2006-08-16 REMISSVAR Justitiedepartementet Enheten för familjerätt och allmän förmögenhetsrätt Amina Lundqvist 103 33 STOCKHOLM Finansinspektionen P.O. Box 6750 SE-113 85 Stockholm [Sveavägen 167] Tel +46 8 787 80 00 Fax +46 8 24 13 35 finansinspektionen@fi.se www.fi.se Fondkommission och en ny kommissionslag (SOU 2005:120) FI Dnr 06-3352-001 Sammanfattning Finansinspektionen instämmer i stort i de bedömningar som utredningen gjort. Vi instämmer i utredningens förslag att lagen ska vara tvingande till förmån för konsumenter. Vi anser vidare inte att det finns skäl att föra in den nya kommissionslagen i den kommande värdepappersmarknadslagen. 1. Värdepappersmarknaden har förändrats Finansinspektionen vill först peka på den stora skillnaden mellan hur handel med värdepapper och andra finansiella instrument sker idag jämfört med hur handeln gick till då lagen om kommission kom till. På den tiden gav handel i kommission slutkunden/huvudmannen (kommittenten) en säkerhet eftersom fondmäklaren (kommissionären) handlade i eget namn och först när han uppfyllde avtalets villkor, kunde kräva betalning av kommittenten. Handel i kommission är därför en mycket säker legal teknik för att hantera riskerna med att handla aktier och andra värdepapper med stora värden. Likaså fyllde kommissionshandeln på värdepappersmarknaden en viktig funktion då betalning och leverans gjordes på det gamla, traditionella sättet med leverans av riktiga aktiebrev vilka också skulle vara undertecknade. Även om vi med tiden fick en till viss del papperslös aktiehantering genom Värdepapperscentralen AB (VPC), så var hanteringen av fysiska papper ändå omfattande under många år. 1(5)
2. Elektronisk värdepappersmarknad idag Vi har i Sverige sedan många år haft en helt elektroniserad värdepappersmarknad, mycket tack vare VPC. Aktiebrev, obligationer och andra värdepapper som är föremål för handel på värdepappersmarknaden finns numera i elektronisk form. Förutom att detta underlättar hanteringen av alla finansiella instrument, så har den värdepapperslösa hanteringen också minskat riskerna i handeln. Vilket bidragit till väsentligt större volymer i handeln och att handelsformerna kunnat utvecklas, t.ex. kan ett värdepappersinstitut genom automatisk orderförmedling (internet) ta emot en order. Även om utredningen har försökt belysa vad som pågår på värdepappersområdet inom EU, så saknar Finansinspektionen en grundlig analys av de förändringar som redan har genomförts i Sverige och hur dessa förändringar framöver kan komma att påverka marknaden och dess aktörer. Det gäller inte minst den tekniska utvecklingen. 3. EU har också utvecklats Finansinspektionen vill peka på den internationella utvecklingen på värdepappersmarknaden, särskilt den inom EU. För det första är vi för första gången kanske på väg mot en gemensam värdepappersmarknad inom EU, i den meningen att vi genom det nya direktivet 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument (MiFID) har fått en gemensam legal grund att stå på. MiFID kommer förhoppningsvis att leda till en harmonisering av reglerna för värdepappershandel i de olika EU-länderna. Med andra ord, EU kommer att leda till att vi får samma regler i alla medlemsstater och inte endast nationella regler som är minimiharmoniserade. För att uppnå en gemensam värdepappersmarknad inom EU:s 25 medlemsstater är en minimiharmonisering utan tvekan otillräckligt. EU har även kommit långt i harmoniseringen inom andra delar av handeln med värdepapper. Denna utveckling inom EU kommer av allt att döma att fortsätta. Finansinspektionen kan också konstatera att genom CESR 1 finns ett mycket nära samarbete mellan de 25 tillsynsmyndigheterna i EU. Detta samarbete har, vid sidan av det nya regelverk som nu följer tack vare Lamfalussy-rapporten 2002, lett till överenskommelser mellan de 25 nationella tillsynsmyndigheterna om harmonisering av våra tillsynsmetoder. Denna utveckling kommer att få stor betydelse i det dagliga arbetet och underlätta samarbetet mellan medlemsstaterna inom EU. 1 The European Committee of Securities Regulators (CESR). 2
