SVENSKA FONDHANDLARE FÖRENINGEN

SVENSKA FONDHANDLARE FÖRENINGEN 2016-09-29 REMISSYTTRANDE Finansdepartementet 103 33 STOCKHOLM Fi.registrator@regeringskansliet.se Dnr Fi2016/02589/V Yttrande över promemorian Några finansmarknadsfrågor 1. Introduktion Svenska Fondhandlareföreningen (Föreningen) har beretts möjlighet att yttra sig över promemorian Några finansmarknadsfrågor (Promemorian). Föreningen begränsar sitt yttrande till de frågor som är relaterade till MiFID II/MiFIR. Vi vill understryka att Föreningens yttrande avser Promemorian och innehåller således i princip inte synpunkter på förslagen till genomförande av övriga delar av MiFID II/MiFIR, vilka ska komma i en lagrådsremiss i januari 2017. I några enstaka fall har vi dock känt oss nödgade att göra avsteg från denna princip t.ex. för att uppmärksamma en fråga som inte blivit behandlad i Värdepappersmarknadsutredningens betänkande (SOU 2015:2). 2. Generella kommentarer I Promemorian föreslås att Esmas riktlinjer ska genomföras via Finansinspektionens föreskrifter. Detta gäller t.ex. riktlinjer för korsförsäljning och riktlinjer om vissa komplicerade skuldinstrument m.m. Det saknas emellertid ett principiellt resonemang i Promemorian om alternativa sätt för genomförande av dessa riktlinjer och vilka konsekvenser förslaget får för såväl värdepappersinstituten som Finansinspektionen. Genomförande via föreskrifter innebär ju t.ex. att i Sverige kommer Esmas riktlinjer att bli Svenska Fondhandlareföreningen Blasieholmsgatan 4b, 4tr Box 1426, 111 84 Stockholm +46 (0) 8-56 26 07 00 - info@fondhandlarna.se

bindande, medan de i andra länder kommer att ha status av comply or explain. Vad gäller institutens skyldigheter uppnås därmed inte level playing field i EU. En generell utgångspunkt som innebär att riktlinjer från de europeiska tillsynsmyndigheterna (ESAs) ska genomföras via bindande svensk reglering kan med fog ifrågasättas, inte minst mot bakgrund av att den svenska lagstiftaren inte gör någon prövning av att reglerna är förenliga med gällande lagstiftning eller EU-regleringen på nivå 1 och nivå 2. Enligt ett ställningstagande från Finansinspektionen framgår att myndigheten under sitt arbete med att ta fram riktlinjer i ESAs ska göra en rättslig analys och en konsekvensanalys av regleringen. 1 Dessa analyser ska offentliggöras i samband med att myndigheten, enligt artikel 16.3 i Esma förordningen, meddelar om man har för avsikt att följa regleringen eller inte. Föreningen har emellertid inte lyckats hitta sådan analys på Finansinspektionens hemsida avseende ifrågavarande riktlinjer, vilket gör oss osäkra på om detta är en rutin som tillämpas i praktiken. 2 Föreningen noterar också att de bemyndiganden som enligt Promemorian ska ges till Finansinspektionen för att genomföra riktlinjerna om korsförsäljning respektive komplicerade skuldinstrument är generella till sin utformning. Det finns t.ex. ingen hänvisning till de antagna riktlinjernas namn eller nummer. Därmed ges Finansinspektionen i princip möjlighet att avvika från riktlinjernas ordalydelse, vilket Föreningen ställer sig starkt kritisk till. Syftet med Esmas riktlinjer är att öka graden av harmonisering i EU och det vore högst olyckligt om Finansinspektionen i sina föreskrifter - medvetet eller omedvetet - inför svenska regler och begrepp som inte är identiska med de som kommer tillämpas i andra EU länder. Detta leder till onödiga operationella risker i instituten, vilket i förlängningen också kan komma att drabba kunderna negativt. Från ett praktiskt perspektiv ställer vi oss också frågan om Esmas riktlinjer i alla delar ens lämpar sig för att genomföras via föreskrifter. Till exempel innehåller Esmas riktlinjer om korsförsäljning ett stort antal illustrativa exempel. Samtidigt