kommunen en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU avseende driften av den aktuella verksamheten. Kommunen annonserade upphandlingen den 11 juni 2013. Sista dag för lämnande av anbud bestämdes till den 27 juni 2013. Med anledning av synpunkter på anbudstidens längd som inkommit från potentiella anbudsgivare ändrade kommunen anbudstiden till den 22 juli samma år. Bland anbudsgivarna återfanns Av Egen Kraft AB (AEK) och Galaxias vård och omsorg AB (Galaxia). Den 20 augusti 2013 fattade kommunen beslut att tilldela kontraktet till AEK. Två dagar senare, den 22 augusti 2013, begärde Galaxia överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Umeå som genom dom den 19 december 2013 förordnade att upphandlingen skulle rättas (mål nr 1424-13). Kommunens ingående av det tillfälliga avtalet 4. Under hösten 2013 gjorde kommunen bedömningen att den pågående överprövningsprocessen hos förvaltningsrätten (mål nr 1424-13) inte skulle avslutas i så pass god tid att ett upphandlat avtal kunde ingås före årets utgång. Den 11 november 2013 ingick kommunen därför ett tillfälligt avtal med AEK avseende aktuell drift av boende och omsorg för ensamkommande barn och ungdomar för tiden efter den 31 december 2013, bilaga 1. Det tillfälliga avtalet gällde till och med 31 augusti 2014 och kunde inte förlängas. Av punkt 1.3.2 i avtalet framgår att detta upphör att gälla så snart förvaltningsrätten meddelat att den pågående upphandlingen kunde avslutas och avtal kunde tecknas. Det tillfälliga avtalet ingicks alltså i syfte att säkerställa driften av den aktuella verksamheten under den pågående överprövningsprocessen.
2014-10-01 Dnr 601/2014 3 (7) 5. I den skriftväxling som föregått Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift har kommunen bekräftat att det tillfälliga avtalet ingicks i syfte att trygga berörda barns boende och omsorg under en övergångsperiod samt att säkerställa att kommunen uppfyllde sina åtaganden enligt befintlig överenskommelse med Migrationsverket avseende den aktuella verksamheten. Överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet 6. Den 20 november 2013 ansökte Galaxia om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet enligt 16 kap. 13 LOU hos Förvaltningsrätten i Umeå (mål nr 1985-13). Kommunen bestred ansökan och anförde att avtalet hade föregåtts av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 första stycket 3 LOU (synnerlig brådska) samt att avtalet kunde direkttilldelas på grund av synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 andra stycket samma lag. Därutöver yrkade kommunen att det tillfälliga avtalet, för det fall domstolen skulle konstatera att det ingåtts i strid med LOU, skulle få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Till grund för sin inställning uppmärksammade kommunen att det tillfälliga avtalet säkerställde utförandet av en allmännyttig tjänst som riktar sig mot en mycket utsatt målgrupp. Utan det tillfälliga avtalet skulle kommunen sakna möjlighet att garantera att de ensamkommande barnen och ungdomarna fick ett godtagbart boende och en godtagbar omsorg och att uppfylla sina åtaganden gentemot Migrationsverket. 7. I sin dom den 17 mars 2014 (mål nr 1985-13), bilaga 2, konstaterade Förvaltningsrätten i Umeå att det inte framkommit sådana omständigheter som medfört att det tillfälliga avtalet kunde ingås utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU, eftersom kommunen borde ha förutsett den tidsnöd som uppstått till följd av överprövningsprocessen. Förvaltningsrätten fann heller inte att det förelegat synnerliga skäl att ingå avtalet. Kommunen hade således genomfört en otillåten direktupphandling i strid med LOU och förutsättningarna att ogiltigförklara det tillfälliga avtalet enligt 16 kap. 13 LOU var uppfyllda. 8. Förvaltningsrätten fann emellertid att de ensamkommande barnens och ungdomarnas behov av boende och omsorg var ett allmänintresse av vikt och att ett ogiltigförklarande av avtalet skulle omöjliggöra en kontinuerlig omsorg för berörda. Av det skälet och med beaktande av att det inte framkommit att behovet kunnat tillgodoses på något annat med LOU förenligt sätt, bedömde förvaltningsrätten att avtalet fick bestå till följd av ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresse som avses i 16 kap. 14 LOU. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 8 april 2014 (se bilaga 2).
