ANMÄLNINGSSKYLDIGHET VID UTSTATIONERING SAMT FÖRTYDLIGANDE AVSEENDE MISSBRUK AV VISSTIDSANSTÄLLNINGAR ENLIGT ANSTÄLLNINGSSKYDDSLAGEN (Ds 2011:22)

Dokument Sida YTTRANDE 1 (25) Datum Referens: Samhällspolitik och analys/ingemar Hamskär Direkttel: 08-782 92 11 E-post: ingemar.hamskar@tco.se Arbetsmarknadsdepartementet 103 33 STOCKHOLM ANMÄLNINGSSKYLDIGHET VID UTSTATIONERING SAMT FÖRTYDLIGANDE AVSEENDE MISSBRUK AV VISSTIDSANSTÄLLNINGAR ENLIGT ANSTÄLLNINGSSKYDDSLAGEN (Ds 2011:22) Disposition TCO har vid utformande av sitt svar på dessa två skilda arbetsrättsliga förslag valt att disponera sitt yttrande i följande ordning; TCO:s sammanfattande ståndpunkter avseende - Föreslagna ändringar i anställningsskyddslagen (Las) mot bakgrund av TCO:s och EU-kommissionens kritik. - Föreslagna ändringar i utstationeringslagen i anledning av bland annat TCO-LO och Saco:s kritik i anledning av ändrad lagstiftning i samband med tjänstedirektivets införlivande. - Presentation av de två departementsförslagen - TCO:s yttrande i sin helhet avseende föreslagna ändringar i Las respektive Utstationeringslagen. Sammanfattande ståndpunkter Föreslagna ändringar i Las - TCO välkomnar att regeringen via departementet nu lagt ett förslag på ändringar i Las som en följd av TCO och EU Kommissionens kritik mot brister i det svenska anställningsskyddet för visstidsanställda. Vi anser dock att förslagen är otillräckliga vilket vi kommer att utveckla i det följande; - Enligt TCO:s uppfattning innebär EU-rätten en skyldighet för Sverige att införa ett individuellt, tydligt och förutsägbart lagskydd för visstidsanställda arbetstagare mot missbruk i form av på varandra följande olika typer av visstidsanställningar inklusive provanställning. Det nu aktuella förslaget lever inte upp till det kravet. - Enligt TCO:s uppfattning kan inte bristen i Las avseende ett skydd mot på varandra följande visstidsanställningar (inklusive provanställning) läkas med s k direktivkonform tolkning av de svenska domstolarna. - TCO har i sitt yttrande pekat på ett antal oklarheter i promemorian. Oklarheter som behöver redas ut i det fortsatta lagstiftningsarbetet. - Den föreslagna skyddsregeln mot missbruk i 4 Las riskerar med vald konstruktion bli verkningslöst pga svag och otydlig definition av begreppet missbruk. Kravet på Postadress Besöksadress Telefon Fax E-post Internet Bankgiro Postgiro 114 94 STOCKHOLM Linnégatan 14 08-782 91 00 08-663 75 20 tco@tco.se www.tco.se 721-7367 5 92 06-3 http://www.tco.se/fileorganizer/tcos webbplats/publikationer/remissyttranden/y11-0070 Anmälningsskyldighet vid utstationering och förtydligande av Las.dot/L/2011-07-20

2 (25) klarhet och tydlighet är särskilt starkt i EU-rätten när det rör sig om enskildas rättigheter. Förslaget är även tvistedrivande vilket inte kan sägas vara ändamålsenligt. - Förslaget är inte i linje med en anställningsskyddslag som den svenska präglad av ett socialt skyddsperspektiv för den visstidsanställde som typiskt sett är i underläge. - TCO har ett tidigt presenterat ett konkret förslag på en absolut takregel i Las som med automatik ger arbetstagaren en tillsvidareanställning om viss tid överskrids inom en referensperiod (3/5 regel). En regel som är enkel att tillämpa och förenlig med EUrätten. - TCO har avslutningsvis lagt förslag på aktuella utredningsbehov vid sidan av de nu aktuella förslagen. Föreslagna ändringar i Utstationeringslagen - Det är med stor tillfredställelse TCO kan konstatera att förslagen går oss till mötes här på ett antal viktiga punkter. Bland annat konstaterar utredningen att det bedöms som nödvändigt att i viss utsträckning ändra utstationeringslagens lydelse i nu aktuellt hänseende för att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. - TCO välkomnar förslaget om anmälningsskyldighet för tjänsteföretag om utstationerar arbetstagare till Sverige men föreslår att en sådan regel för att bli effektiv kombineras med en skyldighet för den som upphandlar tjänsten att kräva att anmälan sker till behörig myndighet. - TCO anser att förslaget om att tjänsteföretag ska utse en kontaktperson som är behörig att motta delgivningar bland annat förhandlingsframställningar är ett steg i rätt riktning men otillräckligt. TCO:s krav är att kontaktpersonen ska ha rättskapacitet att förhandla och träffa bindande civilrättsliga kollektivavtal av svensk modell. Utevaron av en sådan regel står inte i överensstämmelse med av Sverige ratificerade internationella konventioner. - Enligt förslaget får regeringen meddela föreskrifter om undantag vad en anmälan till AMV ska innehålla. Undantag från anmälningsskyldighet utöver de som förekommer direkt i lag bör enligt TCO:s uppfattning ske ytterst restriktivt och först genomföras efter dialog med arbetsmarknadens parter. Vidare bör frågan om missbruk och kringgående av lagstiftningen bör beaktas när föreskrifter utformas. - I övrigt tillstyrker TCO förslagen men har avslutningsvis i yttrandet nedan pekat på vissa frågor som vid sidan av det nu aktuella förslaget bör utredas respektive bevakas av den svenska regeringen. Departementsförslagen Föreslagna ändringar i Las Ett förtydligande föreslås i anställningsskyddslagen för att klargöra det rättsläge som följer av det s k visstidsdirektivet (1999/70/EG) enligt promemorian. Enligt förslaget kan arbetstagaren begära domstols förklaring om att en tidsbegränsad anställning ska gälla tillsvidare om visstidsanställningar och provanställningar enligt anställningsskyddslagen kombineras på ett sätt som utgör missbruk från arbetsgivarens sida. Förslaget som i promemorian benämns som ett förtydligande är utformat som en tvingande regel. 4 i anställningsskyddslagen. Den nya regeln föreslås få följande lydelse (tilläggen i förhållande till nuvarande lagtext här markerade);

