Offentlighetsprincipen, demokratin och den kommunala verksamheten

Handelshšgskolan vid Gšteborgs universitet Juridiska institutionen TillŠmparuppsats, 20 pošng Hšstterminen 1999 Offentlighetsprincipen, demokratin och den kommunala verksamheten Karin LeidzŽn Handledare: Professor Lotta WesterhŠll Uppsats fšr tillšmpade studier pœ jur kand-programmet, 20 pošng Hšstterminen 1999

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 2 Fšrkortningar ABL Aktiebolagslag (1975:1385) AD Arbetsdomstolen FPL Lag (1971:289) om allmšnna fšrvaltningsdomstolar FT FšrvaltningsrŠttslig tidskrift Dir Direktiv DN Dagens Nyheter FHL Lag (1990:409) om skydd fšr fšretagshemligheter GP Gšteborgsposten HSAN HŠlso- och sjukvœrdens ansvarsnšmnd HSL HŠlso- och sjukvœrdslag (1982:763) ILO Internationella arbetsorganisationen (International Labour Organisation) JK Justitiekanslern JO JustitieombudsmŠnnens ŠmbetsberŠttelse JT Juridisk Tidskrift KomL Kommunallag (1991:900) KU Konstitutionsutskottet MBL Lag (1976:580) om medbestšmmande i arbetslivet LAS Lag (1982:80) om anstšllningsskydd LOU Lag (1992:1528) om offentlig upphandling NAT Nordisk Administrativ Tidskrift NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop regeringens proposition till riksdagen RB RŠttegŒngsbalk (1942:740) RF Regeringsformen RO Riksdagsordningen RPS Rikspolisstyrelsen R RegeringsrŠttens rsbok RRV Riksrevisionsverket SDF Stadsdelsfšrvaltning SDN StadsdelsnŠmnd SekrL Sekretesslag (1980:100) SkolL Skollag (1985:1100) SoL SocialtjŠnstlag (1980:620) 2

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 3 SOU SvJT TF YGL YVHSL Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning Tryckfrihetsfšrordning Yttrandefrihetsgrundlag Lag (1998:531) om yrkesverksamhet pœ hšlso- och sjukvœrdens omrœde 3

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 4 InnehŒllsfšrteckning Fšrkortningar s 2 InnehŒllsfšrteckning s 4 1. Bakgrund s 6 1.1 Syfte s 6 1.2 Problemformuleringar s 6 1.3 AvgrŠnsningar s 7 1.4 Metod s 9 1.5 Disposition s 9 2. Vad Šr offentlig verksamhet? s 10 2.1 Inledning s 10 2.2 Offentlig fšrvaltning s 10 2.3 Offentliga fšrvaltningsuppgifter s 11 2.4 Myndighet s 12 2.5 Annat allmšnt organ s 14 2.6 Myndighetsutšvning s 15 2.7 Sammanfattning s 16 3. Kommunal offentlig verksamhet s 16 3.1 Inledning s 16 3.2 Kommunala ršttsliga principer s 17 3.2.1 AllmŠnt s 17 3.2.2 LikstŠllighetsprincipen s 17 3.2.3 SjŠlvkostnadsprincipen s 19 3.2.4 Fšrbudet mot spekulativ verksamhet s 20 3.3 Obligatoriska och fakultativa uppgifter s 21 3.4 Obligatorisk verksamhet s 21 3.4.1 AllmŠnt s 21 3.4.2 VŒrd och omsorg s 22 3.4.3 SocialtjŠnst s 24 3.4.4 Skola s 26 3.5 Sammanfattning s 28 4. Demokratin och den fria Œsiktsbildningen s 29 4.1 Inledning s 29 4.2 Vad Šr demokrati? s 29 4.2.1 AllmŠnt s 29 4.2.2 Demokrati eller brukarinflytande s 30 4.2.3 Majoritetsdemokrati eller samarbetsdemokrati s 31 4.3 Varfšr offentlighet? s 33 4.3.1 AllmŠnt s 33 4.3.2 Lex Sara s 34 4.3.3 Samariten Ambulans AB s 36 4.4 Sammanfattning s 38 4

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 5 5. Offentlighetsprincipen s 38 5.1 Inledning s 38 5.2 Yttrandefrihet s 41 5.2.1 AllmŠnt s 41 5.2.2 BegrŠnsningar av yttrandefriheten s 42 5.2.3 Sammanfattning och slutsats s 44 5.3 Handlingsoffentlighet s 46 5.4 Meddelarfrihet s 49 5.4.1 AllmŠnt s 49 5.4.2 Lojalitetsplikt och kritikrštt s 51 5.4.3 Anskaffarfrihet s 53 5.5 Meddelarskydd s 55 5.5.1 AllmŠnt s 55 5.5.2 Anonymitetsskydd s 55 5.5.3 Fšrbud mot efterforskning s 56 5.6 Sammanfattning s 57 6. RŠttssŠkerhet s 58 6.1 Inledning s 58 6.2 MŒlstyrning s 59 6.3 Begreppet ršttighet s 60 6.3.1 AllmŠnt s 60 6.3.2 Legala ršttigheter s 62 6.3.3 Skyldigheter s 62 6.4 Sammanfattning och slutsats s 64 7. Offentlig tillsyn och kontroll s 65 7.1 Inledning s 65 7.2 JO och JK s 65 7.3 Riksdagens revisorer och RRV s 67 7.4 Socialstyrelsens och lšnsstyrelsernas tillsyn s 67 7.5 Skolverkets tillsyn s 68 7.6 Kommunal revision s 70 7.6.1 AllmŠnt s 70 7.6.2 TrovŠrdighet s 70 7.6.3 "Privatiserad" verksamhet s 71 7.7 Sammanfattning s 75 8. Sammanfattning och slutsatser s 75 8.1 Medborgerlig insyn s 75 8.2 Risker fšr ršttssškerheten och demokratin s 76 8.3 Slutdiskussion s 79 KŠllfšrteckning s 83 5

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 6 1. Bakgrund Att det finns en ršdsla fšr att kritisera sin arbetsgivare har uppmšrksammats mycket pœ senare tid. Den svenska meddelarfriheten, som Šr en del av offentlighetsprincipen, gšr det mšjligt fšr offentliganstšllda att i publiceringssyfte lšmna information till massmedia utan att riskera att utsšttas fšr repressalier. Skyddet Šr sœ starkt att flertalet sekretessregler inte kan gšras gšllande fšr offentliga tjšnstemšn som talar med journalister. Skyddet innebšr ocksœ att meddelaren har rštt att fœ vara anonym. Anonymitetsskyddet bestœr i att journalister som huvudregel inte fœr ršja kšllan och att myndigheter omfattas av ett fšrbud mot efterforskning av kšllan ifrœga. Idag bedrivs alltmer av offentlig verksamhet av privata ršttssubjekt. DŠrmed upphšr stora delar av offentlighetsprincipen att gšlla. Detta medfšr i sin tur en risk fšr att granskningen av denna verksamhet fšrsvœras och att den vanlige medborgaren i egenskap av anstšlld med sina erfarenheter, kunskaper och insikter inte lšngre skyddas om hon vill meddela sig i media. vriga medborgare fšrhindras dšrmed att ta del av angelšgen information och att fœ ta del av arbetstagarnas Œsikter i samhšllsdebatten ršrande denna typ av verksamhet. Den debatt som Šr en fšrutsšttning fšr den fria Œsiktsbildningen, som i sin tur Šr en fšrutsšttning fšr utšvandet av den allmšnna och lika ršstrštten, vilken Šr en av grundstenarna i ett demokratiskt samhšlle. Debatten riskerar dšrmed att utebli eller att bli všldigt ensidig eller uppstœ efter att beslut redan har fattats. 1.1 Syfte Mitt syfte med denna uppsats Šr dels att undersška vad som hšnder med medborgarnas insyn nšr offentlig verksamhet švergœr till att bedrivas av privata ršttssubjekt dels att undersška om det Šr fšrenat med risker fšr ršttssškerheten och demokratin att sœ sker. 1.2 Problemformuleringar Vad Šr offentlig verksamhet? Fšr att fšrsška definiera vad jag i uppsatsen avser med detta begrepp behšvs en utredning av flera fšr fšrvaltningsrštten centrala begrepp, t ex offentlig fšrvaltning och myndighetsutšvning. Att fšrsška faststšlla vad begreppen innefattar Šr viktigt Šven fšr att faststšlla offentlighetsprincipens omfattning. Flera av de fšrvaltningsršttsliga begreppen Šr vaga och frœgan Šr om det gœr att hitta en bestšmd definition. 6

