KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-086 PM 2 1999-12-15 Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling. Länsstyrelsen i Jämtlands län har vid upphandling i januari 1999 av tjänster för företagshälsovård antagit ett annat anbud än det prismässigt lägsta trots att värderingskriterierna i förfrågningsunderlaget för upphandlingen har angivits enbart punktvis och utan någon närmare precision. Vidare har myndigheten till stöd för beslutet att anta det dyrare anbudet anfört omständigheter som inte angivits i förfrågningsunderlaget samt tillämpat ett förfarande för upphandlingen som upphört att gälla sedan utgången av 1993. Länsstyrelsen i Jämtlands län, personalförvaltningen har genom skrivelser i december 1998 till sex leverantörer infordrat anbud avseende företagshälsovårdstjänster för myndighetens anställda under en period av två år från och med den 1 januari 1999 (Dnr. 052-8646-98). Enligt anbudsinfordran har upphandlingen handlagts i enlighet med förfarandet för förhandlingsupphandling enligt upphandlingsförordningen (1986:366). Av underlaget för upphandlingen framgår inledningsvis Vi har för avsikt att upphandla tjänsterna enligt reglerna i Upphandlingsförordningen. Vid val av företagshälsovård kommer vi att tillämpa det statliga företagshälsovårdsavtalet och välja den leverantör som till rätt avgift, kan erbjuda företagshälsovård som har den kvalitet och inriktning som bäst svarar mot vår verksamhets art. Under rubriken Omfattning i underlaget anges att förfrågan avser anbud på basservice mot svarande 1,5 timme företagshälsovård per anställd och år. Därutöver anger länsstyrelsen att den vill ha möjlighet att avropa tilläggstjänster efter behov. Myndigheten förutsätter därför en stor flexibilitet och hög servicegrad hos anbudsgivarna. Någon precisering av vilka tilläggstjänster som myndigheten avser att avropa lämnas emellertid inte i underlaget. Under rubriken Krav på tjänsterna anges i underlaget att länsstyrelsen önskar erhålla en redovisning från anbudsgivarna över deras organisation, antalet anställda och deras sysselsättningsgrader, antalet kunder och typ av kunder som betjänas, vilken kompetens och specialinriktning medarbetarna har, tjänsteutbud, vilken fortlöpande information som lämnas, öppettider och telefon- och besökstider, utrustning och lokaler, om anbudsgivarna kan erbjuda service för personer utanför Östersund, samt en redovisning av anbudsgivarnas prognoser för sina framtida utveckling inom området för företagshälsovård. Vidare framgår längre fram i underlaget, under rubriken Anbudsförfarande att Upphandlingen genomförs enligt Upphandlingsförordningen. Förhandlingsupphandling kommer att tillämpas. Anbud kan antas utan föregående förhandling. Vid bedömning av anbuden kommer vi att fästa stor vikt vid tjänsteutbud, kompetens, kvalitét, tillgänglighet, servicegrad och flexibilitet i relation till angivet pris. Därefter redovisas ett utdrag ur föreskrifter till upphandlingsförordningens bestämmelser om antagande av anbud. Några andra grunder för bedömningen av inkomna anbud eller någon beskrivning av vad som närmare avses med de ovan citerade, punktvis angivna, kriterierna har inte angivits i underlaget för upphandlingen. Det har utöver vad som redovisats inte heller preciserats på vilket sätt de uppgivna kriterierna kommer att beaktas vid värderingen av inkomna anbud. Anbudstiden gick ut den 18 december 1998. Enligt en förteckning över i upphandlingen inkomna anbud, daterad den 25 januari 1999 hade det vid anbudstidens utgång inkommit fem
anbud, varav samtliga upptagits till slutlig prövning. De således prövade anbuden fördelade sig enligt följande: Pris: Anbud A Anbud B Anbud C Anbud D Anbud E BASSERVICE 785 kr./anst. 165.000 kr.* 900 kr./anst. 885 kr./anst. 750 kr./anst. Tilläggstjänster: Företagsläkare: 975 kr./tim. 700 kr./tim. 800 kr./tim. 850 kr./tim. 725 kr./tim. Företagssköterska: 535 kr./tim. 500 kr./tim. 550 kr./tim. 570 kr./tim. 525 kr./tim. Psykolog: 625 kr./tim. 570 kr./tim. 600 kr./tim. Beteendevetare: 975 kr./tim. 300-650 kr./t 600 kr./tim. 570 kr./tim. Ergonom: 300-650 kr./t 570 kr./tim. Skyddsingenjör: 595 kr./tim. 300-650 kr./t 550 kr./tim. 570 kr./tim. 525 kr./tim. * Anbudet har redovisats som ett fast pris avseende endast 100 anställda. Anbudet torde därigenom vara ett s.k. orent anbud, men har ändå tagits upp för prövning.