3 (25) 4 Anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de fall som anges i 5 och 6. Träffas i annat fall ett sådant avtal, eller kombineras anställningar enligt 5 och 6 på ett sätt som utgör ett missbruk, kan arbetstagaren på det sätt som anges i 36 få domstols förklaring att avtalet ska gälla tills vidare. Föreslagna ändringar i Utstationeringslagen I promemorian föreslås att det införs bestämmelser i utstationeringslagen om att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige ska vara skyldiga att göra en anmälan till Arbetsmiljöverket om utstationering och utse en kontaktperson här. Kontaktpersonen ska vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhandahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda. Undantag föreslås om verksamheten i Sverige pågår under högst fem dagar. Vissa bemyndiganden ges till regeringen vad avser möjlighet att göra undantag från bestämmelserna och meddela närmare föreskrifter om vad en anmälan ska innehålla. Arbetsmiljöverket ska enligt förslagen utöva tillsyn över reglerna. En arbetsgivare som inte följer reglera ska kunna föreläggas vite. Syftet med förslagen är att tillgodose de behov som svenska arbetstagarorganisationer har av att kunna komma i kontakt med och, i förekommande fall, förhandla om kollektivavtal med utländska företag som utstationerar arbetstagare i Sverige. Förslagen syftar även till att tillgodose svenska myndigheters behov att få kännedom om och kontakt med dessa företag. TCO:s yttrande angående föreslagna ändringar i Las Allmänt om det lagstadgade anställningsskyddet för visstidsanställda Anställningsskyddet för visstidsanställda är en viktig fråga för TCO och våra medlemsförbund. Det var därför TCO anmälde den svenska regeringen 2007 till EU kommissionen då den svenska anställningsskyddslagens (Las) skyddsregler för visstidsanställda inte levde (och alltjämt lever) upp till EU-rätten. Detta är en angelägen fråga ur många aspekter eftersom det handlar om en stor grupp på arbetsmarknaden ofta ungdomar som riskerar att hamna i ofrivilliga på varandra följande visstidsanställningar under lång tid. Otrygga och tillfälliga arbeten gör att dessa grupper inte slår larm om missbruk eller organiserar sig fackligt i den utsträckning som är en förutsättning för den svenska modellen. Att ändra på det och stärka visstidsanställdas ställning på arbetsmarknaden och villkoren i andra otrygga arbeten är därför en viktige utmaning. Detta lagstiftningsärende handlar om minimiskydd för arbetstagare i lag men det kan inte nog understrykas att kollektivavtalet är och bör vara det viktigaste instrumentet för att reglera arbetsvillkor och motverka missbruk på arbetsmarknaden. När det gäller visstidsanställda finns det t ex exempel på kollektivavtal hos TCO-förbunden som går längre än lagens minimiskydd. Vi är medvetna att de nu aktuella förslagen på ändringar som nu föreslås i Las inte hade kommit tillstånd utan att TCO anmält Sverige till EU-kommissionen och den kritik som Kommissionen riktat i en s k formell underrättelse mot brister i Las skydd mot missbruk på

4 (25) varandra följande visstidsanställningar 1. Det normala är dock att medlemsstater som får en sådan underrättelse rättar sig efter Kommissionens uppmaning. TCO:s EU anmälan handlar om den svenska lagstiftarens ansvar att för alla arbetstagare som faller under Las tillämpningsområde ges det anställningsskydd EU-rätten föreskriver för att motverka missbruk av visstidsanställningar och att huvudregeln på arbetsmarknaden ska vara tillsvidareanställningar. Att ha bättre regler i kollektivavtal är således både såväl möjligt som oftast önskvärt. TCO är inte mot bruket av visstidsanställningar utan missbruket. Mot den bakgrunden välkomnar TCO att det kommit ett förslag från departement/regering på ändringar i Las som en följd av TCO och EU Kommissionens kritik mot brister i det svenska anställningsskyddet för visstidsanställda. De föreslagna ändringarna är dock varken en bra lösning för problemet av missbruk av upprepade tidsbegränsade anställningar på den svenska arbetsmarknaden eller tillräckliga för att uppfylla EU-rättens minimikrav. Föreslagna ändringar i Las I EU-kommissionens formella underrättelse anförde kommissionen att avsaknad av en tydligt övre tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat innebär att klausul 5 i bilagan till visstidsdirektivet inte har uppfyllts. TCO:s och Kommissionens kritik på denna punkt sammanfaller. Den svenska regeringen har tillbakavisat kritiken och hävdad att de svenska reglerna sammantaget utgör ett effektivt sätt att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar. I promemorian återupprepas den argumentation som regeringen redan framfört till EUkommissionen härvidlag. I den argumentationen pekas särskilt på; - Att huvudregeln i Las är tillsvidareanställning och att ett kringgående kan angripas rättsligt - Att det för allmän visstidsanställning (AVA) inte krävs någon objektiv grund men att det finns en takregel (2/5 regel) - Att det för vikariat i princip krävs att det finns en objektiv grund (anknytning till ledig befattningshavare/befattning) samt en takregel (2/5 regel) - Säsongsarbete kräver objektiv grund (kan endast utföras en viss del av året) - Även laglighet av provanställning kan ifrågasättas om arbetsgivaren inte har en avsikt att pröva arbetstagaren - För att visstidsanställa den som har fyllt 67 år krävs endast ålder - Företrädesrätten till återanställning - Regler om underrättelse, information, besked m m i Las Enligt TCO:s uppfattning innebär EU-rätten en skyldighet för Sverige att införa ett individuellt, tydligt och förutsägbart lagskydd för visstidsanställda arbetstagare mot missbruk i form av på varandra följande olika typer av visstidsanställningar inklusive provanställning. Dagens Las regler och AD:s praxis ger inte ens vid ett sammantaget betraktande ett sådant skydd. Mot den argumentering som framförs till stöd för att vårt regelverk sammantaget skulle ge ett effektivt skydd mot missbruk kan följande invändas: 1 Se EU kommissionens formella underrättelse daterad den 18 mars 2010 ( se www.tco.se/visstid ) TCO:s yttrande till Kommissionen i anledning av regeringens svar på denna underrättelse är bilagt detta yttrande.

