arbetsrätt och pensioner ett nyhetsbrev från mannheimer swartling nummer 34 april 2013 Arbetsrätt och pensioner redaktör Jur kand Lena Schreiber lew@msa.se ansvarig utgivare Advokat Henric Diefke Göteborg/Stockholm 031-355 1699/08-5950 6298 diefke@msa.se kontaktpersoner Advokat Henric Diefke Göteborg/Stockholm 031-355 1699/08-5950 6298 diefke@msa.se Advokat Madeleine Rydberger Malmö 040-698 58 70 mry@msa.se Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt Frankfurt +49 69 974 012 20 cbl@msa.se www.mannheimerswartling.se nyhetsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. nyhetsbrevet får citeras med angivande av källa. I detta nummer av nyhetsbrevet behandlar vi ett antal intressanta avgöranden från Arbetsdomstolen rörande bl.a. undantaget i lagen om anställningsskydd för anställda i företagsledande ställning, diskriminering och missgynnade av föräldralediga, bevisbördans placering vid tillämpning av den s.k. tvåmånadersregeln samt ett intressant rättsfall avseende brott mot lagen om företagshemligheter och mot bestämmelse om konkurrensbegränsning i anställningsavtal. Vi redogör även för en av regeringen tillsatt utredning avseende stärkt skydd för s.k. whistleblowers. Nytt från domstolarna fråga om uppsagd anställd haft företagsledande ställning och därmed var undantagen las En anställd på ett mindre bolag hade blivit uppsagd. Arbetsgivaren hade inte tagit hänsyn till bestämmelser om uppsägning i lagen om anställningsskydd (LAS) då denne ansett att arbetstagaren haft en företagsledande ställning. Omständigheterna i fallet var speciella. Bolaget hade tidigare bildats av den uppsagde arbetstagaren tillsammans med bolagets VD. Efter bildandet hade en ägarförändring skett och bolaget ägdes numera av ett moderbolag i vilket arbetstagaren var delägare. Arbetstagaren var även VD och styrelseledamot i moderbolaget samt styrelseordförande i arbetsgivarbolaget. Huvudfrågan i målet var om arbetstagaren med hänsyn till arbetsuppgifter och anställningsvillkor hade haft en företags ledande eller därmed jämförlig ställning i bolaget och därför varit undantagen från tillämpningsområdet för LAS.
Arbetsdomstolen (AD) framhöll att det i förarbetena och i rättspraxis framgår att företagsledarundantaget ska tillämpas restriktivt och att företagsledarbegreppet har en snäv innebörd. Det avgörande för bedömningen är hur företagsledningen i bolaget organiserats och utövats i praktiken. Den anställde ska inte bara haft företagsledande funktioner utan ska också ha varit tillförsäkrad löneförmåner och andra anställningsvillkor som normalt tillkommer företagsledare. AD konstaterade att det i mindre bolag i regel endast finns en person med företagsledande ställning. Enbart bolagets storlek kunde dock inte utesluta att både VD och den uppsagde arbetstagaren haft en sådan ställning. Anledningen till detta var att det vid bolagets bildande stått klart att arbetstagaren och VD:n skulle äga bolaget tillsammans, att de skulle ha samma inflytande och att båda skulle arbeta i verksamheten. Förändringen i ägarstrukturen hade inte påverkat detta förhållande. Vidare hade arbetstagaren, oaktat ägarförändringen, fortsatt arbeta självständigt utan arbetsledning från VD och hans beslutanderätt och inflytande hade skiljt sig väsentligt från övriga anställda. Vid en samlad bedömning fann AD därmed att arbetstagaren omfattades av undantaget för företagsledare i LAS och att lagen alltså inte var tillämplig på hans anställning. Rättsfallet tycks, särskilt i mindre bolag, försiktigt kunna utöka kategorin anställda som är undantagna LAS:s bestämmelser. AD har visserligen även tidigare funnit att fler än en person med företags ledande ställning kan förekomma i mindre bolag (AD 1979 nr 60). Det var i det fallet dock fråga om ett något större bolag med omkring 35 anställda jämfört med enbart åtta anställda i förevarande fall. Den nya domen avviker också från ett annat rättsfall (AD 1998 nr 65), där AD uttalade att en advokatbyrå med ca 40 anställda utgjorde ett sådant mindre företag där det inte bör komma i fråga att undanta mer än en arbetstagare. fråga om bevisbördans placering vid tillämpning