Av länsstyrelsens protokoll av den 30 januari 1999 med beslut i upphandlingen framgår att myndigheten... beslutar att anta anbud på tjänster för företagshälsovård från [Anbudsgivare C]. Motivet till att vi valt denna leverantör är att de lämnat det förmånligaste anbudet vid en samlad bedömning av kvalitet, tjänsteutbud och pris. (se bilaga 1). Protokollet är undertecknat av länsrådet Uno Svaleryd samt en föredragande tjänsteman. Av den till protokollet såsom bilaga 1 fogade promemorian, daterad den 25 januari 1999, framgår att Anbudsgivare C förordas på grund av att företaget har en bredare kompetens, framför allt inom det psykosociala området och avseende akupressur, samt att företaget erbjuder bäst kvalitet på tillgänglighet, med flest antal anställda inom de olika kompetensområdena. Vidare framgår att Anbud C Vid en närmare granskning av de ekonomiska villkoren [...] trots ett högre fast belopp per anställd och år är mer prisvärt då följande extra insatser ingår i detta belopp och alltså är helt kostnadsfritt : Därefter anges att Anbud C erbjuder ett antal fördelar som inte efterfrågats i upphandlingen, däribland ytterligare 0,5 timme per anställd (utöver den 1,5 timme som upphandlingen omfattade), kostnadsfri telefonrådgivning, viss redovisning och statistik, utlåning av vissa instrument för klimatmätning, samt vattengymnastik, lunchgymnastik och rygggymnastik. Värdet av dessa extra förmåner kan enligt promemorian uppskattas till minst 83.000 kronor, varav minst 45.000 kronor hänför sig till den extra halvtimmen bashälsovård per anställd. I övrigt är upplyst att Anbudsgivare E, som har avgivit det prismässigt lägsta anbudet är ett företag som med tyngdpunkten inom den statliga sektorn har omfattande erfarenheter av företagshälsovård för offentligt anställda och att företaget ingår i ett rikstäckande nätverk med specialisering på företagshälsovård för den statliga sektorn och uppdrag åt flera länsstyrelser. Den vinnande anbudsgivaren, Anbudsgivare C, är det företag som tidigare levererat tjänster för företagshälsovård till länsstyrelsen. Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida Länsstyrelsen i Jämtlands län på de åberopade grunderna har kunnat anta ett dyrare anbud än det prismässigt lägsta eller om förfarandet inneburit ett åsidosättande av gällande rätt som snedvrider konkurrensen. Tidigare reglerades statliga upphandlingar genom upphandlingsförordningen (1986:366). Till förordningen fanns fogat ett antal föreskrifter och kommentarer som utfärdats av Riksrevisionsverket (RRVFS 1986:612) och som till sitt innehåll i allt väsentligt överenstämmer med vad Länsstyrelsen Jämtlands län angivit i sitt upphandlingsunderlag. Genom förordningen (1993:1491) har upphandlingsförordningen emellertid sedan utgången av år 1993 upphört att gälla. Förordningen har ersatts av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Avseende grundläggande principer - affärsmässighet, objektivitet, förutsägbarhet m.m. - överensstämde upphandlingsförordningen i allt väsentligt med vad som numera gäller enligt lagen om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna är upphandlingsförordningen tillämplig på upphandlingar som påbörjats under 1993. Därefter gäller lagen om offentlig upphandling - LOU. Lagen omfattar samtliga myndigheter i Sverige, således även länsstyrelserna, vilka för övrigt enligt sina instruktioner skall utöva den regionala tillsynen över lagens tillämpning. 1[1] Den som är skyldig att iaktta lagens bestämmelser kallas upphandlande enhet. Tjänster för hälso- och sjukvård, samt socialtjänst, utgör sådana s.k. B-tjänster (kategori 25) enligt en bilaga till LOU, som oavsett värdet skall upphandlas enligt bestämmelserna i lagens 1 kap. 1-6 6 kap. samt 7 kap. 2[2] 1[1] 2[2] Se 6 kap. 1 LOU. Se bl.a. förordningen (1986:1122) med länsstyrelseinstruktion.