5 (25) - Det är riktigt att huvudregeln i Las är tillsvidareanställning men den regeln har uttunnats i många branscher bland annat pga AD:s tillåtande praxis - Det är i princip omöjligt pga bevissvårigheter att som arbetstagare ha framgång i ett domstolsmål som gäller kringgående av lag. - Det finns inget som hindrar att AVA används för att ersätta en frånvarande arbetstagare (vikarie). Det är därför felaktigt att som i PM:et beskriva 2007 års reform som att skyddet mot missbruk för vikarier skärptes då tiden förkortades till två år (från tre år) under en femårsperiod eftersom det genom reformen blev tillåtet med att visstidsanställa en vikarie i 4 år (2 år som vikarie och 2 år på AVA) - Påståendet att det föreligger objektiva förutsägbara grunder i Las för tillåtande av vikariat och säsongsarbete kan som TCO gjort i bifogad skrivelse till Kommissionen ifrågasättas. - Företrädesrätten till återanställning i Las m.fl. regler innehåller undantag genom särskild reglering (2 ) eller trösklar och kräver särskild kvalifikation (kortvariga anställningar undantas). Regelverket är svagt och saknar relevans i frågan om de svenska reglerna lever upp till EU-rätten som här föreskriver ett individuellt skydd mot missbruk. Behöver Las regler ändras på grund av TCO och Kommissionens kritik? I PM:et (s 78) anges helt riktigt att rättsläget i Sverige har förändrats sedan EU:s visstidsdirektiv kommit till stånd. Mot den bakgrunden kan det finnas skäl att tydliggöra lagtexten så det klart framgår att missbruk av på varandra följande visstidsanställningar inte får ske skriver man i promemorian. Från TCO håller vi inte med om påståendet att förslaget endast är ett förtydligande av något som redan gäller det är de facto en materiell ändring - om än svag och otillräckligt för att leva upp till EU-rätten. Det ska även i detta sammanhang understrykas att frågan om missbruk av på varandra följande visstidsanställningar inte är en teoretisk konstruktion utan är ett faktum i den s k verkligheten. Arbetsmarknadsdepartementet skriver att det inte föreligger några egentliga indikationer på att missbruk förekommer på svensk arbetsmarknad. Mot den kan invändas det alldeles självklara - nämligen att det är svårt att få en arbetstagare att angripa ett missbruk som är tillåten i den nuvarande lagregleringen och kanske gängse i den bransch där vederbörande är verksam när det i potten ligger en önskan att få en ny visstid eller tom en tillsvidareanställning av den aktuella arbetsgivaren. TCO och många med oss vet att missbruk förekommer. Förslagets utformning är inte enkelt och det är tvistedrivande. Förslaget är inte i linje med en anställningsskyddslag präglad av ett socialt skyddsperspektiv för den visstidsanställde som typiskt sett är i underläge. Förslaget lever inte heller upp till EU-rättens krav på skydd mot missbruk och därmed sammanhängande krav på tydlighet och förutsägbarhet. EU:s visstidsdirektiv och den därpå följande praxisen från EU-domstolen kräver således att Las förändras materiellt.

6 (25) Hänvisning till domstolarnas skyldighet till direktivkonform tolkning räcker inte som genomförande av EU-rätten TCO menar att Arbetsmarknadsdepartementets förslag kan tolkas som ett försök att genomföra Visstidsdirektivet helt eller delvis genom att hänvisa till svenska domstolarnas skyldighet till direktivkonform tolkning. Som nämnts ovan innebär förslaget till ändring av LAS att en bestämmelse införs i 4 LAS som innebär att arbetstagare kan få domstols förklaring att avtalet ska gälla tills vidare om anställningar enligt 5 och 6 kombineras på ett sätt som utgör ett missbruk. Varken i lagtexten, författningskommentaren eller i utredningen finns någon tydlig definition av begreppet missbruk. I författningskommentaren (sid 101-102) framgår att upprepade visstidsanställningar inom ramen för två-årsgränserna som gäller för allmän visstidsanställning respektive vikariat är tillåtna (och därmed inte utgör missbruk) och att någon prövning av arbetsgivarens behov av arbetskraft från fall till fall då inte är nödvändig. Ytterligare kombinationer av visstidsanställningar kan tyda på ett kringgående av lagens bestämmelser om tillsvidareanställning, men behöver inte vara det. Det närmaste man kommer en definition är en hänvisning till EU-domstolen i avsnittet Skälen för förslaget (sid 79). Vad som menas med missbruk är det slutligen EU-domstolen som får avgöra. EU-domstolens rättspraxis på detta område utvecklas undan för undan. Vad gäller själva begreppet missbruk, verkar det vara av avgörande betydelse om arbetsgivaren i själva verket har ett behov av arbetskraft som är konstant och varaktigt, och utnyttjar på varandra följande visstidsanställningar istället för att tillsvidareanställa, s t.ex. C212-04 Adeneler. Detta följs av ytterst kortfattade och vaga redogörelser för EU-domstolens domar i Adeneler, Vassilakis, Angelidaki, Impact, Marrosu och Vasallo. Därtill anges i promemorian på sidan 101 Det avgörande för om missbruk kan anses föreligga, är om arbetsgivaren i själva verket har konstant och varaktigt behov av arbetskraft, men ändå använder sig av upprepade tidsbegränsade anställningar Promemorian innehåller även ett stort antal hänvisningar till nationella domstolars skyldighet att tolka regler direktivkonformt. I författningskommentaren uttrycks detta på följande sätt: EU-domstolens praxis måste dock följas. Samma resonemang, mer komprimerat, återfinns i konsekvensbeskrivning s 92 där skriver man De förändringar som föreslås är avsedda att förtydliga vad som redan gäller i och med visstidsdirektivet. Avsikten är därmed inte att förändra rättsläget. Ytterst är det EU-domstolens praxis som avgör innebörden av direktivets krav. Att man i författningskommentaren uttryckligen anger att anställningar som ryms inom dagens tidsgränser inte är missbruk samt att man inte närmare definierar missbruk trots EUrättens krav kan tolkas som att den föreslagna ändringen i praktiken inte är något annat än en hänvisning till direktivkonform tolkning. EU-domstolen har dock tydligt avfärdat denna typ av försök att genomföra direktiv genom att hänvisa till gemenskapsrättslig lagstiftning. I Kommissionen mot Nederländerna C-144/99,

