1 Inledning Syfte Metod AvgrŠnsning och disposition 5

InnehŒll Inledning. Syfte. Metod 4.3 AvgrŠnsning och disposition 5 KonkurrensbegrŠnsande avtal och beslut 6. Ogiltighet ex tunc 6. Partiell ogiltighet 7 3 Missbruk av dominerande stšllning 8 3. Tysk rštt 9 3. Fransk rštt 9 3.3 Svensk rštt 9 4 Fšrbjudna fšretagsfšrvšrv 5 Partiell eller total ogiltighet 3 5. Tysk rštt 3 5. Fransk rštt 5 5.3 Engelsk rštt 6 5.4 Svensk rštt 7 5.5 Sammanfattning 9 6 Kopplade avtal 0 7 AnsprŒk mellan parterna 7. SkadestŒndsansprŒk 7. tergœngsansprœk 3 7.. AllmŠnt om ŒtergŒng vid ogiltighet 3 7.. tergœng vid ogiltighet i konkurrensrštten 8 8 ErsŠttning till tredje man 3 8. Tysk rštt 33 8. Engelsk rštt 34 8.3 Svensk rštt 35 9 Slutsatser 36 Fšrkortningar 38 KŠllor och litteratur 38

RŠttsfall 40 Inledning Fšr att fršmja en effektiv konkurrens pœ marknaden har lagstiftaren fšrbjudit vissa typer av ršttshandlingar. Det kan t ex ršra sig om avtal om prissamarbete mellan tvœ konkurrenter, oskšliga avtal som en dominerande part pœtvingar en underlšgsen part eller ett fšretagsfšrvšrv som hšmmar konkurrensen och Šr skadligt frœn allmšn synpunkt. En del av fšrbuden har, utšver marknadsršttsliga avgifter, uttryckligen ocksœ sanktionerats med civilršttslig ogiltighet och skadestœnd. KonkurrensrŠtten sšger dock inte mycket om vad sjšlva ogiltigheten innebšr. Fšr de fall nšr EGs konkurrensrštt Šr tillšmplig har EG-domstolen hšnvisat till nationell rštt och nšr den svenska konkurrenslagen (993:0), KL, Šr tillšmplig fœr ršttsverkningarna av ogiltigheten besvaras av den allmšnna avtalsrštten.. Syfte Syftet med uppsatsen Šr att utreda de civilršttsliga fšljderna av avtals och avtalsvillkors ogiltighet i den svenska och den EG-rŠttsliga konkurrensregleringen. Uppsatsen Šr alltsœ inte konkurrensršttslig i egentlig mening utan behandlar ett allmšnt avtalsršttsligt problem, ogiltighet, som den tar sig uttryck i just konkurrensrštten. Det Šr ganska vanligt att ršttsliga regler Šr sanktionerade med att avtal eller andra ršttshandlingar blir ogiltiga. I svensk rštt Šr dock inte helt klart vad detta innebšr eftersom det inte finns ett generellt lagstadgande. Dessutom sšger vare sig praxis eller fšrarbeten sšrskilt mycket om detta. Det rœder Šven osškerhet betršffande vad som hšnder nšr ogiltighet intršder som en sanktion i konkurrensrštten. Vad hšnder med resten av avtalen som inte direkt strider Se AndrŽasson/MŒneskšld, Ogiltighet Ð innebšrd och ršttsverkningar, tillšmpade studier 994.

3 mot fšrbuden? Ska prestationerna ŒtergŒ? Vad gšller betršffande skadestœnd mellan parterna och i fšrhœllande till tredje man? Vad hšnder med ett avtal som har en anknytning till det avtal som nu blir ogiltigt? Det Šr bara ršttsligt bindande ršttshandlingar, inklusive ršttsligt bindande beslut, som kan drabbas av ogiltighetsbestšmmelserna. S k samordnade fšrfaranden, som inte Šr grundade pœ avtal, har inte sœdana ršttsliga verkningar att en ogiltighetsregel blir tillšmplig. Ogiltigheten Šr en civilršttslig sanktion som har till syfte att fšrstšrka regleringens genomslagskraft och Šr i den meningen ett komplement till de andra sanktionerna som t ex konkurrensskadeavgift. I 7 KL finns en uttrycklig regel som sšger att avtal eller avtalsvillkor som strider mot 6 KL Šr ogiltiga. PŒ EG-rŠttens omrœde motsvaras denna regel av art 8. i Romfšrdraget. ven fšrbjudna fšretagsfšrvšrv respektive fšretagskoncentrationer Šr explicit ogiltiga i svensk rštt och i EG-rŠtten. Fšr avtal eller avtalsvillkor som Šr ett led i missbruk av en dominerande stšllning finns ingen ogiltighetsregel vare sig i den svenska KL eller EGs konkurrensrštt. Den frœgan mœste lšsas med hjšlp av de nationella ršttssystemens regleringar av avtal som strider mot legala fšrbud. Om uppsatsen visar att frœgestšllningarna besvaras pœ olika sštt i olika ršttssystem kan det pœverka hur avtalsparterna všljer att lšsa lagvalsfrœgan. Tidigare var det enligt svensk rštt inte mšjligt att ha olika lagval betršffande olika delar avtalet (džpe age). Hela avtalet skulle styras av en ršttsordning. I och med att Sverige har ratificerat 980 Œrs EU-konvention om tillšmplig lag pœ kontraktršttsliga fšrpliktelser Šr detta numera mšjligt, vilket medfšr fler valmšjligheter fšr avtalsskrivaren. En jšmfšrelse kommer att ske mellan svensk, tysk, engelsk och fransk rštt. Avtalsstatutets tillšmpningsomrœde Šr dock begršnsat till frœgor som handlar om avtalsparternas inbšrdes fšrhœllande. Det Šr t ex inte mšjligt att med en lagvalsklausul pœverka vilket lands konkurrensrštt eller utomobligatoriska skadestœndsrštt som ska tillšmpas. 3 Artikelnumreringen fšljer det s k Amsterdamfšrdraget. De gamla art 85 och 86 motsvaras dšr av art 8 resp 8. Det materiella innehœllet Šr ofšršndrat. Bogdan, s 48 ff. 3 Bogdan s 6 ff.

4 Det finns ocksœ anledning att gšra en studie pœ omrœdet fšr att se om det behšvs en harmonisering inom EU eller om det redan fšreligger tillršcklig ršttslikhet fšr att den inre marknaden ska fungera. EU-parlamentet har tagit initiativ till en civilršttlig kodifikation inom EU men kommissionen eller rœdet har inte drivit frœgan vidare.. Metod Metoden fšr uppsatsen Šr ršttsdogmatisk. FramstŠllningen bygger m a o pœ en systematisk genomgœng av relevanta ršttskšllor sœsom lagstiftning, fšrarbeten, ršttspraxis och doktrin. MŒlet Šr att kunna ge en prognos om hur en domare skulle avgšra frœgestšllningarna. BestŠmmelserna i den svenska KL bšr tolkas utifrœn motsvarande regler i EG-rŠtten vilket har uttryckts i fšrarbetena till lagen. Det finns dock švergripande skillnader, t ex integrations-mœlet i EG-rŠtten, som gšr att tillšmpningen av KL inte alltid kan fšlja EG-rŠttslig praxis. I svensk rštt finns inte nœgon generell lagregel om vad som sker nšr ett avtal Šr ogiltigt. tergœng p g a ogiltighet har dock mycket gemensamt med ŒtergŒng p g a hšvning. Det finns dšrfšr anledning att gšra analogier till hšvningsreglerna i framfšr allt kšprštten, som av tradition har haft och har stort inflytande pœ utvecklingen av allmšnna principer i svensk rštt. Inte heller ršttsverkningarna av avtal stridande mot legala fšrbud Šr generellt reglerat i svensk rštt. Detta medfšr att det Šr oklart vad som gšller nšr fšljderna inte framgœr av lagen, som t ex fallet Šr med avtal som Šr ett uttryck fšr missbruk av dominerande stšllning. RŠttslŠget har klarnat pœ senare Œr genom NJA 997 s 93 dšr det utvecklas en metod om hur man skall avgšra om ett lagstadgande som fšrbjuder nœgot ocksœ leder till civilršttslig ogiltighet. Det finns flera anledningar till att jag tar upp utlšndska ršttsystem. Det Šr avtalets lag som till viss del avgšr vilket innehœll begreppet ogiltighet fœr i EG-rŠtten. Detta gšr att avtalsparterna i viss mœn kan styra fšljderna av en eventuell ogiltighet. En annan anledning Šr att, nšr svensk Se Hartkamp, s 6.