av tvåmånadersregeln i las En personlig assistent som arbetade på ett hemtjänstbolag hade blivit avskedad bland annat på grund av sexuella trakasserier. Arbetstagaren väckte talan om ogiltigförklaring och påstod att arbetsgivaren hade känt till händelserna längre än två månader och därför inte kunde lägga omständigheterna till grund för ett avsked (eller en uppsägning) enligt den s.k. tvåmånadersregeln. Vid sin bedömning underströk AD att frågan om bevisbördans placering vid tillämpning av tvåmånadersregeln varken uttryckligen berörts i förarbeten eller i rättspraxis. I avgörandet av denna fråga utgick domstolen huvudsakligen från vem som hade enklast att säkra bevisning. AD placerade bevisbördan på arbetstagaren. Om bevisbördan istället placerats på arbetsgivaren så hade bolaget enligt domstolen behövt bevisa att samtliga ställföreträdare, två månader före avskedsbeslutet, saknat kännedom om omständigheterna som låg till grund för avskedandet, vilket hade varit mycket svårt. Viktigt att notera är att AD inte väljer att uppställa en generell regel om bevisbördans placering vid tillämpandet av tvåmånadersregeln, utan endast nämner att det åtminstone i detta fall är mest ändamålsenligt att bevisbördan placeras på arbetstagarsidan. Det framgår inte närmare hur en sådan ändamålsbedömning bör ske. Att bevisa icke-kännedom av aktuellt slag torde i regel vara mycket svårt och det framgår inte i vilka fall bevisbördan istället ska placeras på arbetsgivaren. (AD 2013 nr 12) jur kand daniel stålberg e-post: dast@msa.se (AD 2013 nr 4) jur kand daniel stålberg e-post: dast@msa.se
fråga om arbetsgivare genom att inte fullgöra ett avtal gjort sig skyldig till diskriminering och missgynnande i strid mot föräldraledighetslagen En kvinna hade provanställts som handläggare på ett inkassobolag. Provanställningen övergick i en tillsvidareanställning. Strax där efter berättade kvinnan för sin arbetsgivare att hon var gravid. Enligt kvinnan hade hon och VD:n kommit överens om en löne förhöjning som skulle träda i kraft när hon blev tillsvidareanställd. Efter att det blev känt att kvinnan var gravid och skulle komma att gå på föräldraledighet fick hon besked av bolagets koncernchef att hon inte skulle få någon löneökning. Diskrimineringsombudsmannen stämde bolaget för kvinnans räkning och yrkade att bolaget skulle betala diskrimineringsersättning samt allmänt och ekonomiskt skade stånd till kvinnan. Bolaget bestred både att man träffat ett avtal om löneförhöjning och att kvinnan diskriminerats. Bolaget invände bland annat att ingen annan anställd fått löneökning det aktuella året och att det enbart var bolagets dåliga ekonomiska situation som var skälet till kvinnans uteblivna löneökning. AD fann att ett bindande avtal hade träffats och att bolaget genom att bryta mot detta avtal missgynnat kvinnan. Domstolen konstaterade att en nödvändig förutsättning för direkt diskriminering och brott mot missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen är att det föreligger ett samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten samt föräldraledigheten. Både diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen innehåller särskilda bevisbörderegler där den som anser sig diskriminerad har att visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering förekommit, varefter bevisbördan övergår på den som påstås ha diskriminerat. AD fann att kvinnan, genom att visa att bolagets koncernchef uttryckt sitt missnöje över hennes graviditet, gjort det antagligt att det fanns ett samband mellan beskedet om att hon inte skulle få någon löneför höjning och hennes graviditet samt förväntade föräldraledighet. Det framgår i förarbetena till de båda aktuella lagarna att det är tillräckligt att könstillhörigheten eller föräldraledigheten är en av flera orsaker till arbetsgivarens handlande och att det inte behöver vara det enda eller det avgörande för beslutet. AD kom till slutsatsen att bolaget inte lyckats visa att det enbart var bolagets ekonomiska situation som var skälet till den uteblivna löneförhöjningen. Snarare visade framlagd bevisning i form av mailkonversationer mellan