7 (25) som gällde den Nederländernas genomförande av Direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, framförde den nederländska regeringen argumentet att man i enlighet med principen om en direktivkonform tolkning av den nederländska lagstiftningen i alla fall kan komma tillrätta med skillnader mellan bestämmelserna i den nederländska lagstiftningen och bestämmelserna i direktivet (para 21). Detta argument avvisades emellertid bestämt av EUdomstolen som påpekade att en nationell rättspraxis, om det antas att den styrkts, som innebär att bestämmelser i nationell rätt tolkas på ett sätt som bedöms överensstämma med krav i ett direktiv inte kan vara så klar och precis att den uppfyller kraven på rättsäkerhet. Av domen framgår även att kravet på ett införlivande som är tydligare än hänvisningar till direktivkonform tolkning är särskilt starkt då det aktuella direktivets syfte är att tillerkänna enskilda bestämda rättigheter, vilket är fallet både vad gäller Direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal och Visstidsdirektivet. Relevant i sammanhanget är även Kommissionen mot Frankrike C-196/97. I den domen skrev domstolen under punkten 15 följande; Således skall bestämmelsen i ett direktiv genomföras med obestridligt bindande verkan samt på ett sådant tydligt, precist och klart sätt att krav på rättsäkerhet uppfylls, vilket innebär att om direktivet syftar till att skapa rättigheter för enskilda ska mottagarna vara istånd att känna till den fulla räckvidden av sina rättigheter. Att hänvisa till att nationella domstolar ska göra en direktivkonform tolkning fritar således inte lagstiftaren från ansvar. Det följer av EU-domstolens praxis. Av detta följer att Las behöver ändras materiellt och i aktuell del leva upp till EU-rätten som den beskrivs ovan. Förslaget är inte tillräckligt tydligt för att vara ett korrekt genomförande av EU-rätten Förslaget är otydligt. EU-domstolen har i en rikhaltig praxis varit mycket tydlig med att de nationella bestämmelser som genomför ett direktiv måste säkerställa att detta faktiskt tillämpas fullt ut samt att den rättsliga situation som följer av dessa bestämmelser är tillräckligt klar och precis (jmf t ex C-144/99 para 17, C-365/93 para 9). Kravet på klarhet och tydlighet är särskilt starkt i EU-rätten, som nämnt, när det rör sig om enskildas rättigheter (Jfr C-378/07 para 84). TCO anser att förslaget inte uppfyller detta krav. Den bristfälliga och oprecisa definitionen av missbruk (sid 79 och 101) i kombination med att författningskommentaren i praktiken tydligt bara innehåller skrivningar om vad som inte är missbruk gör den föreslagna regeln så otydlig att den inte uppfyller EU-rättens krav. Det avgörande för att missbruk ska anses föreligga synes enligt förslaget vara om arbetsgivaren i själva verket har ett konstant och varaktigt behov av arbetskraft men ändå använder sig av tidsbegränsade anställningar (s 101). Regeln innebär att ett krav för att den tidsbegränsade anställningen ska bestå (omvandlas till en tillsvidareanställning) är att den enskilde arbetstagaren vid tvist om den senaste visstidsanställningen ska göra sannolikt att missbruk föreligger. Det innebär dels att processbördan för att driva en sådan rättstvist ligger på den enskilde arbetstagaren dels att det är i det närmaste omöjligt för denne enskilde arbetstagare att klara den ålagda bevisbördan. Förslaget riskerar med andra ord med en sådan konstruktion bli verkningslöst pga svag och otydlig definition av begreppet missbruk.

8 (25) Vidare anger man i promemorian att det inte är rimligt att anställningen ska gälla tillsvidare vid begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen (s 102). TCO ställer sig frågande om en sådan regel är lämplig respektive rättsligt tillåten. Förslaget ger inte intermittent anställda ett skydd Ett av de problem med de svenska visstidsreglerna som TCO påtalade redan i sin anmälan till EU-kommissionen är att tidsgränserna för allmän visstidsanställning och vikariat är konstruerade på ett sätt som innebär att de i praktiken inte ger något skydd åt gruppen intermittent anställda, i dagligt tal benämnda timanställda, behovsanställda eller springvikarier. Enligt Arbetsdomstolens praxis (jfr AD 2008 nr 81) ska intermittent anställdas anställningstid beräknas på det antal dagar som de faktiskt arbetar. Det innebär att en person som t ex blivit inringd varje vardag under en månad får tillgodoräkna sig 21 eller 22 arbetsdagar en helgfri månad. Vad gäller de tidsgränser uttryckta i år eller månader som gäller för vissa rättigheter i LAS har AD emellertid valt att beräkna dessa med utgångpunkt i kalendertid. Det innebär att en intermittent anställd som arbetar varje dag måste arbeta nästan tre månader (3 x 21 = 63 dagar) för att komma upp i två månaders arbetstid (2 x 30 = 60 dagar). En två-årsgräns innebär därför i praktiken en tre-årsgräns för intermittent anställda. Då LAS med promemorians tolkning av EU-rätten tillåter två år i vikariat och två år i Alva innebär det att den som är intermittent anställd kan arbeta nästan sex år hos samma arbetsgivare utan att slå i taket för tillåten tid för visstidsanställning. Då ramtiden är fem år innebär det att intermittent anställda i praktiken inte har något skydd överhuvudtaget. Sammanfattningsvis innebär frånvaron av skydd mot missbruk av på varandra följande tidsbegränsade anställningar för intermittent anställda att departementets förslag inte är tillräckligt för att uppfylla EU-rättens krav. Övriga otydligheter i förslaget Är det enbart kombinationer av anställningar under såväl 5 som 6 som kan utgöra missbruk? Med ändringen torde enligt promemorian avses missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt 5 dvs. allmän visstidsanställning, vikariat, säsongsarbete och när arbetstagaren fyllt 67 år samt provanställning (s 101). Läser man endast lagtexten och andra delar av promemorian kan man emellertid få intryck att författaren anser kombinationer av olika typer av visstid enligt 5 som utgör missbruk redan i dag kan angripas enligt 4 men att det kan vara lämpligt att också (s 82) kunna angripa missbruk om kombinerade anställningar enligt 5 och 6. TCO vill peka på denna inledande oklarhet i förslaget och hemställer att om förslaget ska omsättas i lagtext i denna del detta rättas till så det redan av 4 lydelse klart framgår att missbruk kan angripas om det i annat fall träffas ett sådant avtal (än tillsvidareanställning och i enlighet med 5 respektive 6 Las) eller kombineras anställningar enligt 5 eller genom kombinerade anställningar enligt 5 och 6 etc. Beviskravet på arbetsgivaren eller arbetstagaren? Departementet skriver på sidan 102 när det gäller beviskravet ovan att Samma beviskrav gäller som för övriga fall som nämns i 4 Det är oklart vad som åsyftas med denna formulering. Beviskravet för att tidsbegränsad anställning träffats åvilar nämligen