noterar Föreningen att om endast vissa delar av riktlinjerna genomförs i föreskrifter så kommer övriga delar att även fortsättningsvis ha status av riktlinjer för vilka gäller principen om comply or explain. Detta gör regelverket svåröverblickbart och därmed förenat med viss rättsosäkerhet. I detta avseende anser Föreningen att genomförandet av GL 44 3 genom FFFS 2014:1 är ett avskräckande exempel. Sammanfattningsvis anser Föreningen att det finns goda skäl som talar för att låta ESAs riktlinjer på nivå 3, precis som idag, tillämpas som de är. Enligt ovan nämnda ställningstagande från Finansinspektionen innebär detta att riktlinjerna anses ha status av allmänna råd. Därmed vidmakthålls en tydlig grundstruktur vad gäller genomförande av EU rätten med nivå 1 (lagstiftning) nivå 2 (FIs föreskrifter) och nivå 3 (allmänna råd). Om 1 Fi Dr 12-12289 http://www.fi.se/upload/43_utredningar/40_skrivelser/2013/pm-eu-riktlinjer-18feb2013.pdf 2 Enligt Guidelines compliance table som publicerades på Esmas hemsida den 8 juli 2016 ska FI ha meddelat Esma att man har för avsikt att följa riktlinjerna om vissa komplexa produkter m.m. Föreningen har inte hittat motsvarande information från Esma om riktlinjerna om korsförsäljning. FI har på sin hemsida meddelat att man har för avsikt att följa riktlinjerna och att dessa har rättslig status av allmänna råd, vilket blir lite motsägelsefullt i förhållande till detta förslag. http://www.fi.se/regler/internationellt/eu-samordning/vardepapper- Esma/Listan/FI-tillampar-nya-Esma-riktlinjer-for-korsforsaljning/ 3 EBAs riktlinjer om intern styrning (EBA BS 2011 116 slutlig) 2

regeringen likväl anser att det finns skäl för att genomföra riktlinjerna om korsförsäljning och vissa komplexa skuldinstrument i föreskrifter bör det i vart fall klargöras i förarbetena att utgångspunkten är att Finansinspektionen inte ska göra avsteg från riktlinjernas lydelse. Vi vill också betona vikten av att Finansinspektionen utgår ifrån den engelska versionen av riktlinjerna eftersom vi noterat att de svenska översättningarna innehåller en del anmärkningsvärda fel. Som exempel kan nämnas att i riktlinjerna om komplexa skuldinstrument finns en lista på skuldinstrument som omfattar derivat (del VI) där warrants översätts med teckningsoptioner och Callable or puttable bonds översätts med Uppsägningsbara obligationer eller obligationer med möjlighet att vid uppvisande begära förtida inlösen. 3. Frågor relaterade till MiFID II och MiFIR Nedan följer Föreningens synpunkter på det kapitel i Promemorian som avser MiFID II och MiFIR. För att underlätta används samma kronologiska ordning som i Promemorian. 4.9 Undantag från passandebedömningar vid beslut om likvärdighet för en marknad utanför EES. Föreningen har inga synpunkter på förslaget till genomförande av artikel 1.2 i ändringsdirektivet till MiFID II. 4 I detta sammanhang vill vi dock ta tillfället i akt och betona vikten av att det klarläggs i förarbetena hur reglerna om okomplicerade instrument ska tolkas avseende specialfonder och andra non-ucits fonder. Föreningens tolkning är att den nya lydelsen av artikel 25.4 a (i) i MiFID II är tillämplig på instrument som handlas är upptagna till handel på reglerad marknad (eller motsvarande) eller handlas på MTF och ska således inte tolkas som att alla non-ucits per automatik är att anse som komplicerade instrument. Precis som idag ska det mao vara möjligt att klassa specialfonder som okomplicerade instrument förutsatt att kraven i artikel 57 i den delegerade förordningen till MiFID II är uppfyllda. Frågan är av stor praktisk betydelse för svensk fondmarknad eftersom en tolkning att alla non-ucits alltid är komplicerade enligt MiFID II innebär att tillhandahållande av s.k. execution-only tjänster för dessa instrument inte längre blir möjligt. En redaktionell synpunkt avseende andra stycket sid 39 i allmänmotiveringen är att texten kan ge vid handen att MiFID II enbart innebär ändring vad gäller obligationer och andra skuldinstrument som handlas på MTF, men enligt artikel 25.4 a) MiFID II gäller denna nyhet också aktier m.m. 4.11 Det delegerade direktivet till MiFID II Föreningen tillstyrker förslaget att bestämmelserna i det delegerade direktivet genomförs via Finansinspektionens föreskrifter. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/1034 av den 23 juni 2016 om ändring av direktiv 2014/65 om marknader för finansiella instrument. 3

Vi välkomnar också det tydliga ställningstagandet i avsnitt 4.11.2 och 4.11.3 att utgångspunkten bör vara att bestämmelserna i föreskrifterna bör motsvara reglerna i det delegerade direktivet till MiFID II, vilket vi tolkar som att myndigheten inte genom föreskrifter ska kunna införa en strängare reglering avseende ersättningar till eller från tredje man än vad som följer av MiFID II-regelverket (nivå 1-3). Med andra ord förutsätter vi att föreskrifterna kommer att ha samma lydelse som direktivet. Eftersom MiFID II inte innehåller några övergångsbestämmelser är det av stor vikt för våra medlemmar att kunna förlita sig på detta i sitt implementeringsarbete, som i stor omfattning måste bedrivas långt innan FIs föreskrifter är klara. Det bör härvid särskilt noteras att anpassning till MiFID II kommer att kräva utveckling av nya produkter, vilket normalt torde ta minst ett år i anspråk. Föreningen noterar att samma konstaterande om att föreskrifterna ska motsvara det delegerade direktivet inte görs i fråga om skydd för kunders finansiella instrument och medel (avsnitt 4.11.4) eller produktgodkännande (avsnitt 4.11.5). Vi förutsätter dock att avsikten är att samma princip gäller vid genomförandet av alla delar av det delegerade direktivet till MiFID II i svensk rätt. För att det inte ska råda någon oklarhet härom vore det önskvärt med ett klargörande i propositionen. Nedan följer några detaljerade synpunkter på förslagens utformning. 4.11.1 4.11.3 Ersättningar till och från tredje man (inducements) Som Föreningen uppfattar Promemorian är förslaget att artiklarna 11-13 i det delegerade direktivet till MiFID II i sin helhet ska genomföras via bemyndigandena i 9 kap. 49 2-5 lagen om värdepappersmarknaden (VpmL). Det är emellertid otydligt i Promemorian vilken artikel som genomförs av vilket bemyndigande och vilken lagbestämmelse som bemyndigandena hänvisar till. 5 Detta gör förslagen svåranalyserade. Analysen kompliceras ytterligare av att Promemorians förslag i allmänmotiveringen inte har samma lydelse som den föreslagna lagtexten. I allmänmotiveringen beskrivs t.ex. i rutan på sid 44 ett bemyndigande om de ersättningar eller förmåner som ett värdepappersinstitut får ta emot medan 9 kap. 49 pkt 2 VpmL talar om de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett värdepappersinstitut ska få betala, tillhandahålla eller ta emot ersättningar eller förmåner. I det följande utgår Föreningen från bemyndigandena såsom de är formulerade i förslagen till lagtext. I artikel 11.2 (a) i det delegerade direktivet till MiFID II finns en lista på exempel när en förmån eller ersättning ska anses höja kvaliteten på tjänsten för kunden. Såvitt vi förstår kommer dessa regler att inrymmas inom det föreslagna bemyndigandet i 9 kap. 49 pkt 2 VpmL och ska genomföras av Finansinspektionen i enlighet med direktivets lydelse. Föreningen vill dock understryka att enligt skäl 21 i det delegerade direktivet är listan på kvalitetshöjande åtgärder inte uttömmande samt att det kan komma tydliggöranden på nivå 3 som bör beaktas i genomförandet och i den framtida tillämpningen av reglerna. Exempelvis förstår vi att tillgång till ett vitt nätverk av kontor ( having a wide branch network ) ska 5 Vi utgår ifrån att artiklarna 24.7-8-9 i MiFID II kommer införas rakt av i Värdepappersmarknadslagen. 4