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 7 Vad hšnder med demokratin nšr traditionell offentlig verksamhet bedrivs i privatršttsliga former? Ordet demokrati Šr ett mœngtydigt begrepp och det Šr dšrfšr viktigt att fšrsška definiera dels vad jag avser med demokrati och dels hur demokratins former har fšršndrats under 1990-talet. Vad hšnder med offentlighetsprincipen nšr offentlig verksamhet bedrivs av privata ršttssubjekt? Offentlighetsprincipen Šr ett begrepp som innehœller flera olika komponenter. Fšr att fšrsška faststšlla vad offentlighetsprincipen innebšr kršvs en undersškning av begreppet. Vem omfattas av den, mot vem gšller den och kan den begršnsas, Šr frœgor som behšver besvaras. ven arbetstagarnas lojalitetsplikt och kritikrštt behšver klargšras eftersom dessa Šr av betydelse fšr arbetstagarnas mšjligheter att delta i den offentliga debatten. ven hšr kršvs en undersškning av fšrvaltningsršttsliga begrepp som det allmšnna, myndighet och annat allmšnt organ. Hotas ršttssškerheten fšr den enskilde nšr kommunal offentlig verksamhet bedrivs av privata ršttssubjekt? Medborgaren beskrivs allt oftare i rollen som konsument av service som det allmšnna erbjuder - allt frœn fšngelsevistelse och tvœngsvœrd till undervisning, sociala tjšnster och sjukvœrd. Den enskilde ingœr "avtal" med de olika producenterna. Vad har den enskilde egentligen fšr ršttigheter och i fšrhœllande till vem? Det finns flera organ som utšvar kontroll och tillsyn av bœde privat och offentlig verksamhet. r den tillsyn och kontroll som sker av bl a Socialstyrelsen, lšnsstyrelserna, Skolverket och kommunens revisorer tillršcklig fšr att upprštthœlla ršttssškerheten fšr den enskilde? 1.3 AvgrŠnsningar Jag kommer inte att behandla šppenheten inom EU i jšmfšrelse med en svenska offentlighetsprincipen. Detta Šr visserligen en viktig frœga, inte minst efter det svenska medlemskapet. Inom EU gšller motsatt princip - utgœngspunkten Šr att allt Šr hemligt som inte uttryckligt undantagits och att tystnadsplikt rœder fšr de anstšllda. Visserligen gœr det att lšsa i Amsterdamfšrdraget att besluten skall fattas sœ šppet och sœ nšra medborgarna som mšjligt (Artikel 1) samt att medborgarna skall ha rštt till tillgœng till Europaparlamentets, rœdets och kommissionens handlingar, att principen fšr denna rštt skall slœs fast inom tvœ Œr och att varje institution skall utarbeta egna insynsregler. (Artikel 7

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 8 255). Det ršr sig alltsœ om en form av handlingsoffentlighet, ingenting annat. Detta kan jšmfšras med vad som diskuteras vad gšller de kommunala fšretagen hšr i Sverige. Handlingsoffentlighet Šr en del av den svenska offentlighetsprincipen. Revisorn Paul van Buitenens rapport om korruption, pengamissbruk och svœgerpolitik inom EUkommissionen visar hur viktig offentlighetsprincipen Šr. MissfšrhŒllandena hade troligtvis avslšjats mycket tidigare - kanske hade de t o m inte fšrekommit - om offentlighet hade varit huvudregel. Nu gick han efter Œr av tvekan, med risk fšr att fšrlora jobbet (han Šr avstšngd och riskerar att bli degraderad eller avskedad), ut med uppgifterna. I Sverige hade han skyddats av meddelarfriheten. BetrŠffande offentlig verksamhet kommer jag i huvudsak att rikta in mig kommunernas s k obligatoriska uppgifter enligt speciallagstiftning och dœ vœrd och omsorg samt skola. Detta Šr s k mjuka omrœden dšr det idag pœgœr en medveten strategi frœn kommunfšrbundets sida att ška fšrekomsten av alternativa driftsformer. Det vill bl a ha Šndringar i skollagen fšr att gšra det mšjligt att driva grundskola i entreprenadform. F n Šr endast kringverksamheten i form av skolskjutsar, stšdning, skolmœltider, fastighetsfšrvaltning o s v mšjliga att drivas av privata ršttssubjekt. 1 Jag kommer att belysa frœgestšllningarna utifrœn ett ršttspolitiskt perspektiv och utgœ frœn demokratiska och ršttsliga aspekter fšr offentlighetsprincipens vara eller inte vara i sœdana verksamheter som kommunen Œlagts enligt speciallag, dvs kommunernas obligatoriska uppgifter, oavsett om verksamheten bedrivs av ett privat ršttssubjekt eller inte. Ideologiska och ekonomiska argument fšr och emot att bedriva offentlig verksamhet i privat eller offentlig regi kommer jag inte att behandla i uppsatsen utan tyngdpunkten kommer att ligga pœ offentlighetsprincipens vara eller icke vara vad gšller kommuners verksamhet som bedrivs i s k alternativa driftsformer. Jag kommer inte djupare beršra LOU. Kommuner Šr skyldiga att tillšmpa den vid upphandling av t ex hšlso- och sjukvœrd och socialtjšnst som utfšrs av externa utfšrare. Som externa utfšrare ršknas Šven bolag och andra juridiska personer som Šgs av kommuner och landsting nšr dessa utšvar ett bestšmmande inflytande šver bolaget. 2 Vid upphandlingsfšrfarandet kommer frœgor om offentlighet och sekretess upp men dessa kommer jag alltsœ inte att behandla i uppsatsen. 1 Se Konkurrens fšr fortsatt všlfšrd? s 197 2 Lšfving, C, Setterlid, R, a a s 52-53, 9 8