9 (25) arbetsgivaren enligt gällande rätt? Innebär skrivningen att det är arbetsgivaren som ska visa att missbruk inte föreligger? Vad avses med äkta vikariat? I författningskommentaren s 101 skriver departementet att upprepade visstidsanställningar inom ramen för två-årsgränserna som gäller för allmän visstidsanställning respektive vikariat samt en kombination av dessa ska anses vara tillåtna under förutsättning att det handlar om äkta vikariat, dvs. ersättare vid verkliga vakanser. TCO uppfattar skrivningen om äkta vikariat som en uppstramning av AD:s praxis. Är avsikten denna bör det närmare utvecklas i det kommande lagstiftningsarbetet. Vad avses med kringgående av lagens bestämmelser? Beträffande ytterligare kombinationer av visstidsanställningar skriver departementet i författningskommentaren att detta kan tyda på ett kringgående av lagens bestämmelser om tillsvidareanställning, men behöver inte vara det. En fråga här är vad som avses med kan tyda på ett kringgående av lagens bestämmelser? sätts likhetstecken mellan det existerande begreppet kringgående av lag och bevisbördans placering i de fallen och de nu aktuella fallen med missbruk av visstidsanställningar? TCO:s förslag på en ändrad Las som är förenlig med EU-rättens krav TCO har föreslagit att det införs en tydlig och förutsägbar regel i Las mot missbruk på varandra följande visstidsanställningar inklusive provanställning genom att det införs en regel som innebär att all tid hos en arbetsgivare i visstids - och provanställningar räknas samman innebärande att har man haft flera visstidsanställningar utöver tre år under en femårsperiod så omvandlas den sista anställningen automatiskt till en tillsvidareanställning. Det är en enkel och förutsägbar regel att tillämpa. TCO vidhåller det förslaget men vill understryka att detta endast har varit ett förslag på en minimiregel i lag som lever upp till EU-rättens krav. Promemorian har, såvitt man kan förstå, mot TCO:s förslag invänt att ett sådant absolut tak kan bli normerande dvs. att legitimera olika visstidsanställningar upp till den tillåtna gränsen (s 82). Det är en lovvärd invändning men det framstår inte som särskilt seriös då samma författare föreslår (s 101) att det aldrig kan vara missbruk om en arbetsgivare har en visstidsanställd anställd inom ramen för de tidsgränser som lagen i dag stipulerar (2+ 2 år i AVA respektive vikariat). Ett sätt att ändå minska den av promemorian påtalade risken av oönskad normering är förslagsvis att sänka tiden för en takregel i Las till två år under en femårsperiod. Det är förstås alltid möjligt att ha bättre lagregler nationellt än vad EU-rätten i detta fall kräver. TCO föreslår mot den bakgrunden att lagstiftaren överväger om en ny absolut takregeln mot missbruk i Las ska sättas till två år under en femårsperiod istället för till tre år under en femårsperiod. Behov av ytterligare utredning På svensk arbetsmarknad finns det genom lagregler avvikande regleringar för offentliganställda som avviker från Las t ex för kategorin lärare med särskild reglering i Skollagen. TCO anser att regeringen även i det fortsatta arbetet med att stärka de visstidsanställdas skydd mot missbruk bör uppmärksamma anställningsskyddet för de grupper som undantas från Las tillämpningsområde genom speciallagstiftning.

10 (25) TCO:s yttrande angående föreslagna ändringar i Utstationeringslagen Bakgrund Med ökad internationalisering och fler utländska aktörer i Sverige krävs att regelverken som omger de civilrättsliga kollektivavtalen ses över och stärks. Förändrade förutsättningar kräver nya typer av regelverk i syfte att vidmakthålla en väl fungerande arbetsmarknad. Det finns ett stort utrymme för lagstiftaren att upprätthålla och stärka den svenska arbetsmarknadens funktion i förenlighet med den inre marknaden. Det handlar om att EU ska visa respekt för den svenska avtalsmodellen och att den svenska lagstiftaren inför viktiga stödfunktioner och kompletterande lagstiftningsåtgärder till den svenska kollektivavtalsmodellen. TCO har under lång tid drivet krav på att det i svensk lag införs krav behörig förhandlingsrepresentant för utländska tjänsteföretag som utstationerar arbetstagare till Sverige tillsammans med LO och Saco. Det är därför med stor tillfredställelse vi kan konstatera att förslagen går oss till mötes här på ett antal viktiga punkter. Bland annat konstaterar utredningen att det bedöms som nödvändigt att i viss utsträckning ändra utstationeringslagens lydelse i nu aktuellt hänseende för att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. Det konstaterandet är välkommet då det har sin grund i att Sveriges arbetsmarknadsmodell har som grundläggande metod att reglera arbetsvillkor i civilrättsliga kollektivavtal och inte i lagstiftning. Synpunkter på förslagen Anmälningsskyldighet TCO är positiv till att regler om anmälningsskyldighet vid utstationering föreslås i den arbetsrättsliga lagstiftningen (utstationeringslagen). Det är även lämpligt av det skäl utredningen föreslår att anmälan görs till Arbetsmiljöverket (AMV). TCO tillstyrker att denna anmälningsskyldighet inte ska gälla om verksamheten i Sverige är kort dvs. pågår under högst fem dagar. Förslaget är emellertid otillräckligt i denna del. Det bör även i lagen krävas att svenska företag eller myndigheter som anlitar företag som utstationerar arbetstagare skall kräva att dessa företag har en behörig kontaktperson och de anmäler denna till AMV. Även de svenska företagen/myndigheterna ska vara underkastade sanktioner i lag. Detta krav grundas på de danska erfarenheterna då de skärpte sin lagstiftning (dvs. då RUT 1 blev RUT2). Behörig kontaktperson Förslaget att de utländska företagen ska utse en kontaktperson som är behörig att motta delgivningar men saknar s k rättskapacitet att förhandla och träffa kollektivavtal är ett steg i rätt riktning men otillräckligt enligt TCO:s mening. TCO vidhåller således att det i utstationeringslagen införs krav på anmälan av en kontaktperson som har behörighet att inte endast mottaga delgivningar på företagets vägnar utan även har behörighet att förhandla och träffa kollektivavtal. Därutöver ska denne, såsom föreslås, hålla anställningsrelaterade handlingar tillgängliga för myndigheter och fackliga organisationer för att uppfylla direktiven 96/71/EG och 2008/104/EG En förutsättning för att Sverige ska kunna införliva direktivet korrekt är att det finns någon behörig representant att förhandla och träffa kollektivavtal med. På svenska arbetsplatser är det ett pågående social dialog nästintill dagligen mellan företaget och de anställdas representanter. En kontaktperson vars funktion reduceras till en mellanhand mellan de