5 rštt Šr oklar eller de traditionella ršttskšllorna tiger, utlšndska lšsningar pœ samma funktionella problem kan vara en utgœngspunkt fšr svensk rštt. Detta kan gšlla t ex nšr det inte finns vare sig lag, praxis eller fšrarbeten som behandlar frœgan, samtidigt som de stora utlšndska ršttsordningarna har en enhetlig lšsning. Det kan ses som uttryck fšr att det finns en allmšn ršttsprincip som tidigare inte varit explicit i svensk rštt. UtlŠndsk rštt kan ocksœ anvšndas fšr att tolka svensk rštt. I uppsatsen jšmfšrs dšrfšr svensk rštt med tysk, engelsk och fransk rštt. Dessa ršttsordningar Šr representanter fšr olika familjer av ršttsordningar: nordisk rštt, germansk rštt, common law samt romansk rštt. De tyska, franska och engelska ekonomierna dominerar dessutom marknaden inom EU och Šr viktiga fšr svenska fšretag. Den ršttsdogmatiska analysen fšrsvœras av olika ršttskšllesystem: EG-rŠtt, svensk och utlšndsk nationell rštt. InstŠllningen till olika ršttskšllor Šr inte densamma i dessa system. BetrŠffande utlšndska ršttssystem har jag fršmst haft doktrin i form av lšrobšcker och kommentarer som utgœngspunkt fšr att undvika misstag vid tolkning av t ex ršttfall. UtlŠndska ršttsfall anges dock i viss utstršckning fšr den som vill lšsa mer om Šmnet. ProblemomrŒdet stršcker sig šver flera juridiska ŠmnesomrŒden med delvis olika grunder, sœsom allmšn avtalsrštt, konkurrensrštt, skadestœndsrštt och EG-rŠtt. Det komplicerar utredningen och bidrar ocksœ till svœrigheter vad gšller komparationen mellan de olika ršttssystemen. RŠttssystemen Šr inte systematiserade pœ samma sštt och det finns inte alltid ršttsbegrepp och ršttsinstitut som motsvarar varandra. Det ligger dšrfšr en fara i att applicera den inhemska systematiken pœ den utlšndska rštten eftersom den teoretiska utgœngspunkten ofta inte Šr densamma. Det avgšrande vid en komparation mœste dšrfšr vara ršttsregelns funktion. KonkurrensrŠtten Šr kanske mer Šn nœgot ršttsomrœde pršglat av det marknadsekonomiska tšnkandet vilket man mœste ha i tankarna nšr man studerar ogiltighet i konkurrensrštten. Prop 99/93:56,, s, jfr ocksœ Bladini, SvJT 995, s 454 ff.

6.3 AvgrŠnsning och disposition Med begreppet konkurrensrštt avser jag reglerna i KL och Romfšrdraget. Jag tar inte upp utlšndsk nationell konkurrensrštt i min studie och inte heller svenska konkurrensregler som ligger utanfšr KL, t ex 38 AvtL. JŠmfšrelser gšrs inte med švrig nordisk rštt. FrŒgor som har med internationell privatrštt att gšra, t ex vilket lands konkurrensrštt eller skadestœndsrštt som ska tillšmpas och hur avtalsstatutets tillšmpningsomrœde ska begršnsas, utreds inte nšrmare. Den tyska rštten fœr stšrre utrymme Šn engelsk och fransk rštt, vilket bl a beror pœ att det finns relativt mycket skrivet om ogiltighet i konkurrensrštten i tysk doktrin. Dessutom har jag ett sšrskilt intresse fšr tysk avtalsrštt. Uppsatsen bšrjar med att redovisa vad som Šr klarlagt inom konkurrensrštten betršffande ogiltigheten. DŠrefter bšrjar undersškningen av vad som har lšmnats till den allmšnna avtalsrštten att avgšra nationellt. Jag har inte delat in uppsatsen i en svensk och en EG-rŠttslig del dšrfšr att problemen i mœngt och mycket Šr desamma. KonkurrensbegrŠnsande avtal och beslut Avtal mellan fšretag som har till syfte att begršnsa eller snedvrida konkurrensen pœ ett mšrkbart sštt eller om de ger de ger ett sœdant resultat Šr fšrbjudna och ogiltiga enligt konkurrensrštten. Om det Šr den svenska marknaden som pœverkas Šr 6 och 7 KL tillšmpliga och om samhandeln inom EU pœverkas (samhandelskriteriet) Šr art 8 RomF tillšmplig. Konkurrensverket respektive kommissionen kan utfšrda individuella undantag frœn fšrbuden och fšr ett antal avtalstyper finns gruppundantag bœde i svensk rštt och EG-rŠtt. De svenska gruppundantagen Šr till stor del direkt švertagna frœn EG-rŠtten.. Ogiltighet ex tunc

7 Ogiltigheten gšller frœn det att avtalet ingicks eller beslutet togs, ex tunc. Det gšller oavsett om EG-rŠtt eller svensk rštt Šr tillšmplig. Om det inte fšreligger ett individuellt eller ett gruppundantag har de nationella domstolarna en EG-rŠttslig skyldighet att fšrklara ett konkurrensbegršnsande avtal som ogiltigt. Om parterna ansškt om undantag och ett sœdant Šr att všnta kan dock interimistiska ŒtgŠrder vidtas. I EG-rŠtten undantas s k gamla avtal frœn regeln om ogiltighet ex tunc. Gamla avtal Šr fšr det fšrsta avtal som ingicks fšre den 3 mars 96, d v s innan fšrordning 7/6 tršdde i kraft, fšr det andra senare avtal som bygger pœ gamla - ofta standardavtal. De har provisorisk giltighet sœ lšnge nœgot beslut inte Šr taget om motsatsen. 3 Provisorisk giltighet har Šven nya avtal som inte Šr notifieringspliktiga enligt 4. fšrordning 7/6 eller avtal som helt faller utanfšr notifieringsskyldigheten. 4 NŒgon motsvarighet till provisorisk giltighet finns inte i svenska KL betršffande konkurrensbegršnsande avtal. DŠremot Šr fšrbjudna fšretagsfšrvšrv provisoriskt giltiga enligt 35 KL e contrario. 5. Partiell ogiltighet Ogiltigheten drabbar bara de delar av avtalet som Šr fšrbjudna. Detta gšller i sœvšl EG-rŠtten som i KL. 6 Det fšrutsštter att den fšrbjudna och den tillœtna delen konkurrensršttsligt sett kan sšrskiljas. Fšr EG-rŠttens del Šr det kommissionen som pršvar om fšrbjudna avtalsdelar kan sšrskiljas frœn de tillœtna. Om delbarhet inte fšreligger mœste kommissionen motivera detta i beslutet. Om EG-domstolen kommer fram till att motiveringen inte hœller mœste kommissionens beslut om fšrbud upphšvas. 7 Prop 99/93:56, s 8. 48/7 Brasserie de Haecht II. C-34/89 Delimitis. Jfr Wahl, s 6. 3 Se 3/6 Bosch. 4 Se /7 BŽguelin samt 09-3/84 Nouvelles Frontieres. 5 Se nedan kap 4. 6 Prop 99/93:56, s 77, 56/65 STM, 39/8 Kerpen & Kerpen. 7 56&58/64 Grundig, Gleiss/Hirsch, s 658-659.