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 9 Vad gšller offentlighetsprincipen kommer jag fršmst att beršra meddelarfriheten och meddelarskyddet eftersom jag anser att de Šr viktiga fšr den offentliga debatten. En anstšlld har ofta sšrskilda kunskaper, erfarenheter och insikter och kan ocksœ kšnna ett djupgœende professionellt, moraliskt och politiskt engagemang och ansvar. Samtidigt riskerar hon att bli utsatt fšr repressalier om hon gœr ut med kritiska uttalanden i den offentliga debatten. Detta gšr det Šn viktigare att meddelarfriheten och meddelarskyddet všrnas eftersom den gšr det mšjligt fšr uppgiftslšmnaren att vara anonym. Det blir sedan den ansvarige utgivaren som ansvarar fšr uppgifterna. "Den enes ansvar den andres frihet". Detta innebšr i och fšr sig att media kommer att fungera som ett filter fšr den fria Œsiktsbildningen 3. Jag anser att det i vart fall inte kan vara till nœgon nackdel att viktigare frœgor Œtminstone har en formell mšjlighet att belysas Šven frœn anstšlldas perspektiv utan risk fšr repressalier frœn arbetsgivaren. 1.4 Metod Jag kommer att anvšnda mig av traditionell ršttskšllelšra (lagtext, fšrarbeten, praxis och doktrin) fšr att fšrsška faststšlla gšllande rštt pœ omrœdet. Jag kommer vidare att belysa frœgor kring offentlighetsprincipen och offentlig verksamhet som bedrivs av privata ršttssubjekt genom JO-fall och debattartiklar i bœde bšcker och dagspress. Alla kursiveringar i uppsatsen Šr gjorda av mig. 1.5 Disposition Jag bšrjar med att fšrsška definiera vad som avses med offentlig verksamhet och speciellt kommunal sœdan. Jag kommer Šven att beršra kommunala ršttsliga principer eftersom de Šr viktiga utifrœn ršttssškerhetssynpunkt. En redogšrelse ršrande fšrutsšttningarna fšr šverlšmnade av kommunal verksamhet till privata ršttssubjekt vad gšller vœrd och omsorg, socialtjšnst och skola kommer ocksœ att ingœ i detta avsnitt (kapitel 2 och 3). DŠrefter behandlas frœgan om demokrati och fšrutsšttningarna fšr en fri Œsiktsbildning. HŠr kommer bakgrunden till den nya bestšmmelsen 71a i SoL, Lex Sarah, och AmbulansfšrarmŒlet AD 1997:57 att belysas (kapitel 4). Efter detta kommer en relativt omfattande redogšrelse fšr offentlighetsprincipen och dess inskršnkningar (kapitel 5) och dšrefter ett avsnitt om ršttssškerhet och ršttigheter (kapitel 6). Kapitel sju beršr 3 Detta Šr en annan intressant frœga som bl a Bengt Nerman beskrivit i "Den offentliga lšgnen" Atlas 1997. Han sšger bl a att det uppdrag journalisterna fœtt verkar vara en ideologisk konstruktion. Massmedieideologin har tydliga drag av affšrsfilosofi fšrvandlad till demokratisk argumentering. 9

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 10 mšjligheterna fšr offentlig tillsyn och kontroll av verksamheter (kapitel 7) och till sist kommer en sammanfattning samt slutsatser och en slutdiskussion (kapitel 8). 2 Vad Šr offentlig verksamhet? 2.1 Inledning Begreppen offentlig fšrvaltning, offentlig fšrvaltningsuppgift, myndighet, annat allmšnt organ och myndighetsutšvning Šr centrala i det offentligršttsliga regelverket. I denna del kommer jag dšrfšr att redogšra fšr dessa begrepp. De har analyserats Œtskilligt i den juridiska doktrinen 4 och fortfarande rœder inte konsensus om begreppen. UtgŒngspunkten fšr analyserna av begreppen har ofta varit RF 11 kap 6. Lena Marcusson har i sin avhandling Offentlig fšrvaltning utanfšr myndighetsomrœdet utrett begreppen ingœende. 5 Hon behandlar den del av den offentliga fšrvaltningen som ligger utanfšr den statliga och kommunala myndighetsorganisationen. FšremŒlet fšr hennes forskning Šr bl a de olika verksamhetsformer som inte karaktšriseras som myndigheter och de skiftande uppgifter som ocksœ kan sammanfattas under begreppet offentlig fšrvaltning. Vidare har hon undersškt hur man ršttsligt skall bedšma tillœtligheten av sœdan fšrvaltning och vad fšljderna blir av att fšrvaltningen bedrivs utanfšr myndighetsomrœdet. Det mesta av detta kapitel bygger pœ Marcussons avhandling eftersom det Šr kommunal verksamhet som bedrivs av privata ršttssubjekt som Šr fšremœlet fšr min uppsats. Jag bšrjar med att utreda begreppen offentlig fšrvaltning och offentlig fšrvaltningsuppgift. DŠrefter gœr jag vidare med begreppen myndighet och myndighetsutšvning. Eftersom fšrbudet mot efterforskning i TF, vilket Šr en del av offentlighetsprincipen, endast gšller fšr myndigheter eller andra allmšnna organ kommer jag att Šven utreda begreppet annat allmšnt organ. 2.2 Offentlig fšrvaltning Att positivt bestšmma vilken verksamhet som innefattas av begreppet offentlig fšrvaltning Šr inte mšjligt eftersom det beror av den offentliga verksamhetens faktiska omfattning i ett visst samhšlle vid en viss tidpunkt. Staten kan i stšrre eller mindre utstršckning utnyttja sin makt genom tvœngsregleringar av olika slag. Den offentliga fšrvaltningen kan ocksœ bestœ i att nyttigheter av olika slag stšlls till medborgarnas fšrfogande, t ex sjukvœrd, socialvœrd, 4 Se t ex Marcusson, L, a a, Riberdahl,C, a a, Ragnemalm, H a a, Gšransson, H a a, SOU 1987:35 del 3 s 105 ff dšr BramstŒng, G beršr begreppen. 5 Marcusson, L a a 10

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 11 undervisning och kommunikationer. DŠrutšver kan staten driva rena affšrsfšretag. 6 Uttrycket anvšnds i denna uppsats som ett samlingsbegrepp fšr sœdan verksamhet som bedrivs av det allmšnna. ven privata ršttssubjekt inkluderas i det allmšnna dœ de handhar offentlig fšrvaltningsuppgift efter delegation enligt RF 11 kap 6. Men vad Šr en offentlig fšrvaltningsuppgift? 2.3 Offentliga fšrvaltningsuppgifter Legaldefinition saknas fšr begreppet offentlig fšrvaltningsuppgift. Begreppet fšrekommer bl a i RF 11 kap 6. Vad som skall fšrstœs med termen fšrvaltningsuppgift Šr oklart. RF:s fšrarbeten ger inga ledtrœdar. "Offentliga fšrvaltningsuppgifter" beskrivs vid nœgot tillfšlle som "verksamhet som innefattar fšrvaltning fšr det allmšnnas rškning", vid ett annat som "fšrvaltningsuppgift som det allmšnna har" (prop 1973:90 s 396 f). 7 Marcusson har gjort ett fšrsšk att bestšmma vad som kan anses vara offentliga fšrvaltningsuppgifter. Hon delar in den offentliga sektorn i dels aktšrer och dels verksamheter. Bland aktšrerna ingœr statliga och kommunala myndigheter, fristœende offentligršttsliga subjekt, statligt och kommunalt Šgda eller dominerade aktiebolag och stiftelser och švriga privata ršttssubjekt med delvis offentliga fšrvaltningsuppgifter. Vidare urskiljer hon fyra typer av verksamheter. De Šr myndighetsutšvning, offentligršttsligt beslutsfattande i švrigt, offentligršttsligt faktiskt handlande i švrigt och privatršttsliga uppgifter. 8 Bland verksamheterna Šr framfšrallt offentligršttsligt faktiskt handlande i švrigt intressant hšr. Marcusson menar att trots att fšrvaltningsuppgifter av detta slag kan šverlšmnas till enskilda utan direkt lagstšd (ej myndighetsutšvning) Šr det dock viktigt att omrœdet kartlšggs eftersom saklighetskrav och objektivitetskrav enligt RF 1 kap 9 alltid mœste kunna stšllas Šven inom dessa verksamheter. Hon ger dšrefter fšrslag pœ vad begreppet offentlig fšrvaltningsuppgift vid sidan av myndighetsutšvning kan anses vara. Och ger fšljande fšrslag till kriterier: 1. Uppgiften skall kunna utfšras av myndighet. I de fall stat eller kommun tidigare drivit en verksamhet som inte Šr av rent privatršttslig art kan det dessutom motivera en 6 Stršmberg, H a a s 16 7 PetrŽn/Ragnemalm, a a s 277 8 Marcusson, L a a s 73 11