4. Skyddsregler på värdepappersmarknaden Utredningen har diskuterat reformbehoven (avsnitt 6), varvid utredningsdirektiven har tagit utgångspunkten i att särskilt beakta intressekonflikter och därutöver, om det finns behov, särskilda regler till skydd för konsumenter. Finansinspektionen bedömer att utredningens förslag generellt sett ger konsumenter ett tillfredsställande skydd. Finansinspektionen instämmer i utredningens förslag att lagen ska vara tvingande till förmån för konsumenter (s 188ff). De skäl som anförs för en sådan ordning får anses övertygande. Finansinspektionen instämmer särskilt i utredningens bedömning att konsumenters behov av skydd snarare får anses vara större vid kommission än i vissa av de avtalsförhållanden som redan blivit föremål för särskild lagstiftning till skydd för konsumenter. Finansinspektionen kan, liksom Värdepappersmarknadsutredningen (SOU 2006:50, del I, s 346ff), se att det skulle kunna finnas skäl att utvidga tillämpningsområdet för några av kommissionslagens obligationsrättsliga regler. Gränsdragningen mellan när kommisionsuppdrag föreligger eller inte är teknisk och knappast förståelig för en genomsnittlig konsument. FI anser det dock inte nödvändigt att i nuläget, samtidigt som nya bestämmelser till skydd för enskilda kunder kommer att införas i svensk rätt genom MiFID, överväga en sådan utvidgning av lagens tillämpningsområde. Särskilt som MiFID också kan komma att ha en inverkan på domstolarnas rättstillämpning. Vid en jämförelse med annan skyddslagstiftning för konsumenter framstår det dock som att det finns ytterligare utrymme för att göra lagen mer lättillgänglig. Finansinspektionen vill särskilt framhålla att de väsentliga begreppen i lagen bör definieras i en inledande bestämmelse. 5. Kommissionslagen bör omfatta värdepappershandel Utredningen föreslår att kommissionslagen även i fortsättningen ska omfatta värdepappershandel (s 177ff). Kommissionshandel är en enkel och säker form att bedriva handel med värdepapper, både för kommissionären och för kommittenten (slutkunden). Även om det kan finnas många värdepappersinstitut som hellre handlar för egen räkning, så finns det ingen anledning att ta bort möjligheten till kommissionshandel. Tvärt om, det kan i många situationer finnas fördelar med att endast handla i kommission. Finansinspektionen håller med utredningen om att kommissionslagen bör behållas som en självständig lag (s 178f). Önskemålen inom utredningen att vid implementeringen av MiFID föreskriva att kommissionslagen inte längre ska vara tillämplig på värdepappershandel, utan att dessa bestämmelser istället ska samlas i en värdepappersmarknadslag så att branschen och kunder skulle kunna hålla sig till en lag, förefaller enligt Finansinspektionen vara en mindre lämplig 3
lösning. Finansinspektionen instämmer alltså i utredningens slutsats att det inte är rimligt att olika branscher ska ha sina egna lagar. 6. Kommissionslagens förhållande till värdepappersrörelselagen Utredningen har övervägt om att det i kommissionslagen bör införas en bestämmelse om att bestämmelserna i lagen om värdepappersrörelse har företräder framför kommissionslagen, men avstår från att föreslå en sådan bestämmelse (s 181). Finansinspektionen bedömer dock att en sådan bestämmelse är önskvärd för att undvika oklarhet i denna fråga. 