8 Delbarheten avgšrs frœn fall till fall. UtgŒngspunkten Šr ett objektivt betraktelsesštt dšr parternas avsikter inte har nœgon betydelse. HŠr Šr det viktigt att se pœ sammanhanget mellan fšrbudet i art 8: och ogiltighetssanktionen i art 8. RomF. Syftet med ogiltigheten Šr att den ska upphšva konkurrensbegršnsningen. Man fœr dšrfšr se pœ hur konkurrensen pœverkas av att inte hela utan bara en del av avtalet fšrbjuds. Om den tillœtna delen kan sšrskiljas, ska verkningarna pœ resten avtalet bedšmas av nationell rštt. TillŠmplig rštt Šr den som Šr avtalsstatut enligt šverenskommelse eller enligt den internationella privatrštten. Inom EU gšller 980 Œrs konvention om tillšmplig lag pœ kontraktršttsliga fšrpliktelser (Romkonventionen). I svensk rštt gšllde tidigare att man inte kunde ha olika lagvalsklausuler fšr olika avtalsvillkor. Detta Šr numera mšjligt enligt Romkonventionen art 3.. Det innebšr att det fšr avtalsparterna šppnas nya mšjligheter att všlja ršttsfšljden av partiell ogiltighet, ŒtergŒng m m. ven nšr svensk konkurrensrštt Šr tillšmplig Šr det nšdvšndigt att avgšra om avtalet Šr delbart. Om delbarhet inte fšreligger Šr hela avtalet ogiltigt enligt 7 KL. NŠr det dšremot gœr att dela upp avtalet fœr man gœ vidare till den allmšnna avtalsrštten fšr att lšsa frœgan. 3 Missbruk av dominerande stšllning Det framgœr inte av 9 KL eller art 8 RomF att avtal, avtalsvillkor eller ršttsligt bindande beslut som Šr uttryck fšr missbruk av dominerande stšllning Šr ogiltiga. EG-domstolen har sagt att denna frœga ska avgšras nationellt. Man fœr lšsa frœgan genom att studera hur ršttssystemen lšser frœgan om avtal som strider mot legala fšrbud. Enligt vissa fšrfattare kan ogiltigheten fšlja direkt av EG-rŠtten genom art 0 (gamla art 5) RomF som grundar en lojalitetsplikt fšr medlemsstaterna gentemot gemenskapen. Art 8 Gleiss/Hirsch, s 658. Se 56/65 STM, 39/8 Kerpen & Kerpen, 0/86 VAG v Magne.

9 RomF har direkt effekt mellan privata subjekt och de nationella domstolarna skall se till att bestšmmelsens syfte, effet utile, sškerstšlls. Om den nationella rštten inte ger nœgot svar pœ frœgan om ogiltighet kan art 0 RomF anvšndas som andrahandsgrund. Vid konkurrensbegršnsande avtal finns det en mšjlighet att ett individuellt undantag meddelas eller att avtalet faller inom de stadgade gruppundantagen. NŒgon sœdan mšjlighet finns inte betršffande missbruk av dominerande stšllning. Om avtalet strider bœde mot art 8 och 8 RomF kan alltsœ ogiltighet fšlja trots att det fšreligger ett undantag. 3 Se kap 5 fšr en analys. Se Steindorff, s 38 och Bellamy/Child, s 653. 3 T-5/89 Tetra Pak.

0 3. Tysk rštt I tysk rštt stadgar 34 BGB att en ršttshandling som strider mot ett legalt fšrbud Šr ogiltig, om inte lagen i frœga sšger nœgot annat. Problemet Šr att det vanligtvis bara Šr en part i avtalet som bryter mot fšrbudet i art 8 RomF. Skyddssyftet med art 8 RomF - att skydda den underlšgsne parten samt konkurrenter - gšr att 34 BGB principiellt Šr tillšmplig. Fšr att tillgodose den underlšgsne partens intresse skulle det ršcka med att det finns en mšjlighet att angripa avtalet med ogiltighetstalan, en s k Anfechtungsrecht. Men fšr att tillgodose tredje mans och det allmšnnas intresse Šr det nšdvšndigt att ogiltigheten Šr sjšlvverkande. HŠr kan tvœ grundregler urskiljas. Ogiltighet bšr inte intršda automatiskt om det tjšnar det dominerande fšretagets intresse. Om missbruket Šven leder till att konkurrensen fšrsšmras och tredje mans tillgœng till marknaden inskršnks, Šr avtalet ogiltigt oavsett om den dominerande parten skulle tjšna pœ det. Det allmšnna intresset av en effektiv konkurrens tar dœ šver. 3. Fransk rštt Avtal som ger uttryck fšr missbruk anses vara absoluta nulliteter i fransk rštt. Det fšljer av allmšnna avtalsršttliga principer eftersom sœdana avtal strider mot odre public, till vilket Šven ršknas art 8 RomF. 3.3 Svensk rštt Det finns uttalanden i fšrarbeten som pekar mot att det Šr mšjligt i svensk rštt att angripa avtal som strider mot fšrbudet mot missbruk av dominerande stšllning med ogiltighetstalan. 3 NŒgot allmšnt lagbud finns dšremot inte. I svensk rštt gšller inte en presumtion liknande den i 34 BGB om att avtal som strider mot legala fšrbud Šr ogiltiga sœvida inte lagen sšger nœgot Steindorff, s 38-39. Stenberg, s 33. 3 Prop 975/76:8, s ff.

annat. Vissa fšrfattare tycker att det Šr sjšlvklart att ogiltighet fšljer vid missbruk av dominerande stšllning, men det finns argument som talar dšremot. Till skillnad frœn vad som Šr fallet med konkurrensbegršnsande avtal sanktioneras missbruk av dominerande stšllning inte uttryckligen med ogiltighet vare sig i RomF eller i KL. Slutledningar e contrario p g a lagtextens tystnad mœste dock gšras med fšrsiktighet. SŠrskilt som det heller inte Šr motiverat i fšrarbetena varfšr en explicit ogiltighetsbestšmmelse utelšmnades. I fšrarbetena till 36 AvtL finns det dessutom ett visst stšd fšr att det kan leda till ogiltighet. DŠr uttalades att konkurrensbegršnsande avtal som Šr fšrbjudna bšr vara ogiltiga enligt den allmšnna regeln om lagstridiga avtals ogiltighet. I svensk rštt mœste frœgan om ogiltighet pršvas sšrskilt fšr varje legalt fšrbud. Hur pršvningen ska gœ till har tidigare fršmst vilat pœ uttalanden i doktrinen. 3 RŠttslŠget har pœ senare tid klarnat, framfšr allt genom NJA 997 s 93. RŠttsfallet ršrde frœgan om talan angœende en avtalstvist skulle avvisas dšrfšr att avtalet var lagstridigt p g a švertršdelse av nšringsfšrbud. HD uttalade att man fœr undersška syftet med fšrbudet, behovet av ogiltighetspœfšljden som sanktion och konsekvenser av ogiltigheten fšr t ex godtroende tredje man nšr det ska avgšras om ett avtal i strid med lag Šr ogiltigt. Om ogiltigheten ligger i allmšnt intresse ska den beaktas ex officio. Syftet med fšrbudet mot missbruk av dominerande stšllning Šr att fršmja konkurrensen och att skydda den part som Šr utsatt fšr missbruket. Skillnaden mellan situationen vid konkurrensbegršnsande avtal och fšrbjudna fšretagsfšrvšrv Šr att vid missbruk av dominerande stšllning Šr det vanligtvis bara en part i avtalsfšrhœllandet som bryter mot fšrbudet. Det kan vara anledningen till att lagstiftaren tiger om denna frœga. Ogiltighet i konkurrensrštten Šr en sanktion och det Šr problematiskt om sanktionen ocksœ drabbar den avtalspart som lagregeln avser att skydda. Det Šr mšjligt att det finns vissa fall av missbruk av dominerande stšllning dœ ogiltighet bšr intršda, och andra dœ den inte bšr gšra det. Se exempelvis Wahl, s 6. Prop 975/76:8, s, Linder/Westin, s 54. 3 Se Nial TfR 936, s ff och Karlgren i Festskrift till Ussing, s 47 ff.