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 12 presumtion att verksamheten Šven i privata hšnder Šr av offentligršttslig art, dvs en offentlig fšrvaltningsuppgift utfšrd av enskild. 2. Stat eller kommun utšvar styrning och kontroll i nœgon form šver verksamheten. 3. Stat eller kommun medverkar till finansieringen av verksamheten. 4. Uppgiften innebšr en pœverkan i nœgon form pœ medborgare eller grupper av medborgare. Hon menar dock att det Šr svœrt att uppstšlla en absolut, fast gršns mellan offentligršttsliga och privatršttsliga uppgifter. Det blir frœgan om en glidande och fšršnderlig skala beroende pœ samhšllsutvecklingen. 9 Jag anvšnder mig i denna uppsats av Marcussons tolkning av begreppet offentlig fšrvaltningsuppgift. De verksamheter jag tar upp, vœrd, omsorg och skola, uppfyller hennes fyra kriterier fšr att verksamheten skall anses utgšra en offentlig fšrvaltningsuppgift. Jag menar att det Šr viktigt, dels av demokratiskšl och dels av ršttssškerhetsskšl, att medborgarna vid šverlœtelse av fšrvaltningsuppgifter till enskilda, med de risker fšr maktmissbruk som kan uppstœ eftersom mœnga ršttsliga regler till skydd fšr maktmissbruk upphšr att gšlla, bibehœller sina mšjligheter att granska verksamheterna - bœde inifrœn och utifrœn. I detta arbete Šr det fršmst offentlighetsprincipen jag Œsyftar. Den som innebšr att kontroll och ansvarsutkršvande kan komma till stœnd pœ initiativ frœn medborgarna eller massmedia. 2.4 Myndighet I RF framgœr inte klart hur begreppen myndighet, det allmšnna och annat allmšnt organ eller offentlig verksamhet fšrhœller sig till varandra. I fšrarbetena framgœr inte heller nœgon exakt definition av begreppet myndighet. PetrŽn och Ragnemalm menar att begreppet myndighet enligt RF inkluderar regeringen men ej ršttssubjekt organiserade i privatršttsliga former och ej heller statsšgda AB eller i švrigt organ som faller under bestšmmelsen 11 kap 6 tredje stycket. Till fšrvaltningsmyndigheter ršknas dock Šven de fristœende ršttssubjekt som har offentligršttsliga organisationsformer, som fšrsškringskassorna. 10 Holmberg och Stjernquist menar att statliga och kommunala organ, med undantag av riksdagen och de kommunala beslutande fšrsamlingarna, Šr myndigheter 9 Marcusson, L a a s 107 10 PetrŽn/Ragnemalm, a a s 36-37 12

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 13 enligt RF:s terminologi. Organ som Šr organiserade i privatršttsliga former Šr dšremot inte myndigheter. 11 Stršmberg hšvdar att de fristœende offentligršttsliga subjekten med undantag fšr de allmšnna fšrsškringskassorna inte bšr anses inbegripa i myndighetskategorin. 12 Enligt Marcusson ger RF uttryck fšr ett organisatoriskt fšrankrat myndighetsbegrepp, vilket i sin tur lett till att man kompletterat RF med begrepp som "annat offentligt organ" eller "andra som fullgšr uppgifteré". Uttrycket "det allmšnna" har dessutom den funktionen att det inbegriper Šven beslutande fšrsamlingar. Distinktionen myndighet - enskild upprštthœlls dock med hšnvisning till organisatoriska kriterier, dels genom att istšllet fšr att tillœta ett extensivt myndighetsbegrepp arbeta med kompletteringar fšr att Œstadkomma en reglering som skall tšcka hela det omrœde som Šr av betydelse ur offentligršttslig synvinkel. 13 I TF fšrekommer begreppet myndighet i flera bestšmmelser. I 1 kap 1 anges vad som menas med tryckfrihet, bl a.."rštt att, utan nœgra av myndighet eller annat allmšnt organ i fšrvšg lagda hinder, utgiva skrifter,.." osv. i 1 kap 2 andra stycket anges att det inte heller Šr "tillœtet fšr myndighet eller annat allmšnt organ att pœ grund av skrifts innehœll, genom ŒtgŠrd som icke Šger stšd i denna fšrordning, hindra tryckning eller utgivning eller av skriften eller dess spridning bland allmšnheten." I TF 2 kap ges bestšmmelser ršrande handlingsoffentligheten och hšr Šr begreppet myndighet av central betydelse. En handling Šr enligt 3 allmšn om den "fšrvaras hos myndighet och enligt 6 eller 7 Šr att anse som inkommen eller uppršttad hos myndighet." I 5 likstšller man myndighet i 2 kap "riksdagen, kyrkomštet och beslutande kommunal fšrsamling." I 14 tredje stycket sšgs vidare att "Myndighet fœr inte pœ grund av att nœgon begšr att fœ taga del av allmšn handling efterforska vem han Šr eller vilket syfte han har med sin begšran i stšrre utstršckning Šn som behšvs fšr att myndigheten skall kunna pršva om hinder fšreligger mot att handlingen lšmnas ut." ven i TF 3 kap, vilket handlar om rštten till anonymitet, fšrekommer begreppet myndighet. I 4 stadgas att "Myndighet eller annat allmšnt organ mœ ej efterforskaé" osv. En všsentlig ršttslig konsekvens av att ett organ blir klassat som myndighet eller annat 11 Holmberg/Stjernquist, a a s 182 12 Stršmberg, H a a s 29 13 Marcusson, L a a s109-113 13

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 14 allmšnt organ Šr alltsœ att všsentliga delar av offentlighetsprincipen blir tillšmpliga, bl a fšrbudet mot efterforskning. Detta innebšr ocksœ att de organ som inte Šr att betrakta som myndigheter eller andra allmšnna organ Šr ofšrhindrade att efterforska fšrfattare eller meddelare. Det Šr dšrfšr viktigt att definiera begreppen myndighet respektive annat allmšnt organ. Vid Šndringarna av TF 1976 uttalades att det var bœde naturligt och nšdvšndigt med ett enhetligt myndighetsbegrepp i grundlagarna. Samtidigt fanns en klar šnskan att inte begršnsa offentlighetsprincipens tillšmpningsomrœde. 14 FrŒgan om att likstšlla vissa privatršttsliga organ som svensk Bilprovning AB med myndigheter vid offentlighetsprincipens tillšmpning togs dšrfšr upp inom ramen fšr arbetet med sekretesslagstiftningen. Fšr att utvidga offentlighetsprincipens tillšmpningsomrœde till privatršttsliga organ med offentliga uppgifter infšrdes i SekrL 1 kap 8 en bestšmmelse som innebšr att rštten att ta del av allmšnna handlingar hos en myndighet i tillšmpliga delar ocksœ skall gšlla de organ som sšrskilt ršknas upp i bilaga till SekrL. Idag omfattar bilagan omkring trettio namngivna organ samt vissa grupper av organ 15. Att mšrka Šr dock att det endast Šr frœga om handlingsoffentlighet och inte offentlighetsprincipen i vid mening eftersom hšnvisning endast gšrs till TF:s regler om handlingsoffentlighet och ej RF:s bestšmmelser om yttrandefrihet. 2.5 Annat allmšnt organ Begreppet annat allmšnt organ i TF 3 kap 4 innebšr enligt fšrarbetena organ, som till sin karaktšr fullgšr uppgift som normalt Œvilar staten eller kommun. Enskild beršrs ej av efterforskningsfšrbudet. 16 FrŒgan Šr dœ vad som normalt Œvilar staten eller kommun? Kan man dra slutsatsen att kommunernas obligatoriska uppgifter Šr sœdana. Eftersom uppgifterna i de flesta fall kan utfšras av enskilda, t ex hšlso- och sjukvœrd samt socialtjšnst, trots att kommunerna ansvarar fšr verksamheten blir uttalandet en paradox eftersom enskilda inte omfattas av efterforskningsfšrbudet. syftas med annat allmšnt organ de organ som ršknas upp i bilagan till SekrL? Eller Šr det de sšrskilda offentligršttsliga subjekten som bildats fšr att handha vissa offentligršttsliga uppgifter, t ex advokatsamfundet, akademier, studerandesammanslutningar och fšrsškringskassorna eller 14 prop 1975/76:160 s 133 ff 15 SOU 1997:38 s 15 16 PetrŽn/Ragnemalm a a s 414 14