kunna anses som kvalitetshöjande för kunden, vilket framförts av företrädare för Europaparlamentet och även har bekräftats av kommissionen. 6 Av artikel 12.3 e i det delegerade direktivet till MiFID II framgår att listan med exempel på acceptable minor non-monetary benefits inte är uttömmande utan medlemsstaterna kan undanta fler mindre icke monetära förmåner, förutsatt att de anses höja kvaliteten på tjänsten och inte hindrar instituten från att agera i kundernas bästa intresse. Denna möjlighet berörs inte alls i Promemorian, vilket är en brist. Precis som ovan nämnts är det inte heller helt klart vilket bemyndigande i 9 kap. 49 VpmL som avser genomföra artikel 12.3 i det delegerade direktivet, men vi antar att det är punkten 4. I det fortsatta lagstiftningsarbetet bör således klargöras att Finansinspektionen ska kunna acceptera andra fler kvalitetshöjande åtgärder och minor non monetary benefits än de som finns exemplifierade i det delegerade direktivet (artikel 11.2 a-c och 12.3 a-d), liksom förutsättningarna härför. En redaktionell synpunkt på första stycket under avsnitt 4.11.1 är att det inte finns något generellt förbud i MiFID II vad gäller inducements vid alla investeringstjänster. De generella reglerna uppställer däremot vissa krav som gäller för alla tjänster (t.ex. kvalitetshöljande och information till kund) men det är enligt Föreningens mening felaktigt och vilseledande att i detta sammanhang tala om ett generellt förbud. I specialmotiveringen till 9 kap. 49 VpmL framgår att bemyndigandet i punkten 5 som genomför artikel 13 avseende investeringsanalys, är kopplat till de krav som anges i artikel 24.7 b och 24.9 i MiFID II. Föreningen anser att denna formulering är oklar och kan misstolkas. Det följer av artikel 13 i delegerade direktivet att investeringsanalyser som uppfyller de krav som ställs i bestämmelsen inte är att anse som inducements, varför reglerna i 24.7 b, 24.8 och 24.9 MiFID II inte blir tillämpliga. Föreningen anser vidare att det är nödvändigt att regeringen i det fortsatta lagstiftningsarbetet analyserar sådana moms - och skattefrågor som uppstår till följd av de nya reglerna i MiFID II om ersättningar till- och från tredje man. En sådan analys saknas i Värdepappersmarknadsutredningens betänkande. Till exempel är det av stor vikt att det klarläggs om moms ska erläggas när en ersättning skickas vidare till kund. En annan viktig skattefråga är att en fondandelsägares byte av andelsklass, t.ex. till en klass som inte är kopplad till provisioner, inte får utlösa reavinstbeskattning. 4.1.1.5 Produktgodkännande, översyn och distribution av finansiella instrument Enligt Promemorian ska artikel 9 och 10 i det delegerade direktivet till MiFID II i sin helhet genomföras via bemyndigandena i 8 kap. 36 8-9 VpmL. Precis som i fråga om ersättningar till och från tredje man är det dock oklart vilken artikel som genomförs av vilket bemyndigande och vi noterar att även i denna del har Promemorians förslag i allmänmotiveringen en annan lydelse än den föreslagna lagtexten. Till exempel innehåller rutan på sid 47 förslag till tre bemyndiganden medan lagtexten enbart innehåller två. I det fortsatta lämnar Föreningen enbart synpunkter på lagtexten i 8 kap. 36 VpmL. 6 Se svar från Kommission Legal Services till MEP Ferber (ECON), daterad 13 maj 2016. 5