Enligt 1 kap. 4 LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena till lagen motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering 3[3] (jfr. art. 6 i EG-Romfördraget). Reglerna är bl.a. utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader. Det huvudsakliga syftet med lagen om offentlig upphandling är att säkra att upphandlingen sker genom en effektiv konkurrens och att leverantörerna och deras ansökningar och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Därtill hör att anskaffning sker under öppna och förutsebara former och att alla anbudsgivare behandlas lika (se vidare vad som anges nedan om EG-Romfördraget). Frågan om grunderna för vilka anbud som skall antas är mycket central i lagen för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Av såväl lagtexten som förarbetena till bestämmelsen i 6 kap. 12 LOU 4[4] framgår att den upphandlande enheten vid värderingen av anbuden inte får beakta andra omständigheter än vad som angivits i annonsen eller förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Bestämmelser ger därmed uttryck för den inom EGrätten förekommande s.k. transparensprincipen, vilken av den föredragande departementschefen i förarbetena till lagen förtydligas på följande sätt: Det får... inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på". Det får till grund för ett slutligt urval i en upphandlingsprocess således inte åberopas omständigheter som inte angivits i förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Bestämmelsen innefattar även ett krav på tydlighet i förhållande till anbudsgivarna. Bedömningsgrunder som skall vara avgörande för värderingen av inkomna anbud måste vara tydligt definierade till sin karaktär. Enbart punktvis uppställa kriterier, vars innebörd det ankommer på anbudsgivarna att gissa sig till, kan således inte på ett affärsmässigt sätt läggas till grund för antagande av anbud. Kammarrätten i Sundsvall har i ett avgörande, som får anses vara vägledande, bland annat angivit att ett förfarande, där det överlämnats åt anbudsgivarna att själva ange vad de anser ligga i de olika begreppen och i vilken mån de uppfyller dem, och därmed har lämnat utrymme för en helt subjektiv bedömning, strider mot lagens krav på affärsmässighet. 5[5] Enligt 7 kap. 6 LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans) 6[6]. Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 väckas av leverantör vid allmän domstol. Talan skall väckas inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets 7[7] regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt. 3[3] 4[4] 5[5] 6[6] 7[7] Prop 1992/93:88, sid. 59-60. Prop 1992/93:88, sid. 51-52 samt 71-72, jfr. ursprungligt textförslag till 6 kap. 10 i prop. 1993/94:78 sid 34. Se Kammarrätten i Sundsvall, dom i mål nummer 943-1997 Kammarrättens avgörande har överklagats till Regeringsrätten, som beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Prop 1992/93:88, sid. 103 89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d)
Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen (se prop. 1994/95:19 del 1 sid 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn. Yttrande Länsstyrelsen i Jämtlands län har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet bl.a. anfört följande: länsstyrelsen beklagar att det i inbjudan att lämna anbud hänvisats till upphandlingsförordningen och inte till lagen om offentlig upphandling, detta bör dock inte ha påverkat själva upphandlingen då förordningen och lagen är i stort sett identiska. Länsstyrelsen anger att det till följd av hur anbudet utformats finns grund för att välja ett annat anbud än det prismässigt lägsta. Av motiven till upphandlingsbeslutet framgår att det antagna anbudet har ett bredare tjänsteutbud och den bästa tillgängligheten. I den rena kostnadsjämförelsen finns även poster som utjämnar skillnaden. Myndigheten medger dock att preciseringen av värderingskriterierna i förfrågningsunderlaget är svaga, vilket gör det svårt att kvantifiera andra poster än priset, men menar att vid en samlad bedömning det antagna anbudet med hänsyn till samtliga värderingskriterier utgör det bästa. Bedömning Konkurrenskommissionen är ett privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. Av utredningen i ärendet framgår att Länsstyrelsen i Jämtlands län påbörjat den aktuella upphandlingen av företagshälsovård i december 1998 samt att upphandlingen handlagts enligt förfarandet för förhandlingsupphandling enligt upphandlingsförordningen. Den av länsstyrelsen åberopade upphandlingsförordningen hade emellertid upphört att gälla vid den aktuella tidpunkten. Upphandlingen skulle istället ha handlagts i enlighet med bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Eftersom