kvinnan och bolagets VD på motsatsen. Bolaget ålades att betala dels ekonomiskt skadestånd och dels diskrimineringsersättning/ allmänt skadestånd om 50 000 kr till kvinnan. (AD 2013 nr 18) advokat sofia pedersen e-post: sok@msa.se fråga om alkoholtester var i strid med lag och god sed på arbetsmarknaden En arbetsgivare (ett fraktbolag) hade beordrat sina anställda att följa alkoholpolicyn hos ett kundbolag. Policyn innebar att slumpvis utvalda förare som kom in på fabriksområdet alkoholtestades. Transportarbetarförbundet stämde arbetsgivaren och yrkade skadestånd bland annat för brott mot tillämpligt kollektivavtal (transportavtalet). Transportarbetareförbundet hävdade att det följde av transportavtalet att arbetsledningsrätten inte får utövas i strid med lag och god sed på arbetsmarknaden, och att arbetsgivaren, genom att beordra arbetstagarna att följa kundbolagets policy, brutit mot denna bestämmelse. För att besvara frågan om alkoholtesterna innebar att arbetsgivaren agerat i strid med lag och god sed på arbetsmarknaden, gjorde AD en proportionalitetsprövning mellan å ena sidan intrånget i
arbetstagarnas personliga integritet och å andra sidan det intresse arbetsgivaren ville tillgodose. Angående intrånget i arbetstagarnas personliga integritet fann AD att, bland annat med hänsyn till hur systemet kring alkholtesterna var utformat, testerna i sig inte utgjorde ett särskilt stort intrång. Angående arbetsgivarens intresse av att följa kundbolagets policy inledde AD med att konstatera att kundbolaget fick anses ha ett stort intresse av att åtgärderna vidtogs, men att detta intresse typiskt sett inte kunde tillgodoräknas arbetsgivaren. AD fortsatte dock med att konstatera att med hänsyn till den verksamhet arbetsgivaren bedrev (frakt av varor) måste arbetsgivaren ha rätt att beakta inte bara sina egna intressen utan även kundbolagets intressen. Med hänsyn till att kundbolaget var en viktig kund med ett starkt säkerhets intresse, konstaterade AD att arbetsgivarens intresse av att följa kundbolagets policy, vid en sammantagen bedömning, vägde tyngre än intresset för den personliga integriteten. AD fann alltså att alkoholtesterna av arbetstagarna inte var i stid med lag och god sed på arbetsmarknaden och Transportarbetarförbundets talan avslogs. Det saknas för närvarande lagstiftning i Sverige som direkt tar sikte på arbetsgivares rätt att alkohol- och narkotikatesta arbetstagare. AD:s resonemang i avgörandet kan därför tänkas vara relevant även i andra fall och även då prövningen inte är grundad på kollektivavtal. (AD 2013 nr 19) jur kand tobias normann e-post: tono@msa.se fråga om skadestånd på grund av avskedande En anställd hade efter sin föräldraledighet erbjudits andra arbetsuppgifter på andra tider än de arbetsuppgifter hon hade före föräldra ledigheten. Den anställde väckte talan mot arbetsgivaren och menade att hon hade blivit avskedad från sitt arbete då arbetsgivaren inte låtit henne få återgå till sina gamla arbetsuppgifter och arbetstider eller till andra likvärdiga och skäliga arbetsvillkor. Arbetsgivaren bestred att den anställde hade avskedats och invände bland annat att anställningen hade avslutats genom att den anställde hade tackade nej till det erbjudna arbetet och att erbjudandet var godtagbart. Förbud mot missgynnande av föräldralediga finns i föräldraledighetslagen. Vidare följer av EG-rätten att en föräldraledig arbetstagare har rätt att återgå till sitt arbete eller annat likvärdigt arbete vid ledighetens slut, på villkor som inte är mindre gynnsamma för arbetstagaren. Parterna i målet var ense om att det nya arbetet innebar ändrade arbetsuppgifter jämfört med den anställdes tidigare arbetsuppgifter och att arbetstiderna skulle ändras från dagtid på vardagar till kvällstid på helger. AD utgick vid bedömningen från att det erbjudna arbetet avsåg ett lägre arbetstidsmått och att det normalt sett krävs överenskommelse mellan parterna för att ändra arbetstidsmåttet. Om sådan överenskommelse inte har träffats måste arbets givaren för att ändra villkoren säga upp det befintliga anställningsavtalet och erbjuda ny anställning på nya