KonkurrensrŠtten och de konkurrensršttsliga fšrbuden bšrs upp av ett allmšnt offentligršttsligt intresse och eventuell ogiltighet bšr dšrfšr beaktas ex officio. Finns det dœ ett behov av ogiltigheten som sanktion? Missbruk av dominerande stšllning Šr ju redan explicit sanktionerat med konkurrensskadeavgift och skadestœnd. Det Šr det starkaste argumentet mot att ogiltighet automatiskt ska fšlja. Ogiltighetssanktionen kan dock i hšg grad bidraga till fšrbudets genomslagskraft p g a att privata subjekt som Šr drabbade av missbruket kan komma ur dessa avtal och den dominerande parten Šr medveten om detta. Behovet av sanktioner Šr i allmšnhet stšrre nšr bœda parter har ett intresse av att avtalsvillkoren bestœr. Det finns dœ stšrre anledning att bryta upp den lojalitet som finns mellan parterna. Vid vissa former av missbruk av dominerande stšllning har den underlšgsne motparten ofta ett starkt intresse av att missbruket fortsštter. Det kan t ex gšlla trohetsrabatter eller underprissšttning. En analys utifrœn ršttsfallet NJA 997 s 93 ger alltsœ inget entydigt svar pœ frœgan om avtal som Šr ett uttryck fšr missbruk av dominerande stšllning automatiskt Šr ogiltiga. Det som talar emot Šr framfšr allt mšjligheten till andra sanktioner. Min prognos Šr dock att domstolarna i fšrsta hand kommer att tillšmpa 36 AvtL och jšmka sœdana avtal till en laglig nivœ. Den ena parten intar ju en underlšgsen stšllning och det fšreligger oftast direkt oskšliga avtalsvillkor, vilket Šr typsituationen fšr 36 AvtLs tillšmpningsomrœde. Ibland kan det naturligtvis bli aktuellt att jšmka ett avtal Ótill nolló sœ att avtalet i sin helhet lšmnas utan avseende. Genom att tillšmpa jšmkningsregeln kommer man fšrbi problemet att den dominerande parten kan missbruka en ogiltighetsbestšmmelse fšr att ta sig ur avtalsfšrhœllandet; avtalsvillkoret Šr bara oskšligt sett ur den underlšgsne partens perspektiv. 4 Fšrbjudna fšretagsfšrvšrv Kontrollen av fšretagskoncentrationer inom EU regleras inte av primšrrštten utan av fšrordning 4064/89. Fšrordningen tar inte som motsvarande regler i KL sin utgœngspunkt i švergœng av ŠganderŠtt utan i avtal som innebšr fšrvšrv av kontroll šver egendom. Konkurrenslagsutredningen har fšreslagit att KLs regler om fšretagsfšrvšrv ersštts med

3 bestšmmelser som šverensstšmmer med EG-rŠtten i detta avseende. I fšrordning 4064/89 stadgas i art 7. att en koncentration som Šr anmšlningspliktig enligt art inte fœr genomfšras varken fšre anmšlan eller innan den har fšrklarats fšrenlig med den gemensamma marknaden genom beslut eller genom att tidsfristen fšr ett sœdant beslut gœtt ut. Giltigheten av en transaktion i strid med denna bestšmmelse Šr enligt art 7.5 beroende av att kommissionen beslutat att koncentrationen Šr tillœten eller att beslutsfristen har gœtt ut. Transaktioner med všrdepapper, t ex aktier, Šr dock giltiga, fšrutsatt att kšparen och sšljaren inte visste eller borde ha vetat att transaktionen genomfšrdes i strid mot art 7.. En koncentration som genomfšrs fšre anmšlan Šr inte ogiltig av denna anledning utan ska pršvas enligt fšrordningens bestšmmelser. Om koncentrationen blir godkšnd har det retroaktiv verkan. Under tiden fšr pršvningen Šr inte koncentrationen ogiltig men en nationell domstol Šr ŠndŒ fšrhindrad att besluta att koncentrationen fœr verkstšllas. BetrŠffande svensk rštt sœ stadgas i 35 KL att fšrbjudna fšretagsfšrvšrv blir ogiltiga nšr de fšrbjuds. 3 Av ordalydelsen framgœr alltsœ att fšrvšrvet blir ogiltigt genom ett beslut. Fšre beslutet Šr fšrvšrvet provisoriskt giltigt. Beslutet meddelas av Stockholms tingsrštt pœ talan av Konkurrensverket, 34 st KL, och ogiltigheten intršder nšr domen vunnit laga kraft. Domen kan šverklagas till Marknadsdomstolen. Ett fšrvšrv som har skett pœ en svensk eller utlšndsk bšrs, en auktoriserad marknadsplats eller nœgon annan reglerad marknad eller pœ exekutiv aktion, kan inte fšrbjudas och dšrmed inte fšrklaras ogiltigt. IstŠllet kan Konkurrensverket ŒlŠgga fšrvšrvaren att avyttra det som fšrvšrvats, 34 st KL. UnderlŒten anmšlan av ett anmšlningspliktigt fšrvšrv Šr inte sanktionerat i KL och medfšr inte ogiltighet. DŠremot kan Konkurrensverket enligt 58 KL ŒlŠgga fšretag vid vite att anmšla fšrvšrvet. Om ett fšrvšrv har bšrjat genomfšras nšr det ogiltigfšrklaras kan det leda till mycket komplicerade situationer vad gšller frœgan om prestationernas ŒtergŒng. I fšrvšrvsavtalen bšr det dšrfšr regleras vad som ska hšnda i en sœdan situation. Se SOU 998:98. SOU 998:98 s 40. 3 35 KL motsvaras av 8 KL. Se prop 98/8:65, s 34 ff och 67-68.

Se prop 98/8:65 s 67 f, 558 f. 4

5 5 Partiell eller total ogiltighet 5. Tysk rštt I tysk rštt Šr frœgan om partiell ogiltighet reglerad i 39 BGB som stadgar att hela ršttshandlingen Šr ogiltig nšr en del Šr ogiltig, om det inte kan antagas att den resterande delen skulle ha ingœtts ŠndŒ. Den part som vill att det resterande avtalet ska bestœ har sœledes bevisbšrdan. Praxis har slagit fast att lagrummet Šr tillšmpligt nšr fšljderna av ogiltighet enligt art 8. RomF ska bestšmmas. 39 BGB Šr dispositiv rštt och griper in fšrst nšr parterna inte kommit šverens om nœgot annat. Om parterna har reglerat att en eventuellt ogiltig klausul ska ersšttas av en ekonomiskt likvšrdig sœdan blir inte alltid 39 BGB tillšmplig eftersom det dœ kan fšreligga en plikt fšr parterna att Šndra avtalet sœ att denna effekt uppnœs. Om domstolen ska fylla denna lucka kan svœrigheter uppstœ eftersom en ekonomiskt likvšrdig klausul ofta ocksœ Šr konkurrensbegršnsande. Det strider i sig inte mot art 8 RomF att ha en fšrpliktelse mellan parterna att i linje med nationell rštt anpassa avtalet sœ att det inte strider mot art 8 RomF eller sœ att det faller under ett gruppundantag. 3 Fšr att lagrummet ska kunna tillšmpas mœste ršttshandlingen vara en enhet. Enheten mœste bedšmas utifrœn partsviljorna. Att det finns en enhetlig urkund Šr en presumtion fšr att det Šr en enhetlig ršttshandling. Samtidigt mœste den enhetliga ršttshandlingen vara delbar. Den resterande delen mœste m a o kunna vara en sjšlvstšndig ršttshandling. Om inte ršttshandlingen Šr delbar kan inte 39 BGB tillšmpas eftersom det dœ inte fšreligger partiell ogiltighet utan total ogiltighet. Se Soergel under 39. BGH Schaumstoffplatten. 3 0/86 VAG v Magne.