7. Varaktiga avtalsförhållanden Utredningen föreslår att kommissionslagens bestämmelse om varaktiga uppdrag inte skall tillämpas på uppdrag där den ena parten är ett värdepappersinstitut (s 185). Finansinspektionen har inga invändningar mot detta förslag eftersom värdepappersföretagen i detta avseende förväntas kunna ta till vara sina egna intressen. 8. Bästa utförande Av 5 i utredningens förslag till kommissionslag framgår en skyldighet för kommissionären att ibland försöka inhämta nya instruktioner från kommittenten och i vissa undantagssituationer avvika från instruktioner (s 197ff). Utredningen överväger hur denna regel förhåller sig till artikel 44.2 i genomförandedirektivet. Av artikeln framgår att ett värdepappersföretag uppfyller sin skyldighet enligt artikel 21.1 i MiFID, att vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för en kund, i den utsträckning som företaget utför en order eller en särskild aspekt av en order enligt särskilda instruktioner från kunden avseende ordern eller orderns särskilda aspekter. Utredningen uttrycker oro för att denna regel skulle omvandlas till en regel till skydd för värdepappersföretagen om att de under alla förhållanden kan luta sig mot lämnade instruktioner, hur stridande mot kundens intresse dessa än har blivit. Utredningen gör bedömningen att den i alla lägen inte kommer att tolkas efter ordalydelsen och låter den inte påverka utformningen av 5. Härvid kan nämnas att skäl 68 i ingressen till genomförandedirektivet anger att det faktum att kunden har gett specifika instruktioner som omfattar en del eller en aspekt av ordern inte bör anses lösa värdepappersinstitutet från dess skyldigheter i fråga om bästa utförande med avseende på andra delar eller aspekter av kundordern som inte omfattas av dessa instruktioner. Utrymmet för när institutet skulle vara skyldigt att försöka inhämta nya instruktioner enligt 5 är således delvis beroende av hur specifika instruktioner kunden gett. Vidare framgår av ingressen att det inte är förenligt med artikel 44.2 i genomförandedirektivet att institutet uppmuntrar kunden att lämna instruktioner som strider mot dennes intressen. Redan av ingressen framgår således att artikel 44.2 i genomförandedirektivet inte bör tolkas strikt enligt sin ordalydelse. 4
Finansinspektionen instämmer i Värdepappersmarknadsutredningens förslag att Fondkommissionsutredningens förslag i denna del bör kunna godtas (SOU 2006:50, del I, s 349). Det bör kunna förutsättas att kommissionslagens bestämmelse tolkas direktivkonformt när ett värdepappersföretags skyldigheter vid utförande av order bedöms. Finansinspektionen vill även framhålla att det generellt sett inte kan anses förenligt med artikeln om bästa utförande att värdepappersföretaget inhämtar instruktioner i syfte att kringgå kravet på bästa utförande. Det kan också påpekas att ett institut alltid bör ha rutiner för bästa utförande även om dessa senare frångås p.g.a. kundens instruktion (jmf 46.2 c i genomförandedirektivet). 9. Självinträde och prisbestämningsregeln Finansinspektionen anser att de positiva inslagen av självinträde överväger de negativa och instämmer i utredningens slutsats att självinträde även framöver ska vara tillåtet (s 201ff). Finansinspektionen har inga invändningar mot den prisbestämningsregel som införs (s 211ff) Övrigt I 1 tredje stycket har inte hänsyn tagits till utländska företag som driver värdepappersrörelse i Sverige. I 2 och 16 sker en hänvisning till MiFID. Hänvisning bör istället ske till nya värdepappersmarknadslagen. Beslut i detta ärende har fattats av chefsjuristen Gent Jansson efter föredragning av Marcus Hjorth. I den slutliga handläggningen har avdelningschefen Erik Saers, enhetschefen Vibekke Eliasson, Lennart Torstensson och Håkan Klahr deltagit. Gent Jansson Marcus Hjorth 5