villkor, vilket kräver saklig grund för uppsägning. Arbetsgivaren hade inte gjort gällande att det förelåg saklig grund för uppsägning. AD konstaterade att det nya erbjudandet helt klart var på mindre gynnsamma villkor jämfört med det arbete den anställde hade före föräldraledigheten samt att erbjudandet innebar ett lägre arbetstidsmått. Detta innebar att erbjudandet inte var likvärdigt och därmed inte godtagbart. Den anställde hade därför haft rätt att tacka nej till erbjudandet utan att riskera sin anställning. Anställningen hade därför inte, som arbetsgivaren hävdade, upphört i och med att den anställde tackade nej till erbjudandet. I samband med att den anställde erbjöds det nya arbetet hade arbetsgivaren utryckt att den anställde antingen fick komma tillbaka till det erbjudna arbetet eller inte alls. Arbetsgivaren hade inte heller hört av sig till den anställde angående ett motförslag från den anställdes sida avseende arbetstiderna och anställningen hade därmed upphört. Arbetsgivarens agerande innebar därmed enligt AD att den anställde hade avskedats från sin anställning. Då det inte förelåg grund för avsked dömdes arbetsgivaren att betala allmänt skadestånd om 120 000 kronor samt ekonomiskt skadestånd om drygt 80 000 kronor. (AD 2013 nr 22) jur kand lena schreiber e-post: lew@msa.se
fråga om f.d. anställds brott mot lagen om skydd för företagshemligheter och en konkurrensklausul En chef hos ett factoringbolag ( Factoringbolaget ) hade sagt upp sin anställning för att istället påbörja en anställning hos en konkurrent. I hans anställningsavtal fanns en konkurrensklausul som gällde under en tid om ett år från anställningens upphörande. Efter att den f.d. anställde hade börjat sin anställning hos den nya arbetsgivaren, väckte Factoringbolaget talan mot honom för bl.a. brott mot lagen om skydd för företagshemligheter ( FHL ) samt för brott mot konkurrensklausulen. Factoringbolaget väckte även talan mot den nya arbetsgivaren och yrkade skadeståndsskyldighet för brott mot FHL. Brott mot lagen om skydd för företagshemligheter och lojalitetsplikten Factoringbolaget menade att den f.d. anställde hade brutit mot FHL bl.a. genom att denne efter anställningens utgång röjt och/ eller utnyttjat Factoringbolagets kundregister och kunduppgifter. Det framkom i rättegången att i vart fall 73 av Factoringbolagets kunder kontaktats för den nya arbetsgivarens räkning. AD konstaterade att kunderna hade kontaktats i bokstavs ordning efter kundernas firma. Enligt AD kunde detta inte förklaras på annat vis än att den f.d. anställde hade haft tillgång till en alfabetisk lista över Factoringbolagets kunder, vilken utgjorde Factoringbolagets företagshemlighet. AD fann därför att den f.d. anställde i sin kundbearbetning hos den nya arbetsgivaren hade medvetet och systematiskt utnyttjat uppgifter om Factoringbolagets kunder och att han därmed var skadeståndsskyldig enligt FHL. Vad gällde den nya arbetsgivarens skadeståndsskyldighet konstaterade AD att skadeståndsskyldighet enligt FHL kräver att den nya arbetsgivaren har utnyttjat eller röjt en företagshemlighet som, enligt vad denne inser eller bör inse, har angripits enligt FHL. Factoringbolaget hade inte kunnat visa att någon annan än den f.d. anställde hos den nya arbetsgivaren insett eller bort inse att företagshemligheter utnyttjades och att dessa angripits i strid med FHL. AD konstaterade dock, efter ett resonemang kring en arbetsgivares principalansvar vid skada som arbetstagare orsakat i tjänsten, att en arbetsgivare kan bli skadeståndsskyldig om en arbetstagare i tjänsten utnyttjar eller röjer företagshemligheter i strid mot FHL. Detta borde, enligt AD, gälla i vart fall när röjandet eller utnyttjandet syftar till vinning för arbetsgivaren. Mot bakgrund av att den f.d. anställde hade använt Factoringbolagets företagshemligheter för att rekrytera kunder till den nya arbetsgivaren och då han hade haft en betydande frihet att utforma metoderna för den nya arbetsgivarens kundrekrytering, fann AD att den nya arbetsgivaren också var skade ståndsskyldig enligt FHL. AD ålade därmed den nya arbetsgivaren en skadeståndsskyldighet med