6 Man skiljer i tysk rštt mellan objektiv, subjektiv och kvantitativ delbarhet. Objektiv delbarhet fšreligger nšr det gœr att dela upp avtalet pœ sakliga grunder. Subjektiv delbarhet fšreligger nšr det Šr flera subjekt pœ ena eller bšgge partssidor och avtalet Šr ogiltigt i fšrhœllande till en av dessa. NŠr avtalet Šr ogiltigt p g a att det kvantitativt gœr fšr lœngt, t ex vad gšller mšngder eller tidslšngd, nœgot som ofta Šr fallet med konkurrensršttsligt tveksamma avtal, ska man kunna tillšmpa lagrummet pœ sœ sštt att om det framgœr att parterna skulle avtalat Šven utan exempelvis šverpriser, sœ ska de normala priserna gšlla. Detta fœr alltsœ en slags jšmkningseffekt. I det enskilda fallet Šr det alltsœ inte uteslutet med en "Vertragsanpassung". Omtvistat Šr vad som ska gšlla nšr excessen ocksœ strider mot goda seder enligt 38 BGB. Avgšrande i tysk rštt vid bedšmningen Šr de hypotetiska (fšrmodade) partsviljorna vid avtalsslutet, vilket framgœr direkt av lagtexten. Det Šr alltsœ en avtalstolkningsfrœga som i tysk rštt fœr avgšras utifrœn 33, 57 och 4 BGB. UtgŒngspunkten Šr de subjektiva partsviljorna. Det finns dock vissa tumregler att gœ efter som gšr att bedšmningen blir av mer objektiv art. Att parterna med kšnnedom om den partiella ogiltigheten inte skulle ha antagit den resterande ršttshandlingen talar fšr total ogiltighet. Det samma gšller nšr parterna visserligen skulle kommit till ett avtalsslut men med ett všsentligt annorlunda innehœll. Fšr total ogiltighet talar slutligen det faktum att den ogiltiga delen var viktig fšr avtalet; dœ kan det fšrmodas att parterna inte skulle antagit det resterande avtalet. Om det handlar om ett šmsesidigt avtal, t ex ett kšpavtal, fœr man vid en tolkning av den hypotetiska partsviljan ta hšnsyn till om avtalets ekvivalens Šr rubbad. r ekvivalensen rubbad talar det fšr att parterna inte skulle ha ingœtt avtalet med det resterande innehœllet. DŠremot Šr partiell ogiltighet Šr att anta nšr parterna med kšnnedom om den ogiltiga delen skulle ha antagit resten av avtalet. Om den ogiltiga delen var oviktig talar det fšr att parterna skulle ha kommit šverens ŠndŒ. NŠr parterna verkligen hade kšnnedom att en del var ogiltig vid avtalsslutet ingœr inte denna del i avtalet eftersom det dœ bara Šr en skenklausul. I sœdana fall Šr inte 39 BGB tillšmplig. BGH Bremsrollen.

7 Syftet med 39 BGB Šr att skydda privatautonomin; ingen ska pœtvingas ett avtal dšr en del av det šverenskomna inte finns med. En part kan dock missbruka denna regel fšr att fšrsška smita ifrœn sina fšrpliktelser. Men om den ogiltiga delen av avtalet har blivit betydelselšs i och med genomfšrandet av avtalet eller nšr den ogiltiga delen bara var i den parts intresse som yrkar total ogiltighet, kan motparten fšrsvara sig med att det strider mot tro och heder enligt 4 BGB att yrka total ogiltighet. Man kan inte Œberopa 4 BGB som fšrsvar nšr en del strider direkt mot 8. RomF eftersom art 8 Šr en regel som ligger i offentligt intresse. Det kan man dšremot gšra om ogiltigheten bara indirekt beror pœ art 8, d v s nšr den grundas pœ 39 BGB. DŒ kan det vara svikligt eller innebšra ršttsmissbruk att yrka hela avtalets ogiltighet enligt 39 BGB. Om den fšrbjudna och ogiltiga delen av avtalet var en del av ett bolagsavtal som redan Šr i kraft sœ gšller fšljande. Ett Òoffene HandelsgesellschaftÓ (OHG), ett ÒKommandit-gesellschaftÓ (KG) eller ett ÒBGB-GesellschaftÓ kan bara upplšsas ex nunc genom upplšsningsyrkande, 33 HGB, respektive uppsšgning p g a viktig grund, 73 BGB. NŠr det dšremot handlar om juridiska personer som Verein, AG, GmbH eller Genossenschaft dšr stadgan eller organbeslut innehœller konkurrensršttsligt fšrbjudna bestšmmelser, sœ beršr detta inte den juridiska personens existens. Ogiltigheten tršffar dœ endast dessa bestšmmelser. BetrŠffande distributionssystem leder ogiltiga villkor i dessa till total ogiltighet om avtalen stœr och faller med de ogiltiga villkoren. Om ogiltigheten endast ršr regler om territorium, exklusivitet, export- eller reimportfšrbud Šr det dšremot inte sjšlvklart att hela avtalen Šr ogiltiga. 3 5. Fransk rštt BGH FruchtsŠfte. BGH Eiskonfekt. 3 Se Immenga/MestmŠcker, s 309.

8 I franska Code civil finns tvœ olika regler betršffande frœgan om partiell ogiltighet. Art 7 CC, som handlar om oneršsa avtal, fšreskriver att om en del av ett avtal Šr ogiltigt Šr hela avtalet ogiltigt. Fšr gœvoavtal stadgas tvšrtom i art 900 CC att restavtalet ska bestœ. Fransk praxis har dock inte fšljt dessa lagregler enligt ordalydelsen utan tycks ha hamnat nœgonstans mitt emellan. UtgŒngspunkten anses vara att det Šr total ogiltighet som gšller om den ogiltiga delen var bšrande fšr avtalet som helhet. Om parterna inte skulle ha slutit avtalet utan den ogiltiga delen gšller total ogiltighet. I den bedšmningen fœr man utgœ frœn parternas avsikter med avtalet. I vissa fall har det ocksœ fšrekommit jšmkning, t ex reducering av olagligt hšga priser, vid partiell ogiltighet. 5.3 Engelsk rštt Det finns tvœ grundlšggande principer betršffande partiell ogiltighet i engelsk rštt. Den fšrsta sšger att domstolen inte skriver ett nytt avtal Œt parterna vare sig genom att skriva om det fšreliggande avtalet eller genom att Šndra dess grundlšggande natur. Den andra principen stadgar att domstolen inte fœr ta bort den ogiltiga delen av avtalet om det Šr mot "public policy" att gšra det. "The blue pencil rule" - att helt enkelt stryka de delar i avtalet som Šr ogiltiga - Šr ett uttryck fšr den fšrsta av principerna. Fšr att detta ska vara mšjligt Šr det všsentligt att de Œtskilda delarna Šr sjšlvstšndiga i fšrhœllande till varandra och att Œtskiljandet inte pœverkar betydelsen av det resterande avtalet. Domstolarna anvšnder inte den "blœ pennan" om resultatet blir att avtalet till syfte och omfattning blir nœgot helt annat Šn tidigare. I fallet Goldsoll v Goldman handlade det om en konkurrensklausul som sa att kšparen av en ršrelse inte fick konkurrera med sšljaren i Škta eller oškta smycken i UK, USA, Ryssland eller Spanien. Orden "Škta eller" samt lšnderna utanfšr UK stršks. SŠljaren var sjšlv verksam i UK och sœlde oškta smycken. Det resterande avtalet ansœgs utgšra ett rimligt avtal. Stenberg, s 348.