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 15 menar man Šven statliga och kommunala bolag och stiftelser? Eftersom man enligt Marcusson valt att jobba kompletteringar till myndighetsbegreppet istšllet fšr ett extensivt tolkat sœdant Šr det troligt att lagstiftaren med annat allmšnt organ avsett de offentligršttsliga subjekten som bildats fšr att handha vissa offentligršttsliga uppgifter. Oklarhet i frœga om begreppet Šr enligt min mening inte bra fšr ršttssškerheten fšr den enskilde eftersom efterforskningsfšrbudet Šr en av fšrutsšttningarna fšr att enskilda skall vœga ta kontakt med massmedia ršrande fšrhœllandena pœ sin arbetsplats utan att riskera att bli fšremœl fšr efterforskning. 2.6 Myndighetsutšvning Enligt HSL och SoL fœr inte verksamhet som innebšr myndighetsutšvning utfšras av annan utan stšd av lag. Detta har sitt ursprung i RF 11 kap 6 tredje stycket. Kravet pœ lagform innefattar en sšrskild garanti fšr att medborgarnas intressen inte skall bli Œsidosatta. Ett visst krav pœ konkretion betršffande utformningen av lagregeln kršvs. Konkretionskravet avser dels sšttet att ange uppgiftsmottagaren, dels uppgiftens huvudsakliga innebšrd. 17 Begreppet myndighetsutšvning saknar legaldefinition. Av 3 Šldre fšrvaltningslagen, vilket den nyare lagstiftningen hšnvisar till i fšrarbetena, framgœr att med myndighetsutšvning avses sœdant handlande som innebšr "att med stšd av lag eller fšrfattning utšva befogenhet att fšr enskild bestšmma om fšrmœn, ršttighet eller skyldighet, disciplinpœfšljd, avskedande eller dšrmed jšmfšrligt fšrhœllande" 18 I lagmotiven sšgs att myndighetsutšvning ytterst Šr ett uttryck fšr samhšllets maktbefogenheter i fšrhœllande till medborgarna. Till myndighetsutšvning hšr sœdan offentlig verksamhet dšr myndigheter ensidigt bestšmmer om enskildas skyldigheter eller ingrepp i enskildas frihet. ven faktiska ŒtgŠrder som innebšr sœdana ingrepp Šr myndighetsutšvning. OcksŒ gynnade beslut faller in under begreppet. Till begreppet hšr beslut om ršttigheter och fšrmœner av olika slag om beslutet fattas med stšd av offentligršttsliga bestšmmelser. Till myndighetsutšvning hšr ocksœ vissa beslut med indirekta ršttsverkningar, t ex beslut om examination och registrering. 19 BŒde betungande och gynnande beslut vilka innefattar direkta eller indirekta handlingsmšnster anses utgšra 17 PetrŽn/Ragnemalm a a s 281 18 prop 1973:90 s 397 19 Stršmberg, H, a a s 19-20 15

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 16 resultat av myndighetsutšvning bara nœgon form av tvœng skymtar i bakgrunden eller den enskilde i vart fall befinner sig i beroendefšrhœllande till myndigheten. I sjšlva verket framtršder fšrankringen i offentligršttsliga normer jšmte den omstšndigheten, att den enskildes personliga eller ekonomiska situation i všsentlig mœn kan pœverkas av verksamheten, som det avgšrande kriteriet. 20 Jag vill hšr uppmšrksamma att begreppet myndighetsutšvning inte Šr synonymt med myndighetsbeslut. Myndighetsutšvning kan som ovan framgœtt Šven vara rent faktiska ŒtgŠrder som har sin grund i offentligršttsliga normer samt att den enskildes situation i všsentlig mœn pœverkas av verksamheten. Begreppet myndighetsutšvning kan alltsœ avse bœde beslut och faktisk verksamhet. 2.7 Sammanfattning Begreppen offentlig fšrvaltning, offentliga fšrvaltningsuppgifter, myndighet, annat allmšnt organ och myndighetsutšvning Šr vaga och omšjliga att en gœng fšr alla bestšmma. Detta innebšr att det finns utrymme olika tolkningar vilket i sig inte Šr bra fšr ršttssškerheten fšr den enskilde. NŠr det ršr sig om grundlšggande fri- och ršttigheter faststšllda genom grundlagar borde begreppen tolkas till fšrmœn fšr den enskilde individen enligt principen om att grundlag gœr fšre vanlig lag. Det Šr enligt min mening olšmpligt att gœ bakvšgen fšr att positivt bestšmma vad begreppen innebšr. Begreppet offentlig fšrvaltningsuppgift Šr i denna uppsats liktydig med offentlig verksamhet enligt Marcussons kriterier. DŠrmed Šr bœde kommunal hšlso- och sjukvœrd samt omsorg och skola exempel pœ offentlig verksamhet oavsett om de bedrivs av enskilda ršttssubjekt eller ej. ven friskolor som erhœller bidrag i nœgon form omfattas av begreppet enligt nšmnda kriterier. Helt privat bedriven och privat finansierad sjukvœrd och undervisning fšrekommer visserligen i Sverige idag men den Šr av sœ marginell betydelse att jag bortser frœn den hšr. 3 Kommunal offentlig verksamhet 3.1 Inledning Jag kommer i detta kapitel att redogšra fšr viktiga principer fšr det kommunala sjšlvstyret; likstšllighetsprincipen, sjšlvkostnadsprincipen och fšrutsšttningarna fšr kommunens rštt att ta ut avgifter samt fšrbudet fšr kommuner att bedriva spekulativ verksamhet. Jag kommer Šven att belysa skillnaden mellan kommuners obligatoriska och fakultativa uppgifter. Vidare kommer jag att ta upp exempel pœ de obligatoriska verksamheterna vœrd 20 PetrŽn/Ragnemalm, a a s 280 16