2014-10-01 Dnr 601/2014 4 (7) Konkurrensverkets behörighet 9. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift under de nu rådande omständigheterna. 10. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 8 april 2014. Sista dag att ansöka om upphandlingsskadeavgift är således den 8 oktober 2014. Upphandlingsskadeavgift 11. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. I förevarandet fall har Förvaltningsrätten i Umeå i den underliggande domen (mål nr 1985-13) funnit att kommunens avtal med AEK den 11 november 2013 skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse enligt nämnda lagrum. Domen har vunnit laga kraft. Därmed har en skyldighet inträtt för Konkurrensverket att ansökan om upphandlingsskadeavgift. Om Högsta förvaltningsdomstolens dom den 30 juni 2014 i mål nr 5117 5121-13 12. Den 30 juni 2014 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) dom i ett mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 LOU (mål nr 5117 5121-13). I korthet rörde målen följande. Fem värmländska kommuner genomförde en gemensam annonserad ramavtalsupphandling enligt LOU avseende livsmedel i syfte att tillgodose de upphandlande myndigheternas behov av sådana kontraktsföremål efter utgången av tidigare ramavtal. Upphandlingen blev föremål för överprövning, vilket i sin tur medförde att det inte var möjligt att teckna några upphandlade kontrakt före utgången av de ursprungliga avtalen. Kommunerna direkttilldelade därför tillfälliga avtal i syfte att säkerställa tillgången till livsmedel under den pågående överprövningsprocessen. De tillfälliga avtalen började gälla cirka åtta månader efter tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen. Vidare var avtalen tidsbegränsade och endast avsedda att gälla till dess inköp kunde göras enligt den pågående annonserade upphandlingen. De tillfälliga avtalen blev föremål för ogiltighetstalan hos Förvaltningsrätten i Karlstad som
2014-10-01 Dnr 601/2014 5 (7) konstaterade att avtalen, trots ogiltighetsgrund, fick bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse. Avgörandet vann laga kraft. Konkurrensverket ansökte därför om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 LOU, vilken var föremål för HFD:s prövning. 13. I sin dom konstaterade HFD att det inte ska göras någon överprövning av det lagakraftvunna avgörande som Konkurrensverket lägger till grund för sin ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 LOU. Det saknas således förutsättningar att i ett mål som det nu aktuella ompröva den underliggande domen. Prövningen är istället begränsad till att avse upphandlingsskadeavgiftens storlek. 14. I frågan om avgiftens storlek konstaterade HFD att de fem värmlandskommunerna hade inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med LOU, men att denna inte gick att avsluta som planerat på grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad de själva kunde förutse eller påverka. Vid ett sådant förhållande och på grund av att det rörde sig om anskaffningar som inte kunde anstå (livsmedel) genomförde kommunerna istället upphandlingar som bedömts vara otillåtna direktupphandlingar. Dessa avtal var dock tidsbegränsade och avsedda att endast gälla till dess inköp kunde göras enligt den annonserade upphandlingen. Mot denna bakgrund ansåg HFD att sanktionsvärdet var så lågt att det var fråga om ett ringa fall enligt 17 kap. 5 LOU, varpå någon upphandlingsskadeavgift inte skulle beslutas. HFD identifierade därigenom fyra omständigheter som tillsammans medförde att det förelåg ringa fall. Konkurrensverkets bedömning i fråga om överträdelsens sanktionsvärde 15. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. 16. Enligt Konkurrensverkets uppfattning föreligger ringa fall i det nu aktuella målet. Till grund för sin inställning framför Konkurrensverket följande: (i) (ii) Åsele kommun har annonserat och avsett slutföra en upphandling enligt LOU av kontrakt rörande drift av det aktuella boendet för tiden efter det ursprungliga kontraktet löpte ut den 31 december 2013. Åsele kommun har således inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling enligt LOU. Till följd av överprövning av upphandlingen har det inte funnits möjlighet för kommunen att avsluta den annonserade upphandlingen före utgången av det ursprungliga kontraktet. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 20 augusti 2013, dvs. drygt fyra månader före utgången av det ursprungliga kontraktet. Enligt Konkurrensverkets
2014-10-01 Dnr 601/2014 6 (7) uppfattning påbörjade Åsele kommun därmed upphandlingen med sådan framförhållning att det inte var möjligt att förutse att den sedermera inträffade överprövningen skulle omöjliggöra ett ingående av det upphandlade kontraktet före utgången av 2013. Kommunerna har heller inte haft möjlighet att påverka sådan tidsutdräkt. Det inledda upphandlingsförfarandet kunde således inte avslutas som planerat på grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad kommunen kunde förutse och påverka. (iii) Åsele kommuns tillfälliga avtal avser fortsatt drift av boende och omsorg för ensamkommande barn och ungdomar för tiden efter det ursprungliga kontraktets utgång. Därigenom har utförandet av en allmännyttig tjänst som riktar sig mot en mycket utsatt målgrupp säkerställts. Ett avbrott i verksamheten skulle få omfattande konsekvenser för de omsorgstagare som omfattades av verksamheten vid tidpunkten för det ursprungliga avtalets utgång. Det tillfälliga avtalet utgör således en anskaffning som inte kunnat anstå. (iv) Det tillfälliga avtalet gällde under perioden den 1 januari 2014 31 augusti 2014 och upphörde att gälla så snart den pågående överprövningen hade avslutats. Avtalet syftade uteslutande till att säkerställa driften av den aktuella verksamheten under den pågående överprövningsprocessen. Det tillfälliga avtalet var således tidsbegränsat och endast avsett att gälla till dess den annonserade upphandlingen kunde avslutas. 17. Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket att omständigheterna i det aktuella målet, mot bakgrund av HFD:s avgörande i mål nr 5117 5121-13, medför att det föreligger ringa fall enligt 17 kap. 5 andra stycket LOU. Enligt Konkurrensverkets uppfattning ska någon upphandlingsskadeavgift därför inte beslutas. 18. Konkurrensverket vill avslutningsvis uppmärksamma den skyldighet i 17 kap. 2 första stycket LOU som föranlett aktuell ansökan. Per Karlsson Kristoffer Sällfors
2014-10-01 Dnr 601/2014 7 (7) Bifogas Bilaga 1 Avtal av den 11 november 2013 mellan Åsele kommun och Av Egen Kraft AB Bilaga 2 Förvaltningsrätten i Umeås dom den 17 mars 2014 i mål 1985-13