9 Om det Šr emot public policy att hjšlpa nœgon att driva igenom avtalet stryker inte domstolen den ogiltiga delen. I praxis skiljs sœdana avtal dšr det bara handlar om ogiltighet och dšr det ocksœ handlar om olaglighet. Med olaglig avses hšr brottslighet eller avtal contra bonos mores. Avtal som endast avsett "restraint of trade" har inte ansetts utgšra olagliga avtal. Det torde dšrfšr inte fšreligga nœgot hinder frœn att stryka de fšrbjudna delarna av ett konkurrensbegršnsande avtal och behœlla resten om det utgšr ett rimligt avtal. Chemidus Wavin v TERI ršrde ett avtal dšr det fanns klausuler som stred mot art 8 RomF. Det var ett licensavtal och den franske licenstagaren všgrade att betala šverenskomna minimiroyalties med hšnvisning till att det fanns ogiltiga klausuler i avtalet. Domstolen ansœg dock att det resterande avtalet var "supported by a valid consideration" och att licenstagaren inte kunde smita frœn betalningen. Restavtalet upprštthšlls alltsœ. Den invecklade consideration-lšran innebšr att ett lšfte Šr bindande fšrst nšr motparten gjort ett motœtagande, ett motlšfte eller en motprestation. Om det ska betraktas som en consideration, mœste prestationen eller motlšftet vara "bargained for". 3 Chemidus Wavin handlade dock nšrmast om ett fall av ršttsmissbruk. Licenstagaren fšrsškte anvšnda konkurrensrštten fšr att smita ifrœn sina fšrpliktelser, ett typiskt fall av s k "eurodefence". Detta accepterades inte av den engelska domstolen. 4 I England betonas starkt att avtal ska upprštthœllas sœ lœngt det Šr mšjligt, "the courts should not allow these laws to be treated as a contract breaker«s charter". 5 5.4 Svensk rštt I svensk rštt ska frœgan om hur en ogiltig avtalsdel pœverkar resten av avtalet bedšmas enligt 36 AvtL eller fšrutsšttningslšran. Om ogiltigheten ršr ett villkor som Šr av betydelse fšr andra delar av avtalet kan det bli aktuellt att jšmka eller att lšmna hela avtalet utan avseende med Chitty, s 880-88. Chitty, s 883. 3 Zweigert/Kštz, s 390. 4 Bellamy/Child, s 655. 5 Livingston, s 473.

0 stšd av 36 AvtL eller fšrutsšttningslšran. JŠmkning enligt 36 AvtL Šr i sig en form av partiell ogiltighet. NŒgra tumregler kan urskiljas. Om den ogiltiga delen ršr en frœga som Šr av mindre betydelse fšr helheten gšller som utgœngspunkt partiell ogiltighet. Total ogiltighet Šr att utgœ ifrœn nšr den ogiltiga delen var en central fšrutsšttning fšr avtalets funktion. I Sundsvalls tingsrštt har det behandlats ett fall om ett franchiseavtal dšr det fanns en konkurrensklausul som var geografiskt obegršnsad och fšrbjšd konkurrens tvœ Œr efter avtalets upphšrande. Svenska KL var tillšmplig. Gruppundantaget fšr franchiseavtal tillœter enligt art 3.(c) konkurrensfšrbud pœ ett Œr inom det omrœde dšr franchisetagaren var aktiv. Sundsvalls tingsrštt jšmkade dœ ned den ogiltiga klausulen till laglig nivœ, vilket enligt Bernitz šverensstšmmer med svenska avtalsršttsliga principer. Det kan emellertid ifrœgasšttas om detta var i šverenstšmmelse med svensk konkurrensrštt. Om ett avtal inte uppfyller villkoren i ett gruppundantag ska inte gruppundantaget tillšmpas. Avtalet borde dšrfšr ha pršvats mot 6 KL. 3 Om den ogiltiga delen ligger mellan att vara en central fšrutsšttning och att vara ovšsentlig fšr avtalet i sin helhet, men avtalsbalansen ŠndŒ har snedvridits, kan domstolen jšmka det resterande avtalet fšr att ŒterstŠlla balansen i avtalet. JŠmkningen gšrs dœ med stšd av 36 AvtL. 4 Vid bedšmningen av vad som Šr oskšligt Šr utgœngspunkten dispositiv rštt, tvingande rštt, analogier till tvingande rštt och praxis frœn domstolarna. Om det strider mot god affšrssed spelar det ocksœ en roll. ven egen praxis har betydelse - om man bryter mot en egen generšs praxis gentemot en underlšgsen part kan det vara oskšligt, vilket Šven Šr fallet nšr det gšller diskriminering eller missbruk av ršttighet i t ex repressaliesyfte. Prop 99/93:56, s 77, Carlsson, s, Bernitz KL, s 86. Sundsvalls tingsrštt, ST 68/94, se Bernitz KL, s 86 och Wetter, s 87-88. Fšr Šldre praxis se t ex NJA 940 s 449 och NJA 949 s 34. 3 Jfr Bernitz KL s 48-49. 4 Bernitz KL, s 86.

AnvŠndandet av 36 AvtL Šr lšmpligt nšr det rœder missfšrhœllande mellan parternas fšrmœner eller ršttsstšllning. Den tillšmpas restriktivt mellan tvœ jšmbšrdiga nšringsidkare. Att det fšreligger ett avtalsvillkor som inte gœr att fšrverkliga betyder inte automatiskt att villkoret Šr oskšligt. Det faktum att en part missbrukar ogiltighetssanktionen fšr att komma undan sina fšrpliktelser torde i svensk rštt fœ betydelse fšr den helhetsbedšmning som en pršvning enligt 36 AvtL utgšr. RŠttsfšljden av fšrutsšttningslšran Šr total eller partiell ogiltighet eller overksamhet. Vid tillšmpning av 36 AvtL Šr det mšjligt med en fšrpliktelseškning fšr motparten, vilket det inte kan bli fallet med fšrutsšttningslšran. NŠr ogiltigheten drabbar en del av ett bolagsavtal, t ex ett fšrbjudet samarbete i form av ett joint venture, Šr bolagsavtalet som regel totalt ogiltigt. Det gšller Šven mellan de bolagsmšn som inte omfattas av ogiltighetsgrunden. NŠr bolagsavtalet Šr ogiltigt gšller de allmšnna reglerna om avtals ŒtergŒng. 3 5.5 Sammanfattning De olika ršttsordningarna har olika teoretiska utgœngspunkter betršffande frœgan om partiell ogiltighet. Ett gemensamt har de olika ršttsordningarna, nšmligen att de betonar partsautonomin. Men medan man i tysk rštt sšger att en part inte ska tvingas in i ett avtal som man inte var med pœ frœn bšrjan, med resultatet att tysk rštt utgœr frœn att hela avtalet Šr ogiltigt, betonar engelsk rštt att domarna inte ska skriva ett nytt avtal Œt parterna, de stryker bara de fšrbjudna delarna. Om det som ŒterstŒr inte utgšr ett sjšlvstšndigt avtal Šr hela avtalet ogiltigt. Bernitz, StandardavtalsrŠtt, s 84-85. Ramberg, AllmŠn avtalsrštt, s 08 ff, NJA 989 s 64. 3 Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, s 9.