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 17 och omsorg, socialtjšnst samt skola. Som ovan beršrts kršvs enligt RF 11:6 3 st stšd av lag vid šverlšmnande av fšrvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutšvning. Om fšrvaltningsuppgiften inte innefattar myndighetsutšvning kršvs dšrmed motsatsvis inget stšd i lag. Jag har ovan utrett begreppen offentlig fšrvaltningsuppgift och myndighetsutšvning och skall i detta avsnitt belysa den ršttsliga regleringen vad gšller vœrd och omsorg, socialtjšnst samt skola. 3.2 Kommunala ršttsliga principer 3.2.1 AllmŠnt Av RF 1 kap 1 andra stycket fšljer att folkstyrelsen fšrverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal sjšlvstyrelse. Genom 1991 Œrs kommunallag har detta skrivits in i KomL 1 kap 1 andra stycket. I fšrarbetena sšgs dock att det handlar om en princip fšr relationen mellan staten och den kommunala nivœn och att denna princip inte kan vara total. 21 Kommunmedborgarna kan fœ till stœnd en pršvning av sina ršttigheter enligt grundlag gentemot kommun och landsting genom kommunalbesvšr. JO kan i sin tillsynsfunktion gšra uttalanden som ršr kommunernas och landstingens tillšmpning av grundlagarna. HŠr Šr ocksœ bestšmmelserna i TF av intresse. Jag kommer nedan att beskriva nœgra av de ršttsliga principer, utšver RF 1 kap 9, som kommunerna har att tillšmpa gentemot sina medlemmar. 3.2.2 LikstŠllighetsprincipen Av KomL 2 kap 2 fšljer att kommuner och landsting skall behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skšl fšr nœgot annat. Detta innebšr att det inte Šr tillœtet att sšrbehandla vissa kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar om det inte sker pœ objektiv grund. Det fordras alltsœ rationella och sakliga švervšganden fšr att sšrbehandling skall fœ ske. Principen innefattar inte nœgot absolut fšrbud mot att en kommun vid ett visst tillfšlle tillhandahœller anlšggningar eller tjšnster som bara kommer vissa medlemmar tillgodo. Grundprincipen Šr dock att kommunen senare bereder Šven andra medlemmar samma nyttigheter. I fšrarbetena till den nya kommunallagen uttalades att det var ofrœnkomligt att det i en starkt decentraliserad organisation, t ex en kommun med heltšckande 21 prop 1990/91:117 s 22-23 17

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 18 kommundelsnšmnder, kan uppstœ variationer ifrœga om servicenivœ mellan olika kommundelar. NŠr det gšller myndighetsutšvande uppgifter kršver emellertid likstšllighetsprincipen en objektiv och ršttvis behandling av alla kommunmedlemmar Šven i en sœdan organisation. 22 Uttalandet kan enligt min mening starkt ifrœgasšttas. LikstŠllighetsprincipen skall givetvis gšlla Šven verksamhet som inte Šr myndighetsutšvning. 23 I annat fall skulle t ex, med ett restriktiv tolkning av begreppet myndighetsutšvning, varken kommunal hšlso- och sjukvœrd eller omsorg omfattas av likstšllighetsprincipen. Enligt tjšnstemšn pœ stadskansliet i Gšteborg Šr det svœrt att hitta en bra metod fšr att tillse att likstšllighetsprincipen upprštthœlls. 24 StadsdelsnŠmnderna i Gšteborg ansvarar bl a fšr grundskolan, omsorgen om funktionshindrade och psykiskt stšrda samt Šldreomsorgen. Pengarna till stadsdelsnšmndernas verksamheter fšrdelas av kommunfullmšktige med hšnsyn till befolkningens sammansšttning. Dels ges ett bidrag fšr varje invœnare (ca 55 %), dels ett extra bidrag med hšnsyn till stadsdelens sociala sammansšttning ( ca 45 %). NŠmnderna fœr Šven inkomster frœn de avgifter de tar ut fšr bl a barnomsorg och Šldreomsorg. De har sedan mšjlighet att fšrdela dessa medel mellan de verksamheter de ansvarar fšr. 25 Detta medfšr enligt min mening risker fšr likstšllighetsprincipens efterlevnad eftersom de olika stadsdelsnšmnderna har mšjlighet att prioritera olika omrœden. I den ena SDN kanske Šldreomsorgen anses viktigare Šn grundskolan osv. Dessutom Šr det stadsdelsnšmnderna som avgšr om de skall lšgga ut sin verksamhet pœ entreprenad. Reformen innebšr dšrmed att upprštthœllandet av likstšllighetsprincipen fšrsvœras i och med den starkt decentraliserade organisationen. ven šverblicken fšr den enskilde medborgaren att kontrollera att likstšllighetsprincipen upprštthœlls i kommunen fšrsvœras eftersom det numera Šr tjugoen olika SDN att jšmfšra och att dessa i sin tur har olika sštt att organisera sin verksamhet. LikstŠllighetsprincipen gšller under fšrutsšttning att kommunen tršder i direkt kontakt med sina medlemmar i denna deras egenskap och inte nšr en kommun anstšller personal, gšr upphandling, kšper och sšljer fastigheter etc. 26 Innebšrden av principen kan vara olika 22 prop 1990/91:117 s 150 23 Kommunen skall tillšmpa RF 1 kap 9 oavsett om det ršr sig om myndighetsutšvning eller ej. 24 Studiebesšk pœ stadskansliet 1999-11-10 Olle Gard 25 StadsdelsnŠmnderna i Gšteborg - vad gšr dom egentligen? Gšteborgs stad, SDN-delagationen 1997 26 Principen gšller alltsœ inte nšr kommunen upptršder som avtalspart i ett civilršttsligt avtal. 18

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 19 beroende av verksamhetsomrœde. Den ger inte utrymme fšr nœgon inkomstfšrdelande verksamhet. Undantag frœn detta kan dock gšras i speciallag, t ex SoL. I frœga om bidrag till fšreningslivet har likstšllighetsprincipen inte ansetts hindra att hela det tillgšngliga anslaget fšr visst ŠndamŒl utgœtt till en enda organisation med uteslutande av andra organisationer pœ samma verksamhetsomrœde som ocksœ sškt bidrag. En fšrutsšttning fšr att ett sœdant bidragsbeslut inte skulle strida mot likstšllighetsprincipen har emellertid varit att den verksamhet som fœtt bidraget stœtt šppen fšr alla intresserade pœ lika villkor oavsett om de varit medlemmar eller inte. 27 I frœga om kommunala avgifter innebšr principen att sœdana inte utan sšrskilt fšrfattningsstšd fœr bestšmmas till olika belopp beroende pœ konsumentens betalningsfšrmœga i det enskilda fallet. 28 I princip fœr avgiftsdifferentiering fšr ekonomiskt mera betydande prestationer inte heller ske sœ att t ex ekonomiskt svaga grupper fœr sšrskilda fšrmœner. DŠremot finns inget hinder att det fšr tilltršdet till kommunala anlšggningar eller kommunala kommunikationer gšrs en avgiftsdifferentiering fšr t ex barn, inkallade och pensionšrer. Det finns inte heller nœgot som hindrar att differentiera avgifterna med hšnsyn till kostnadsskillnader mellan olika prestationer. 29 Detta fšrekommer ofta nšr det gšller taxor inom barnomsorgen och vistelsetid samt hemtjšnst och olika grader av service. 3.2.3 SjŠlvkostnadsprincipen Kommunerna och landstingen har som ett led i den kommunala sjšlvstyrelsen en egen beskattningsrštt. Detta fšljer av RF 1 kap 7. Betungande offentligršttsliga avgifter skall meddelas i lag, dvs av riksdagen enligt RF 8 kap 3. Normgivningsmakten avseende dessa avgifter kan dock delegeras till kommunerna och landstingen, antingen genom direktdelegation enligt RF 8 kap 9 andra stycket eller genom subdelegation enligt RF 8 kap 7 och 11. Icke tvœngsmšssiga offentligršttsliga avgifter Šr underkastade bestšmmelserna i RF 8 kap 5 och dœ blir Šven RF 8 kap 7 och 11 tillšmpliga pœ sœdana avgifter. Normgivningsmakten kan alltsœ Šven hšr flyttas šver pœ kommunerna och landstingen genom subdelegation. Exempel pœ icke tvœngsmšssiga avgifter Šr sjukvœrdsavgifter och avgifter fšr sociala tjšnster. 27 Se R 1962 ref 11, R 1972 ref 30 och R 1974 A 1888 28 Se R 1968 ref 30 29 Paulsson, I m fl a a s 58-61 19