hänvisningar närmast till det principalansvar som finns enligt skadeståndsrättsliga bestämmelser, vilket får anses utgöra en utvidgning av tredje mans skadeståndsskyldighet enligt FHL. Den f.d. anställde och den nya arbetsgivaren förpliktades att solidariskt betala ett ekonomiskt skadestånd om 3 200 000 kronor och ett allmänt skadestånd om 300 000 kr till Factoringbolaget. Frågan om brott mot konkurrensklausulen I den f.d. anställdes anställningsavtal fanns en konkurrensklausul som förbjöd honom att bl.a. ta anställning hos en konkurrent under ett år efter anställningens upphörande. Det var ostridigt att den f.d. anställde brutit mot konkurrensklausulen. Frågan var dock om konkurrensklausulen kunde anses vara oskälig enligt 38 avtalslagen. AD konstaterade att konkurrensklausulens utformning innebar att den f.d. anställde under en relativt lång tid förbjudits att arbeta i en bransch där han hade varit verksam de senaste sex åren, utan att han skulle få någon särskild kompensation för detta. Även om Factoringbolaget hade haft ett intresse av att skydda sina befintliga kundrelationer, hade konkurrensklausulen ett vidare tillämpnings område än detta och tycktes närmast syfta till att hindra marknadskonkurrens. AD fann mot denna bakgrund att klausulen var oskälig enligt 38 avtalslagen. En intressant aspekt av domen var att Factoringbolaget i sitt yrkande hade försökt begränsa konkurrensklausulens räckvidd och bara yrkat att klausulen skulle förhindra den f.d. anställde att under ett års tid kontakta, eller låta kontakta, de kunder som han visste var Factoringbolagets kunder. Factoringbolaget gjorde gällande att mot bakgrund av denna begränsning av klausulen så borde klausulen anses vara skälig. AD framförde att en konkurrensklausuls skälighet ska bedömas utifrån dess lydelse och innebörd vid anställningens upphörande. Även om AD i ett tidigare fall (AD 2010 nr 27) hade tillåtit en f.d. arbetsgivare att, efter anställningens utgång, begränsa en konkurrensklausul på ett liknande sätt som Factoringbolaget försökte göra, ansåg AD att det fanns starka betänkligheter mot att bedöma skäligheten av den aktuella klausulen utifrån den begränsning som Factoringbolaget hade gjort efter att den anställdes anställning hade upphört. Till skillnad från vad AD kom fram till i domen AD 2010 nr 27 fann AD därför att det inte var möjligt att ändra omfattningen av en konkurrensklausul efter att en anställning hade avslutats. AD fann följaktligen att klausulen i detta fall var oskälig och ogiltig. (AD 2013 nr 24) jur kand sam seddigh e-post: sms@msa.se
Övrigt stärkt skydd för whistleblowers utreds Regeringen tillsatte den 14 februari 2013 en utredning (Dir. 2013:16) som ska se över skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott, s.k. whistleblowers. Utredaren ska bl.a. kartlägga rättsläget, analysera i vilka avseenden skyddet för whistleblowers behöver förstärkas samt föreslå åtgärder som stärker skyddet. Därvid ska också andra skyddsvärda intressen, t.ex. skyddet för annans rykte och kommersiella intressen, beaktas. Det finns idag i svensk rätt ingen särskild skyddsreglering för whistle blowers. Det finns dock ett antal bestämmelser på olika områden som ger skydd för enskilda som rapporterar om missförhållanden eller oegentligheter. För arbetstagare som slår larm utgörs skyddet huvudsakligen av kravet på saklig grund för uppsägning enligt 7 LAS, den allmänna rättsgrundsatsen god sed på arbetsmarknaden, som innebär att arbetsledningsrätten inte får utövas otillbörligt och i strid med goda seder, samt den s.k. bastubadarprincipen som ger arbetstagare rätt att få vissa särskilt ingripande omplaceringar rättsligt prövade. Utredare är Per Virdesten, justitieråd vid Högsta domstolen, och uppdraget ska redovisas senast den 22 maj 2014. jur kand ola axelsson e-post: oax@msa.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokatbyrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med branschkunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärsjuridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen. Byrån omsätter 1,2 miljarder kronor och har ca 600 anställda.