Gemensamt Šr att om partsviljan gœr att faststšlla blir denna avgšrande fšr hur frœgan ska lšsas. Om inte detta Šr mšjligt gœr man vidare och gšr en objektiv všrdering av hur viktig den ogiltiga delen var fšr avtalet i švrigt. Man fšrsšker Šven komma till rštta med det faktum att de konkurrensršttsliga ogiltighetsreglerna kan komma att anvšndas fšr att ta sig ur i švrigt giltiga avtal. Det Šr sšrskilt tydligt i tysk rštt. Jag tror att resultatet i ett enskilt fall skulle bli liknande oavsett vilken av de hšr studerade ršttsordningarna som tillšmpades. De presumtioner som finns i lagstiftningen bl a i tysk och fransk rštt tycks inte fœ sšrskilt stort genomslag i praxis; det gšrs en helhetsbedšmning av situationen. 6 Kopplade avtal BeslŠktad med frœgan om partiell ogiltighet Šr frœgan hur ett ogiltigt avtal pœverkar ett annat som Šr beroende av detta. UtgŒngspunkten Šr i alla ršttssystem att man behandlar ršttshandlingar isolerade frœn varandra. Enligt huvudregeln drabbar ogiltigheten m a o endast det fšrbjudna avtalet. I tysk doktrin skiljer man hšr mellan fšljeavtal och utfšrandeavtal. Fšljeavtal Šr individuella avtal med tredje man under utfšrandet av det fšrbjudna huvudavtalet. Det handlar framfšr allt om kšpavtal med kartellpriser. SŒdana fšljeavtal Šr inte en frœga fšr EG-rŠtten och tysk praxis utgœr frœn att de Šr fullt verksamma bl a med tanke pœ tredje mans skyddsintresse. Med utfšrandeavtal avses avtal mellan parterna fšr huvudavtalet eller med tredje man som har syftet att komplettera, fšrdjupa, genomfšra eller sškerstšlla det fšrbjudna huvudavtalet. Utfšrandeavtal Šr i princip ogiltiga eftersom de antingen sjšlva strider mot art 8. RomF eller mœste betraktas som en enhet med det fšrbjudna huvudavtalet. SŒdana avtal Šr alltsœ ogiltiga med EG-rŠtten som grund. Langen/Bunte, s 53. Jfr Gleiss/Hirsch, s 66. 0/86 VAG v Magne. Tysk praxis se BGH Spediteurbedinungen.

3 Ogiltigheten fšr huvudavtalet grundar i tysk ingen rštt fšr huvudavtalets parter att gentemot tredje man hšva det kopplade avtalet, eller att anpassa det till de Šndrade fšrhœllandena p g a Wegfall der GeschŠftsgrundlage. MŒnga kopplade avtal fšrlorar helt sitt syfte nšr huvudavtalet blir ogiltigt, och uppfyllandet av fšrpliktelserna kan vara helt meningslšsa. Detta fœr anses ingœ i risken fšr ett avtal som strider mot konkurrensrštten. I svensk rštt kan dšremot anpassning av avtalet genom jšmkning enligt 36 AvtL komma i frœga. Detta lagrum Šr Šven lšmplig att tillšmpa betršffande avtal i flera led som Šr beroende av varandra. UtgŒngspunkten mœste dock vara att de kopplade avtalen Šr fullt verksamma. Resonemanget om utfšrandeavtal ovan bšr gšlla ocksœ enligt svenska KL. Kopplade avtal som sjšlva direkt strider mot de konkurrensršttsliga fšrbuden eller mœste ses som en enhet med ett fšrbjudet huvudavtal Šr ocksœ ogiltiga. FrŒgan Šr dock om inte svensk rštt starkare Šn kontinental och anglosaxisk rštt betonar varje ršttshandlings sjšlvstšndighet. Det kan man se betršffande frœgan om s k otillbšrlig inblandning i avtalsfšrhœllanden. Svensk rštt torde alltsœ i mindre utstršckning Šn t ex engelsk och tysk rštt leda till att ocksœ det kopplade avtalet ogiltigfšrklaras. 7 AnsprŒk mellan parterna 7. SkadestŒndsansprŒk NŠr ett konkurrensbegršnsande avtal Šr ogiltigt enligt 7 KL eller art 8. RomF kan frœgan om skadestœndsskyldighet mellan avtalskontrahenterna uppkomma. 33 KL stadgar att skada som uppkommer fšr bl a en avtalspart ska ersšttas. ErsŠttning motsvarande det positiva kontraktsintresset, d v s att fšrsšttas i samma lšge som om avtalet hade fullgjorts, Šr i princip inte aktuellt. SŒdan ersšttning skulle innebšra att ogiltigheten i praktiken upphšvdes. UtgŒngspunkten Šr att ogiltigheten Šr absolut och att avtalet inte ska fœ nœgra ršttsverkningar Bernitz, StandardavtalsrŠtt, s 8. Se Andersson, Interference with contractual relations, tillšmpade studier 998.

4 mellan parterna. I tysk rštt Šr skadestœnd p g a NichterfŸllung uteslutet. Skiljedomar som dšmt ut sœdant skadestœnd Šr inte exegibla i tysk rštt eftersom de strider mot odre public. Det Šr dock bara de delar av avtalet som strider mot fšrbuden som automatiskt drabbas av denna absoluta ogiltighet. Resten av avtalet kan vara fullt verksamt. 3 Eftersom ogiltigheten Šr absolut fœr inte nationell rštt erbjuda ršttsliga verktyg som gšr det ogiltiga avtalet genomfšrbart. I svensk doktrin har det framfšrts att det vid ogiltighet skulle kunna utgœ ersšttning motsvarande det positiva kontraktsintresset i vissa fall. 4 Ogiltighet p g a švertršdelser av 6 KL eller art 8 RomF torde i sœ fall inte vara ett sœdant fall. Man kan t ex inte fšrsvara sig med att motparten har gjort sig skyldig till otillœten ršttsutšvning om denna Œberopat ogiltighet enligt art 8. RomF. I tysk rštt finns dock undantag, exempelvis nšr en avtalskontrahent všgrar att uppfylla sina plikter med hšnvisning till att en avtalsbestšmmelse, som uteslutande tjšnar motpartens skydd, Šr ogiltig. Denna s k fšrdelsregel gšr att man i dessa fall kan gšra en invšndning om "unzulšssige RechtsausŸbung". 5 Det Šr oklart hur svensk rštt ser pœ detta. ErsŠttning motsvarande det negativa kontraktsintresset, att fšrsšttas i samma situation som om avtalet aldrig tršffades, bšr dock kunna utgœ. I NJA 985 s 586, som ršrde ett fall av ogiltighet enligt lag (94:33) om verkan av avtal som slutits under pœverkan av en psykisk stšrning, ansœg HD att det Šr det negativa intresset som ska ersšttas vid ogiltighet. Betydelsen av ršttsfallet fšr de konkurrensršttsliga ogiltighetsfallen Šr dock oklar. Skyddsintresset i konkurrensrštten respektive 94-Œrs lag Šr inte detsamma. I tysk rštt Šr det i princip heller inte mšjligt att vid ogiltighet enligt art 8. fœ ersšttning pœ fšrkontraktuell grund exempelvis via culpa in contrahendo. Det gšller Šven om den ene parten felaktigt med uppsœt eller culpšst upplyste den andre om att šverenskommelsen var ogiltig. En bedragare kan alltsœ tjšna pœ detta ršttslšge. Men principen Šr att man aldrig ska kunna 39/8 Kerpen & Kerpen. BGH FruchtsŠfte 3 Se kapitel 5 ovan. 4 Se Bergstršm s 7 ff med hšnvisningar. 5 BGH Eiskonfekt. Gleiss/Hirsch, s 66.

5 genomdriva ett ogiltigt avtal Šven nšr det uppfyllandet sker i formen av ett skadestœnd till den svikna parten. I svensk rštt finns det dšremot visst stšd fšr att utge skadestœnd vid culpa in contrahendo, Šven nšr det handlar om ren fšrmšgenhetsskada. Situationen vid den eventuella ogiltighet som missbruk av dominerande stšllning medfšr Šr annorlunda. Det Šr det dominerande fšretaget som orsakar ogiltigheten och det Šr mšjligt att den underlšgsne parten i vissa fall kan ha rštt till ersšttning motsvarande det positiva kontraktsintresset. 3 RŠttslŠget Šr i hšg grad osškert, vilket bl a beror pœ att det Šr oklart om ogiltighet i dessa fall har samma absoluta karaktšr som ogiltighet enligt 7 KL och art 8. RomF. Langen/Bunte, s 535. Se t ex NJA 989 s 64. 3 Det positiva kontraktsintresset Šr dock inte alltid fšrmœnligare fšr den skadelidande Šn det negativa. Jfr Bramsjš s 387-388.