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 20 Genom en lagšndring 1994 i KomL 8 kap 3a 1 st klargjordes kommunernas och landstingens rštt att ta ut avgifter pœ det fakultativa omrœdet. 30 Fšr den obligatoriska verksamheten innehœller bestšmmelsens andra stycke en upplysning om att det kršvs stšd i sšrskilda fšreskrifter fšr att kommunerna och landsting skall fœ ta ut avgifter fšr de tjšnster och nyttigheter som de Šr skyldiga att tillhandahœlla. SjŠlvkostnadsprincipen har stor betydelse fšr de kommunala avgifterna. Principen har lšnge upprštthœllits i ršttspraxis och skrevs genom lagšndringen 1994 in i KomL 8 kap 3b. SjŠlvkostnadsprincipen innebšr att en kommun eller ett landsting inte fœr bestšmma sina avgifter till sœdana belopp att de tillfšr kommunen eller landstinget en vinst vare sig det Šr frœgan om frivillig eller specialreglerad verksamhet. Principen gšller som huvudregel oberoende av om verksamheten bedrivs i egen regi eller genom anlitande av utomstœende entreprenšrer. I det sistnšmnda fallet behšver emellertid tillšmpningen av sjšlvkostnadsprincipen i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordning eller andra ršttsliga dokument. Syftet med principen kan sšgas vara att hindra att kommuner och landsting frœn att utnyttja den monopolsituation som de ofta befinner sig i. Den innebšr dock inte att avgifterna aldrig fœr šverstiga kostnaderna. Ett šveruttag av avgifter godtas sœ lšnge avgifterna inte kan sšgas till všsentlig eller pœtaglig del šverstiga en fšr verksamheten beršknad sjšlvkostnad. Kostnaderna mœste ha ett direkt samband med verksamheten i frœga fšr att fœ pœverka avgiftens storlek. Till undantag frœn sjšlvkostnadsprincipen hšr kommunernas lœngivande och fastighetsfšrvaltande verksamhet. Vidare har kommunerna rštt att tillgodogšra sig det upphovsršttsliga všrdet pœ sina produkter. En fšrdelning av avgiftsuttaget mellan olika abonnenter eller konsumenter fœr inte stœ i strid med likstšllighetsprincipen. Detta innebšr att lika avgift skall utgœ fšr lika prestation. 31 3.2.4 Fšrbudet mot spekulativ verksamhet KomL 2 kap 7 ger uttryck fšr principen om fšrbudet mot spekulativa fšretag. Fšrbudet innebšr att en kommun eller ett landsting inte fœr inlœta sig i fšretag som har till huvudsakligt syfte att ge kommunen eller landstinget en ekonomisk vinst. Genom angivandet av denna fšrutsšttning framtršder skillnaden mellan det privata nšringslivet, 30 Se nedan om kommunernas fakultativa respektive obligatoriska uppgifter. 31 Paulsson, I m fl a a s 280-285 20

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 21 som har ett klart uttalat vinstsyfte, och den kommunala verksamheten, som bšrs upp av ett allmšnt, samhšlleligt intresse. Exempel pœ affšrsverksamheter som bedrivs av kommuner Šr bostadsfšretag, tvštterier, el-, gas- och všrmeverk, renhœllningsverk, fryserier, saluhallar, slakthus, parkeringsanlšggningar, transportfšretag, hamnar, flygplatser samt ršrelser fšr att tillhandahœlla idrottsarenor och fritids- och nšjesanlšggningar. UtgŒngspunkt fšr bedšmningen av vad som Šr tillœtet Šr allmšnintresset. 32 3.3 Obligatoriska och fakultativa uppgifter Uppgiftsfšrdelningen mellan staten och kommunerna regleras inte i grundlagen. Huvudregeln Šr dock att kommunernas befogenheter - dvs vad de fœr men inte mœste gšra - och deras Œligganden - dvs de skyldigheter som Œvilar kommunerna - skall bestšmmas genom lag. Detta fšljer av RF 8 kap 5. BestŠmmelsen ger uttryck fšr krav pœ riksdagens medverkan nšr det gšller att bestšmma de kommunala uppgifterna och det kommunala handlingsutrymmet. Enligt RF 8 kap 7 kan Šven regeringen efter bemyndigande i lag meddela fšreskrifter i form av fšrordningar (delegation). Om riksdagen bemyndigar regeringen att meddela fšreskrifter i visst Šmne sœ kan riksdagen ocksœ medge att regeringen šverlœter Œt fšrvaltningsmyndighet eller kommun att meddela bestšmmelser i Šmnet enligt RF 8 kap 11 (subdelegation). I KomL 2 kap 5 erinras om kommunernas och landstingens rštt att meddela fšreskrifter enligt RF. De fšreskrifter som Œsyftas Šr i detta hšnseende KomL 8 kap 3 och 5 samt RF 8 kap 7, 9 och 11. 33 3.4 Obligatorisk verksamhet 3.4.1 AllmŠnt Flertalet av de fšrvaltningsuppgifter som regleras i speciallagar Šr obligatoriska uppgifter som kommunerna och landstingen Šr skyldiga att skšta. Hit hšr t ex hšlso- och sjukvœrden, socialtjšnsten och skolvšsendet. Ekonomiskt sett fšrbrukas 80 % av kommunens resurser inom den specialreglerade verksamheten. 34 Fšr de obligatoriska verksamheterna gšller stšrre ršttsliga mšjligheter till kontroll och ingripanden frœn statens sida jšmfšrt med frivillig verksamhet. r uppgiften obligatorisk mœste verksamheten fullgšras i den omfattningen som lagen kršver. En annan frœga Šr vilken minimistandard som kršvs fšr att skyldigheten skall anses fullgjord? Detta kan variera beroende pœ att lagen ifrœga gjorts 32 Paulsson, I m fl a a s 105-106 33 Paulsson, I m fl a a s 22-23 34 Decentraliserad všlfšrdsstad s 23 21