11 (25) anställda och företaget är svårförenlig med en sådan tradition och riskerar att leda till tidsutdräkt och därmed rättsförluster för de enskilda arbetstagarna. Den andra sidan av tjänsteföretagens skyldighet att ha en förhandlingsbehörig person på plats är de fackliga organisationernas rätt och möjlighet att kräva att kollektivavtal ingås för sådant som omfattas av den hårda kärnan ytterst med möjlighet att vidta stridsåtgärder. Men även att utan att sådana stridsåtgärder är inblandade ingå kollektivavtal avseende andra villkor utanför den kärnan. Grundläggande fackliga fri och rättigheter som är skyddade i internationell rätt. Sverige har en skyldighet att skydda både utländska och inhemska arbetstagare på de områden som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet samt avseende utstationering via utländska bemanningsföretag enligt bemanningsdirektivets regler samt följa och respektera internationell rätt (ILO/Europakonventionen). TCO:s uppfattning är att den föreslagna ändringen inte lever upp till Sveriges åtaganden enligt ILO nr 98 och 154 samt Europakonventionens skydd för förenings- och förhandlingsrätten. TCO har tillsammans med LO ingivit kommentarer till ILO:s expertkommitté den 10 augusti avseende utvecklingen i Sverige vad gäller bland annat förhandlingsrätten. I yttrandet pekar vi bland på denna problematik som uppstod i samband tjänstedirektivets införlivande i Sverige (p 9). Det svenska systemet för att garantera utstationerade arbetstagare ett skydd mot social dumping i enlighet med utstationeringsdirektivet bygger på förhandlingar och kollektivavtal. Det kan därför med fog hävdas att den svenska modellen förutsätter att det vid utstationering alltid finns en förhandlingsbehörig person på plats i Sverige för nämnda ändamål. Ett sådant system med platsföreträdare skulle också påminna om de lösningar som våra grannländer har valt. Det förtjänar att understrykas att EU-domstolen inte hittills prövat frågan utifrån ett system där anställningsvillkoren endast regleras genom civilrättsliga kollektivavtal. Övriga frågor som bör regleras i lag eller föreskrifter För att långsiktigt möjliggöra och stärka den svenska civilrättsliga kollektivavtalsmodellen och tillskapa konkurrensneutralitet och skydd mot social dumpning krävs flera åtgärder. Enligt förslaget får regeringen meddela föreskrifter om undantag vad en anmälan till AMV ska innehålla. Den danska lösningen (RUT) innefattar t ex en kontaktperson som reellt representerar verksamheten och ställer krav på att utländsk tjänsteutövare som utstationerar arbetstagare till Danmark ska anmäla en rad andra uppgifter. Det rör uppgifter om verksamhetens namn och adress, datum för tjänsteutövandets påbörjande och avslutande, plats för tjänsteutövandet, kontaktperson för den anmälningspliktiga verksamheten i Danmark, verksamhetens branschkod, de utstationerade arbetstagarnas identitet och utstationeringens varaktighet. TCO:s krav är att en anmälan till AMV ska innehålla motsvarande uppgifter. Undantag från anmälningsskyldighet utöver de som förekommer direkt i lag bör enligt vår uppfattning ske ytterst restriktivt och först genomföras efter dialog med arbetsmarknadens parter Frågan om missbruk och kringgående av lagstiftningen bör beaktas när föreskrifter utformas. Det kan t ex handla om verksamhetsförändringar. Det är viktigt med en anmälningsplikt till AMV för att möjliggöra viss kontroll men vi anser att de inte ensamt ger tillräckligt skydd mot kringgåenden och missbruk. Det bör övervägas huruvida krav bör införas innebärande att

12 (25) en sådan anmälan uppdateras kontinuerligt för att kontroller om en ren tjänst utvecklas till utstationering eller etablering. Det kan även handla om näringsidkare som lämnar felaktiga uppgifter i syfte att kringgå de krav som gäller vid etablering liksom när det gäller att underlåta att anmäla ändrade förhållanden i verksamheten som påverkar vilka regler som ska tillämpas. Övriga frågor att utreda med koppling till de nu aktuella förslagen Utstationeringslagen Utredaren Jörgen Hettne föreslog i SOU 2010:46) en presumtionsregel för gränsdragning mellan etablering och tjänst. Frågan är inte behandlad i den nu aktuella promemorian. En presumtionsregel skulle exempelvis kunna innebära att näringsverksamhet som avses pågå under högst ett år inte anses vara stadigvarande (alltså inte etablering). Regeringen har tidigare hänvisar till EU-domstolens rättspraxis och menar att en sådan presumtionsregel löper en överhängande risk att bli normerande och att det då skulle uppstå motstridiga rättskällor. TCO finner dock att det finns anledning att undersöka frågan närmare i syfte att skapa bättre förutsebarhet. Mot bakgrund av det s.k. Islandsdomen i EFTA domstolen (E2-11), som handlar om tolkningen av utstationeringsdirektivets hårda kärna finns anledning för regeringen att utreda förutsättningarna att omtolka/ändra vad som kan ingå i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet i samband med en eventuell framtida revision/tolkningsförordning eller alternativt genomföra en nationell utsträckning i utstationeringslagen genom att använda ordre public regeln i dir 96/71 avseende sjuk/olycksfalls försäkring. TJÄNSTEMÄNNENS CENTRALORGANISATION (TCO) Eva Nordmark Ordförande Ingemar Hamskär Chefsjurist Bilaga; TCO:s yttrande till Kommissionen i anledning av den svenska regeringens svar den 21 juni 2010 på Kommissionens formella underrättelse