Reglerna om produktgodkännande m.m. i MiFID II riktar sig dels till institut som producerar finansiella instrument, dels till institut som distribuerar finansiella instrument. Givetvis kan ett och samma institut också inneha båda rollerna. Som vi tolkar förslaget är avsikten att bemyndigandet i punkten 8 ska omfatta processen oavsett vilken roll som värdepappersinstitutet har. Det innebär att ordet produktgodkännande i detta hänseende måste tolkas som att såväl omfatta processen vid framtagande av nya produkter som processen vid urval av produkter som ska erbjudas kund. På motsvarande sätt antar vi att bemyndigandet i punkten 9 avser att omfatta sådan information som producenter ska lämna till distributörer och de arrangemang som distributörer ska ha för att ta emot sådan information från producenter, ingenting annat. Föreningen noterar också att MiFID II-reglerna, varken på nivå 1 eller 2, innehåller någon övergångsbestämmelse avseende reglerna om produktgodkännande. En fråga av stor praktisk betydelse är därför hur bestämmelserna ska tolkas för befintliga produkter per 3 januari 2018. Såvitt Föreningen förstår blir reglerna för producenter av finansiella instrument tillämpliga för producenter som efter detta datum emitterar eller sätter samman nya produkter och för distributörer blir reglerna tillämpliga för produkter och tjänster som aktivt erbjuds kunder efter detta datum. Det är dock inte rimligt att kräva att instituten t.ex. analyserar target market för existerande produkter som inte längre erbjuds/kan köpas av kund. Frågan om hur instituten ska hantera existerande produkter berörs inte i Värdepappermarknadsutredningen och det vore önskvärt med klargöranden i propositionen. Avslutningsvis bör också nämnas att enligt vad Föreningen erfar pågår det arbete inom Esma med att ta fram riktlinjer på nivå 3 avseende reglerna om produktgodkännande m.m. 4.11.6 Fondbolag och AIF-förvaltare I Promemorian konstateras att bl.a. reglerna om ersättningar till och från tredje man i MiFID II blir tillämpliga på fondbolag som bedriver diskretionär portföljförvaltning och/eller investeringsrådgivning. Föreningen vill dock understryka att hela det delegerade direktivet till MiFID II är direkt tillämpligt på dessa bolag, dvs. även reglerna om skydd för kunders finansiella instrument och reglerna om produktgodkännande för distributörer (artikel 1.1 delegerade direktivet). Fondbolagen kommer även att påverkas av reglerna om produktgodkännandeprocessen i egenskap av icke-mifid II bolag (artikel 10.2 tredje stycket delegerade direktivet). Föreningen har också noterat några oklara hänvisningar i Värdepappersmarknads utredningens betänkande vad gäller vilka bestämmelser i VpmL som ska gälla för fondbolag med tillstånd att bedriva diskretionär portföljförvaltning. I denna del hänvisas till remissvar från Fondbolagens förening. 8. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser MiFID II innehåller inte några övergångsbestämmelser, vilket är en utmaning för såväl värdepappersinstituten som deras kunder. Dessutom är implementeringstiden mycket kort. Den svenska lagstiftning som ger Finansinspektionen bemyndiganden att genomföra det delegerade direktivet till MiFID II ska vara på plats den 3 juni 2017, dvs. sex månader innan 6

reglerna ska börja tillämpas. Institutens arbete med att implementera de nya kraven (t.ex. anpassa IT system, interna processer och kundavtal samt gå ut med information till kunderna) måste emellertid påbörjas redan lång tid dessförinnan. Som ovan nämnts är det därför av stor vikt att innehållet i Finansinspektionens föreskrifter blir detsamma som i det delegerade direktivet och att instituten kan förlita sig på detta under sitt implementeringsarbete. Därmed ökar förutsättningarna för att genomförande av MiFID IIregelverket kan ske på ett sätt som säkerställer en sund, stark och effektiv svensk värdepappersmarknad. SVENSKA FONDHANDLAREFÖRENINGEN Lars Afrell /Direktör/ Sara Mitelman /Jurist/ 7