företagshälsovård utgör s.k. B- tjänster skulle upphandlingslagens förfarande för s.k. förenklad upphandling ha tillämpats. Bortsett från det uppseendeväckande i att länsstyrelsen - som bland annat har som sin uppgift att lokalt utöva tillsyn över upphandlingslagens efterlevnad - i januari 1999 uppenbarligen inte uppfattat att upphandlingsförordningen sedan utgången av 1993 ersatts av den nya upphandlingslagen, förtjänar myndighetens handläggning följande kritiska påpekanden: En upphandlande enhet kan anta antingen det anbud som erbjuder den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen eller det lägsta priset. Om enheten väljer att använda ekonomiskt mest fördelaktigt anbud som urvalsmodell för upphandlingen, skall den i förfrågningsunderlaget ange vilka ytterligare omständigheter som utöver priset kommer att tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud samt på vilket sätt jämförelsen mellan dessa kommer att ske. Anbudsgivarna försäkras därmed om att i förväg få sådan information om villkoren för
upphandlingen att de kan välja att antingen anpassa sina anbud till dessa kriterier eller att avstå från att lämna anbud. Av en i sammanhanget betydelsefull dom från Kammarrätten i Sundsvall framgår att punktvis angivna kriterier i förfrågningsunderlaget - liknande dem i den här aktuella upphandlingen - inte kan anses uppfylla lagens krav på affärsmässighet om det inte samtidigt klart och tydligt framgår vad den upphandlande enheten avser med dessa kriterier. Har utvärderingskriterierna redovisats så pass översiktligt att de av affärsmässiga skäl inte kan tillmätas någon betydelse, utgör priset således den enda kvarstående objektivt mätbara värderingsgrunden. I sådana fall är den upphandlande enheten, i avsaknad av andra grunder för värderingen, hänvisad till att anta det anbud som med det lägsta priset uppfyller upphandlingens grundläggande s.k. skall-krav avseende det som skall levereras. För värderingen av inkomna anbud har länsstyrelsen för den aktuella upphandlingen punktvis angivit att särskild hänsyn skall tillmätas anbudsgivarnas tjänsteutbud, kompetens, kvalitét, tillgänglighet, servicegrad och flexibilitet i relation till angivet pris. Någon ytterligare beskrivning av vad myndigheten avser med dessa punkter har inte lämnats, vare sig i förfrågningsunderlaget eller i något annat känt underlag för upphandlingen. Med hänvisning till vad som tidigare redovisats avseende praxis inom upphandlingsrättens område och om den s.k. transparensprincipen kan de angivna värderingskriterierna, förutom priset, inte tillmätas någon avseende vid värderingen av inkomna anbud. Trots detta har Länsstyrelsen i Jämtlands län valt att anta anbud C, vilket i fråga om den i upphandlingen efterfrågade basservicen erbjuder det högsta priset av samtliga anbud och vars pris överstiger lägsta anbud (anbud E) med 20 procent. Även avseende redovisade tilläggstjänster har det vinnande anbudet C högre priser än anbud E. Till grund för antagande av anbud C har länsstyrelsen angivit att detta till följd av ett antal tillkommande fördelar är mer prisvärt än konkurrerande prismässigt lägre anbud. Bland annat har framhållits att anbud C erbjuder extra bashälsovård utöver föreskrivna 1,5 timme per anställd/ år, samt tillgång till fri gymnastik, telefonrådgivning och vissa statistiska uppgifter. Samtliga dessa fördelar ligger emellertid utanför ramarna för upphandlingen enligt förfrågningsunderlaget och kan av affärsmässiga skäl (transparensprincipen m.m.) inte tillmätas någon betydelse vid den jämförande värderingen av anbuden. Någon affärsmässig grund föreligger således inte att såsom ekonomiskt mest fördelaktigt anta anbud C, varken på grund av de punktvis angivna värderingskriterierna eller som en följd av de av länsstyrelsen angivna skälen. Vad Länsstyrelsen i Jämtlands län lagt till grund för sitt beslut om köp av tjänster för företagshälsovård från anbudsgivare C kan vid en sammantagen bedömning inte anses utgöra sådana affärsmässiga skäl som krävs enligt den vid tidpunkten för upphandlingen och alltjämt gällande lagen om offentlig upphandling. Bland annat har myndigheten åsidosatt de krav på opartiskhet och förutsägbarhet som uppställts i lagen och som tillkommit för att försäkra anbudsgivarna om en affärsmässig och likvärdig bedömning. Detta har enligt Konkurrenskommissionens mening medfört att konkurrensen snedvridits samtidigt som förtroendet för länsstyrelsen som upphandlare undergrävs. Myndigheten riskerar även att ha orsakat skattebetalarna kostnader i onödan, dels för det dyrare anbudet. dels för ett eventuellt skadestånd till förfördelad leverantör eller leverantörer i anledning av den felaktigt handlagda upphandlingen.