6 7. tergœngsansprœk 7.. AllmŠnt om ŒtergŒng av ogiltiga avtal Om ett avtal Šr ogiltigt Šr huvudregeln i de hšr studerade ršttssystemen att om prestation inte har skett sœ ska den inhiberas och om prestation har skett sœ ska prestationen ŒterlŠmnas. NŠr prestation ej har skett uppstœr vanligtvis inga problem. Men det vanliga Šr kanske att prestation har pœbšrjats eller kanske pœgœtt under en lœng period. NŠr det gšller ŒtergŒng av konkurrensršttsligt fšrbjudna avtal kompliceras lšget av att det handlar om avtal som strider mot ršttsliga fšrbud. I svensk rštt finns ingen generell lagregel om ŒtergŒng av ogiltiga avtal. Det finns dock enstaka lagregler, t ex FB 9:7, lag (94:33) om verkan av avtal som slutits under pœverkan en psykisk stšrning m m. Enligt svensk doktrin kan ŒtergŒngreglerna vid hšvning av avtal, fršmst kšpavtal, anvšndas analogt. I NJA 987 s 845 uttalar HD uttalar att man kan ocksœ hšmta ledning i 5 kap JB om klander och av konkursršttsliga Œtervinningsregler. Svensk och švrig nordisk rštt har lšnge varit starkt beroende av kšprštten. 905 Œrs kšplag fick stort genomslag men frœgan Šr om Šven 990 Œrs kšplag kan anvšndas som en kšlla fšr analogier. Den har en mer generell karaktšr Šn den Šldre kšplagen och det talar fšr en fortsatt analogisk tillšmpning. Men den har ocksœ vissa principiella nyheter, t ex direkt/indirekt fšrlust vilket manar till fšrsiktighet. Dessutom Šr dess regler, liksom fšregœngarens, anpassade till en viss typ avtal, momentana kšp av lšsa saker, och har dšrmed mindre betydelse fšr tjšnsteavtal och varaktiga avtal. Vad gšller hšvning och ogiltighet i svensk rštt menar Hellner att det knappast Šr mšjligt att gšra nœgon strikt skillnad mellan hšvning som pœfšljd av kontraktsbrott och ŒtergŒng av avtal pœ annan grund Šn kontraktsbrott. NŠr det inte finns grund fšr hšvning kan ogiltighetsregler ofta anvšndas fšr att uppnœ samma resultat. ven fšrutsšttningslšran kan anvšndas pœ detta Karlgren, Obehšrig vinst, s 89.

7 sštt. PŒ det stora hela uppkommer samma frœgestšllningar vid ogiltighet som nšr det handlar om ŒtergŒng vid hšvning p g a kontraktsbrott, och frœgorna behandlas i svensk rštt nšrmast i obligationsrštten. Det Šr inte mšjligt att alltid direkt anvšnda KšpL fšr en analogi mellan hšvning och ogiltighet. NŠr prestation Šnnu inte har skett gšller samma sak fšr alla typer av avtal Ð genom hšvningen bortfaller skyldigheten att prestera fšr bœda parter. Det gšller ocksœ vid ŒtergŒng av ett ogiltigt avtal. Men nšr prestation har skett mœste en anpassning ske av ršttsfšljden beroende pœ vilken typ av avtal det ršr sig om. Prestationernas karaktšr Šr olika. 3 Man kan sšga att hšvning Šr ett slags omvšnd fullgšrelse. NŠr naturaprestationen inte fullgjorts men dšremot betalningen ska betalningen ŒterbŠras och avkastningsršnta utges, 64 KšpL, st ršntelagen. NŠr naturaprestationen har fullgjorts blir utfallet olika beroende pœ avtalstyp. Vid kšp av lšs egendom gšller 64 st KšpL. Kšparen ska dœ ge egendomen Œter och betalningen ska ŒtergŒ. Om kšparen har haft annan nytta av egendomen ska han utge ersšttning fšr detta och sšljaren ska betala avkastningsršnta, 65 KšpL. Om sšljaren Šr i dršjsmœl ska han betala dršjsmœlsršnta. Fšr avkastningsršnta gšller 5 ršntelagen och fšr dršjsmœlsršnta gšller 6 ršntelagen. Fullgšrelse ska ske vid anfordran, dšrefter fšreligger dršjsmœl, fšrutsatt att man sjšlv har Œterburit sin del. BŒda parterna har alltsœ detentionsrštt betršffande ŒtergŒngen, 64 st ledet. Kšparen kan dessutom ha skyldighet att vœrda varan, 73-78 KšpL. Fšr vœrdkostnader gšller 75 KšpL. Normalt kan det inte kršvas att kšparen sšnder tillbaka varan, sœvida det inte kan begšras fšr att motverka všrdefšrstšring. Om sœ sker ska sšljaren ersštta transportkostnader. Man kan dœ utgœ frœn KšpLs dispositiva regler, 6 och 48, vilket innebšr att kšparen ska hœlla varan tillšnglig fšr avhšmtning hos sig, medan sšljaren ska Œterbetala kšpesumman hos kšparen. Hellner, SpA II, s 3 ff. Hellner SpA II, s 69 ff, Adlercreutz, AvtalsrŠtt I, s 4, Carlsson, s 0. 3 Hellner SpA II, s 84

8 65 KšpL sšger inget om fallet nšr objektet har fœtt ett hšgre všrde Šn tidigare. AllmŠnna ršttsgrundsatser sšger dock att kšparen ska fœ ersšttning fšr den del av všrdeškningen som mottagaren kan tillgodogšra sig. Om det inte Šr en marknadsmšssig všrdeškning, t ex nšr det handlar om speciella saker som bara kšparen sjšlv kan ha nytta av, kan ersšttning enbart utgœ fšr indirekt fšrlust, 67 st KšpL. Fšr tjšnsteavtal rœder det speciella fšrhœllandet att det inte gœr att fœ prestationen att ŒtergŒ. Normalt mœste ŒtergŒngen regleras med ersšttning mellan parterna. KonsumenttjŠnstlagen 3 st stadgar att hšvning av hela avtalet gšller ex tunc. Det fallet Šr kanske inte sœ bra fšr en analogi med kommersiella tjšnsteavtal, med kan mšjligen tjšna som analogi vad gšller ogiltighet ex tunc av fšrbjudna tjšnsteavtal. NŠringsidkarens rštt till ersšttning fšr tjšnsten bortfaller, vilket kan jšmfšras med att ersšttning motsvarande det positiva intresset inte tillœts vid ŒtergŒng p g a ogiltighet. NŠringsidkaren har rštt att ŒterfŒ materialet samt Òi den mœn det Šr skšligt" fœ ersšttning fšr det som ej kan ŒterstŠllas, vilket innebšr ersšttning fšr material samt tjšnsten. Maximala ersšttningen Šr vad det var všrt fšr konsumenten. 3 r prestation egentligen ett hinder fšr ŒtergŒng? SkŠl fšr att sœ Šr fallet Šr fšljande. Kostnader blir onyttiga, t ex transportkostnader och kostnader som fšrvšrvaren lagt ner i objektet. Vidare kan objektet ha fšrsšmrats fšr den part som tidigare hade den. SamhŠllsekonomiskt sett Šr det en kostnad att exekutionsapparaten kan komma att dras in i fšrfarandet. Det ligger Šven ett allmšnt intresse av att ett ŒtergŒnghot fœr ligga latent hur lšnge som helst, eftersom det verkar hšmmande pœ fšrmšgenhetsdispositioner och dšrmed motverkar det s k omsšttningsintresset. Om den presterande Šr i ond tro betršffande ŒtergŒngsgrunden torde huvudregeln i svensk rštt vara att en všsentlig prestation dœ inte kan gœ Œter. Den presterande parten hade dœ kunnat gardera sig, t ex genom ett fšrbehœll. Den onda tron Šr redan uppfylld av det faktum att han borde haft insikt om ŒtergŒngsgrunden. Huvudprincipen kan illustreras av fšljande exempel. Se Ramberg, Kšplagen, s 64-67. Ramberg, Kšplagen, s 6. 3 Hellner SpA II, s 85.