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 22 flexibel. 35 Om lagstiftningen innebšr grundlšggande ršttigheter som den enskilde kan utkršva, kan kommuner och landsting inte Œberopa resursbrist fšr att underlœta eller všgra att fullgšra uppgiften. Detta stšds av R 1988 ref 40 som ršrde rštten till sšrskild omsorg i form av boende i gruppbostad fšr en psykiskt utvecklingsstšrd. En del obligatorisk verksamhet Šr att se som myndighetsutšvning mot enskild, t ex Šrenden om rštt till bistœnd eller bygglov. Fšr myndighetsutšvningen finns flera sšrregler i KomL. FullmŠktige fœr t ex inte ingripa i Šrenden som ršr myndighetsutšvning mot enskild eller som ršr tillšmpningen av lag, RF 11 kap 7. 36 Begreppet myndighetsutšvning Šr som ovan framgœtt vagt och nœgot fšrtydligande av begreppets innebšrd gšrs inte i KomL. All obligatorisk verksamhet Šr dock inte myndighetsutšvning och ibland Šr ocksœ kommunens eller landstingens skyldigheter sœ generella att de inte kan utkršvas pœ ršttslig všg av nœgon enskild, eller sœ beršr de inte direkt nœgon enskild. Fšr att verksamheten skall vara obligatorisk i den meningen att en kommun eller ett landsting mœste skšta den kršvs alltsœ att kommunernas skyldigheter finns reglerade i lag enligt RF 8 kap 5. 37 3.4.2 VŒrd och omsorg I HSL definieras vad som avses med hšlso- och sjukvœrd, bl a hšr sjuktransporter dit. MŒlen fšr hšlso- och sjukvœrden Šr en god hšlsa och en vœrd pœ lika villkor fšr hela befolkningen. Den skall ges med respekt fšr alla mšnniskors lika všrde och fšr den enskilda mšnniskans všrdighet. Krav som stšlls Šr bl a att vœrden skall vara av god kvalitet och vara lštt tillgšnglig. DŠr det bedrivs hšlso- och sjukvœrd skall det finnas den personal, de lokaler och den utrustning som behšvs fšr att god vœrd skall kunna ges. Vidare fšljer av HSL 3 och 18 att det Šr landstingen respektive kommunerna som har det yttersta ansvaret fšr hšlso- och sjukvœrden. VŒrden skall alltsœ ges pœ lika villkor fšr hela befolkningen. Undantag fšr att frœngœ likstšllighetsprincipen ges alltsœ inte i lagen. Den s k delreformen innebar i korthet att primšrkommunerna gavs ett samlat ansvar fšr ŠldrevŒrden, dvs deras tidigare ansvar fšr hemtjšnst och Šldreboende utvidgades till att innefatta tidigare landstingsdrivna sjukhem, gruppbostšder och dagverksamheter. 35 Ramlagstiftningsproblematiken kommer att belysas i kapitel 6 som beršr ršttssškerheten. 36 Problemet med politiker som pœ kommunal nivœ bedriver "ministerstyre" har kritiserats av Gunnar Wetterberg, samhšllspolitisk chef pœ Saco. Han menar att kommunaltjšnstemšnnens roll vad gšller befogenheter och ansvar Šr oklar och efterlyser tydligare lagstiftning pœ omrœdet. Se vidare GP 5/12 1999 s 4 37 Paulsson, I m fl a a s 63-65 22

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 23 Samtidigt skapades en ekonomisk incitamentstruktur, dšr det mest centrala inslaget utgjordes av det kommunala betalningsansvaret fšr medicinskt fšrdigbehandlade patienter; om inte kommunerna kunde sšrja fšr medicinskt fšrdigbehandlade individers behov av boende och vœrd, skulle de tvingas betala fšr deras fortsatta vœrd inom den slutna sjukvœrden. 38 FšrutsŠttningarna fšr den kommunala sjukvœrden regleras i HSL 18-25. Lagstšdet fšr šverlšmnande av hšlso- och sjukvœrdsverksamhet till privata ršttssubjekt finns i HSL. Av 3 tredje stycket fšljer att Ett landsting fœr sluta avtal med nœgon annan om att utfšra de uppgifter som landstinget ansvarar fšr enligt denna lag. En uppgift som innefattar myndighetsutšvning fœr dock inte med stšd av denna bestšmmelse šverlšmnas till ett bolag, en fšrening, en samfšllighet, en stiftelse eller en enskild individ. Av 18 femte stycket fšljer att En kommun fœr sluta avtal med nœgon annan om att utfšra de uppgifter som kommunen ansvarar fšr enligt denna lag. En uppgift som innefattar myndighetsutšvning fœr dock inte med stšd av denna bestšmmelse šverlšmnas till ett bolag, en fšrening, en samfšllighet, en stiftelse eller en enskild individ. Av bestšmmelserna framgœr att hšlso- och sjukvœrden fortfarande Šr landstingets, respektive kommunens ansvar. Det Šr endast utfšrandet av uppgifterna som fœr šverlœtas sœvida de inte innerbšr myndighetsutšvning. BŒde kommuner och landsting har alltsœ lagstšd fšr att šverlœta Œt annan att utfšra de obligatoriska uppgifter som Œvilar dem enligt HSL. Fšr bœda gšller dock att uppgifterna inte innefattar myndighetsutšvning. Detta begrepp Šr, som jag ovan redogjort fšr, ganska vagt. Eftersom bedrivandet av hšlso- och sjukvœrd Šr ett obligatorisk Œliggande fšr kommuner och landsting vilka i sin tur Šr offentligršttsliga subjekt och dšrmed ingœr i den offentliga fšrvaltningen utgœr jag ifrœn den tolkning av begreppet myndighetsutšvning som gjorts i motiven till 1971 Œrs fšrvaltningslag. Dvs att det ršr sig om beslut eller andra ŒtgŠrder, som ytterst Šr ett uttryck fšr samhšllets maktbefogenheter gentemot medborgarna. Karakteristiskt Šr, att medborgarna stœr i ett slags beroendefšrhœllande till det allmšnna. Vid myndighetsutšvning meddelar myndigheterna ett beslut med stšd av en viss fšrfattningsfšreskrift, som fœr bestšmda positiva eller negativa effekter fšr den enskilde. I 38 Borell, K och Johansson, R, NAT 3/1998 s 252-253 23

Offentlighetsprincipen, demokratin och kommunal verksamhet 24 motsats till denna typ av beslut stœr de beslut som enbart gœr ut pœ produktion eller service. De verksamhetsomrœden, som ej Šr att hšnfšra till omrœdet myndighetsutšvning, Šr fršmst affšrsverksamhet och egendomsfšrvaltning. FrŒgan Šr dœ om t ex ett beslut om tillgœng till behandling fšr en vœrdsškande kan anses vara myndighetsutšvning? I sœ fall Šr ett šverlšmnade av sœdan uppgift ej tillœten. Enligt Lotta WesterhŠll Šr ett beslut om tillgœng till behandling myndighetsutšvning. 39 Fattas sœdana beslut inom den hšlso- och sjukvœrd som idag bedrivs av privata ršttssubjekt? Om man anvšnder sig av ovan angivna definition av begreppet myndighetsutšvning sœ anser Šven jag att man som hjšlpsškande eller som patient mœste anses stœ i ett beroendefšrhœllande till det allmšnna eftersom landstinget respektive kommunen genom avtalet med det enskilda ršttssubjektet reellt gett detta befogenheter att fatta beslut eller andra ŒtgŠrder som fœr konsekvenser fšr den enskilde. Landstinget respektive kommunen Šr dock fortfarande ansvarig fšr verksamheten. 3.4.3 SocialtjŠnst I SoL finns bestšmmelser om kommunernas ansvar fšr socialtjšnsten. SamhŠllets socialtjšnst skall pœ demokratins och solidaritetens grund fršmja mšnniskornas ekonomiska och sociala trygghet, jšmlikhet i levnadsvillkor och aktiva deltagande i samhšllslivet. Den skall vidare bygga pœ att frigšra och utveckla enskildas och gruppers egna resurser och den skall bygga pœ respekt mšnniskornas sjšlvbestšmmanderštt och integritet. Dessutom skall hšnsynen till barnets bšsta alltid kršvas vid ŒtgŠrder som beršr dem. Dessa mœl framgœr av 1 SoL. Kommunen ansvarar fšr socialtjšnsten och har det yttersta ansvaret fšr att de som vistas i kommunen fœr den stšd och den hjšlp de behšver enligt 2 och 3. Kommunens uppgifter fullgšrs av den eller de nšmnder som kommunfullmšktige bestšmmer enligt 4 1 st. Lagstšdet fšr šverlšmnade av verksamheter inom socialtjšnsten till privata ršttssubjekt finns i SoL 4 tredje och fjšrde stycket Kommunen fœr sluta avtal med nœgon annan om att utfšra kommunens uppgifter inom socialtjšnsten. Genom ett sœdant avtal fœr en kommun tillhandahœlla tjšnster Œt annan kommun. Uppgifter som innefattar 39 WesterhŠll, L, NAT 4/1991 s 380 24