13 (25) Europeiska Kommissionen Generalsekreteriatet Rue de la Loi 200 BE - 1049 BRYSSEL Belgien För kännedom; Armindo Silva, Sjoerd Feenstra, Kim Wager och Timm Rentrop Unit 2 Labour Law, DG Employment, Social Affairs and Equal Opportunities Yttrande till Kommissionen med anledning av den svenska regeringens svar den 21 juni 2010 på Kommissionens formella underrättelse (KOM:s ref SG-Greffe (2010) D/3836, ärendenummer 2007/4835. Inledning och sammanfattande ståndpunkter i anledning av den svenska regeringens senaste svarsskrivelse till EU-kommissionen Den svenska regeringen har, i ett brev till EU-kommissionen den 21 juni 2010, svarat på en formell underrättelse daterad den 18 mars 2010 från den Europeiska Kommissionen angående Sveriges införlivande av rådets direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete. Då den formella underrättelsen har sitt ursprung i en anmälan från Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) vill vi gärna delge Kommissionen nedanstående synpunkter på den svenska regeringens svar. Våra synpunkter kan sammanfattas som följer: Vi noterar med tillfredställelse att Kommissionens slutsats i den formella underrättelsen i detta överträdelseärende är att avsaknaden av en tydlig tidsgräns för flera på varandra fölande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat innebär att kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP inte har uppfyllts Eftersom något nytt i sak inte framförts från den svenska regeringen som rubbar den bedömningen utgår TCO ifrån att nästa steg i detta överträdelseärende blir att Kommissionen avger ett motiverat yttrande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Vi beklagar djupt att den svenska regeringen inte har tagit Kommissionens formella underrättelse på allvar. Detta manifesteras i regeringen redan i ett tidigt skede avvisat Kommissionens analys, TCO:s anmälan och påpekanden samt varken velat tillsätta någon utredning eller haft något samråd med arbetsmarknadens parter i denna fråga.

14 (25) Vi anser alltjämt att den svenska regleringen bryter mot såväl klausul 5.1 samt klausul 8.3 i ramavtalet. Vi bemöter i yttrandet regeringens argumentation på samtliga punkter samt kommenterar även Kommissionens formella underrättelse på några punkter. Vi framhåller i yttrandet med konkreta exempel att de brister vi pekar på i den svenska anställningsskyddslagen (LAS) inte är teoretiska utan i hög grad praktiska problem för de svenska arbetstagare som inte kommer i åtnjutande av det anställningsskydd som EU-rätten föreskriver för visstidsanställda. Yttrandets disposition Vi kommer i det följande att i tur och ordning ge våra kommentarer avseende: 1. EU-kommissionens formella underrättelse från den 18 mars 2010. 2. Regeringens reform med ikraftträdande den 1 juli 2007 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning, m m med ändringar i anställningsskyddslagen (LAS). 3. Den svenska regeringens handläggning av överträdelseärendet. 4. TCO:s kommentarer till den svenska regeringens svarsskrivelse daterad den 21 juni 2010. 5. Exempel på missbruk 6. Avslutande kommentar 1. EU-kommissionens formella underrättelse från den 18 mars 2010. TCO:s anmälan från juni 2007 där vi gör gällande att den svenska regeringen åsidosatt sina åtagande enligt EU-rätten genom de ändringar som vidtogs i den svenska anställningsskyddslagen (LAS) från den 1 juli 2007 har två grunder: 1. Klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete 2. Klausul 8.3 i samma ramavtal Överträdelsen av Klausul 5 i ramavtalet Vi noterar med tillfredställelse att Kommissionens slutsats i den formella underrättelsen i detta överträdelseärende är att avsaknaden av en tydlig tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat innebär att kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP inte har uppfyllts. Vi vill dock påpeka att den här aktuella svenska lagstiftningen (Lagen om anställningsskydd, LAS) möjliggör att en arbetsgivare kan kombinera samtliga lagligt tillåtna typer av visstidsanställningar och inte enbart kombinationen vikariat och allmän visstidsanställning. Det vill säga enligt 5 LAS kan en arbetsgivare erbjuda avtal om visstidsanställning: 1. för allmän visstidsanställning 2. för vikariat, 3. för säsongsarbete 4. när arbetstagaren har fyllt 67 år Dessa typer av visstidsanställningar kan dessutom kombineras med provanställning enligt 6 LAS.

15 (25) Det finns heller ingenting som hindrar att en arbetstagare anställs på en allmän visstidsanställning i situationer där syftet (som i det fallet inte behöver uppges av arbetsgivaren) är att t ex att vikariera för en annan arbetstagare eller pröva denne för anställningen ifråga, det vill säga då det egentligen rör sig om vikariat eller provanställning. Det innebär bland annat att en arbetstagare kan vikariera upp till fyra år. Kommissionen har även gjort bedömningen att den fullständiga avsaknaden av åtgärder för att förhindra missbruk av visstidsanställningar för säsongsarbete och för arbetstagare som fyllt 67 år innebär att kravet att förhindra missbruk i EU-rätten inte är uppfylld. Då frågan om en tidsgräns för visstidsanställning för arbetstagare som fyllt 67 år inte var en del av TCO:s anmälan avstår vi från att närmare kommentera den formella underrättelsen i denna del. Det missbruk vi avser i vår anmälan tar sikte på de möjligheter som föreligger för arbetsgivare att genom att kunna kombinera olika typer av visstidsanställningar, inklusive säsongsanställning och anställning av arbetstagare som fyllt 67 år samt provanställning, och under lång tid missbruka visstidsanställningar och därmed anställningsskyddet. Nuvarande regler gör att huvudregeln om tillsvidareanställning riskerar att sättas ur spel för den enskilda arbetstagaren, trots att denna huvudregel är en av hörnstenarna i det skydd EU-rätten ger visstidsanställda. Avsaknaden av en definition eller begränsning av visstidsanställning för säsongsarbete är en faktor som ökar risken för missbruk genom efter varandra rullande olika typer av visstidsanställningar. TCO anser liksom Kommissionen att de tidsgränser som föreligger avseende vikariat och allmän visstid är otillräckliga ur skyddssynpunkt. Tidsgränsen i LAS om två år är kombinerad med en referensperiod om fem år som möjliggör att skyddet kringgås genom att blanda olika typer av visstidsanställningar för att undvika att skyddsregeln slår till. Det är också så som redan nämnts att allmän visstidsanställning obehindrat kan använda för att tillgodose behovet av att ha en ersättare (vikarie) för t ex en studieledig eller föräldraledig arbetstagare eftersom de inte krävs några objektiva skäl för användning av den typen av visstidsanställning. Vi vill även hänvisa till vad vi tidigare anfört avseende den tillåtande domstolspraxis som vuxit sig allt starkare i arbetsdomstolens praxis avseende tillåtandet av visstidsanställningar grundat på anställningsskyddslagens regler särskilt avseende vikariatsanställningar. Denna rättspraxis återspeglas även i antalet visstidsanställningar i Sverige. Överträdelsen av klausul 8.3 i ramavtalet När det gäller överträdelsen av klausul 8.3 i ramavtalet vill vi anföra följande. Klausulen innebär enligt EU-domstolen (C-378/07 p 208) ett förbud mot dels sänkningar avseende den allmänna skyddsnivån för visstidsanställda arbetstagare dels att ändringarna rättfärdigas av behovet av genomföra ramavtalet. Det uttalade syftet med 2007 års reform av den svenska anställningsskyddslagen var att ge arbetsgivare bättre möjligheter att anställa tidsbegränsat. Det framgick bland annat av titeln på lagförslaget, Regeringens proposition 2006/07:111 Bättre möjligheter till tidsbegränsade anställningar. Ostridigt var detta en reform som innebar en minskning av den allmänna skyddsnivån för arbetstagare. Antagandet stöds även av den svenska regeringen genom att de medger att det finns en risk, om än i deras mening teoretisk, för att det nya regelsystemet

16 (25) ger arbetsgivare en ökad möjlighet att stapla olika typer av visstidsanställningar på varandra. Från TCO:s sida hävdar vi dock utan att detta har betydelse för överträdelseärendets avgörande att problemet inte är teoretiskt. Vi utvecklar det nedan under en särskild rubrik. När det gäller den svenska regeringens rättfärdigande av ändringarna i lagstiftningen så har konflikten med EU-rätten på de nu aktuella punkterna varit känd för regeringen redan innan lagförslaget lades fram till riksdagen. En översiktlig beskrivning av visstidsdirektivet återfinns i lagens förarbeten (prop 2006/07:111 s 15) och i desamma hänvisas det även direktivets skyddsbestämmelser (prop 2006/71:111 s 28). Remissinstanserna, däribland TCO, påpekade även bristerna på saklig analys av de krav EU-rätten ställer på nationell rätt, samt krävde att det infördes en regel mot missbruk bestående av staplande av olika typer av visstidsanställningar (inklusive provanställning) under lång tid. Dessa krav blev varken föremål för någon djupare analys eller tillmötesgicks. Mot den bakgrunden och i linje med vad vi tidigare anfört anser vi alltjämt att den svenska regeringen även brutit mot klausul 8.3 i ramavtalet. Särskild lagstiftning på vissa områden Avslutningsvis vill vi även påpeka att TCO:s anmälan enbart tar sikte på det missbruk som gäller det tillämpningsområde som den svenska anställningsskyddslagen (LAS) har. En majoritet av svenska arbetstagare omfattas nämligen av LAS tillämpningsområde. LAS regler om visstidsanställning gäller således, utan inskränkning i annan särskild lagstiftning, för privatanställda och för anställda i kommuner och landsting. Avvikande regler från LAS finns emellertid inom den statliga verksamheten. Särreglerna finns främst i lagen om offentlig anställning, lagen om fullmaktsanställning och anställningsförordningen men återfinns även i andra lagar och förordningar t ex på skolans och högskolans område. Särreglerna innebär inte någon inskränkning i LAS regler utan ger den statliga arbetsgivaren ytterliggare möjligheter att tidsbegränsa anställningar. 2. Regeringens reform med ikraftträdande den 1 juli 2007 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning m m med ändringar i anställningsskyddslagen Den svenska regeringen har i sin inlaga angivit skälen till de ändringar av visstidsanställdas anställningstrygghet som trädde i kraft den 1 juli 2007. Styrande för reformen var att den skulle ge arbetsgivarna bättre möjligheter att ha arbetstagare tidsbegränsat anställda i större omfattning än tidigare. Reformen har inte som regeringen påstår vare sig sammantaget eller på enskilda punkter förbättrat arbetstagarnas lagskydd mot missbruk av visstidsanställningar verkligheten är den motsatta. Det är visserligen riktigt att tidsgränsen för vikariat har skärpts, men samtidigt har man öppnat för att vikarier även kan anställas i allmän visstidsanställning så att tidsgränsen i praktiken för denna visstidsanställning blir max fyra år under en femårs period. Utöver detta kan, under samma femårsperiod, arbetstagaren även vara säsongsanställd, provanställd eller visstidsanställd på den grund att arbetstagaren är över 67 år gammal. Detta är utgångspunkten i LAS från och med den 1 juli 2007. Mot detta ska ställas EU-rätten krav på skydd mot missbruk av flera på varandra följande visstidsanställningar. Av intresse är då framförallt EU-domstolens tolkning av klausul 5 i

17 (25) ramavtalet. Vi vill i det sammanhanget peka på EU-domstolens avgörande i Adenelermålet (C-212/04) där en grekisk bestämmelse som på ytan uppfyllde direktivets krav underkändes därför att den i praktiken inte innebar ett tillräckligt skydd mot missbruk av tidsbegränsade anställningar. Nationella bestämmelser som inte är konkreta och tillräckligt distinkta såsom är fallet särskilt med allmän visstid men även i viss mån vikariat och säsongsanställning och som tillåter kombinationer av staplade visstidsanställningar på varandra i kedjor över tid (eventuellt ihop med provanställning och visstidsanställning av arbetstagare äldre än 67 år) kan enligt vår mening inte anses vara förenlig med direktivet (Se t ex även C-378/07 Angelidaki, p 97). Det är riktigt som regeringen påpekar att EU-domstolen uttalat att medlemsstaterna har ett utrymme att skönsmässigt välja att tillgripa en eller flera av de åtgärder som anges i klausul 5.1 a-c eller förlita sig på redan existerande likvärdiga åtgärder. Av ordalydelsen till klausul 5.1 b framgår att en yttersta tidsgräns skall gälla för flera på varandra följande visstidsanställningar. Skulle en sådan regel inte omfatta alla typer av visstidsanställningar skulle syftet i den grundläggande klausulen - klausul 1 b lätt förfelas. Där talas det uttryckligen om att det skall föreligga ett regelverk nationellt för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden. Skulle det vara som den svenska regeringen anför i sitt yttrande skulle skyddet för arbetstagare lätt kunna kringgås av en medlemsstat som vill prioritera arbetsgivarnas behov av flexibilitet framför visstidsanställda arbetstagares rättmätiga anspråk utifrån EU-rätten på ett rimligt anställningsskydd. Oavsett vilken åtgärd eller åtgärder som väljs av medlemsstaten så ska dels klausul 5 i ramavtalet tolkas mot bakgrund av reglernas syfte (klausul 1) dels så måste det i praktiken föreligger ett effektivt skydd mot missbruk av visstidsanställningar (C- 378/07 Angelidaki p 94-95). Medlemsstaterna ska med andra ord säkerställa det resultat som föreskrivs i gemenskapsrätten. Detta framgår direkt av EU-fördraget samt av artikel 2 i visstidsdirektivet jämfört med skäl 15 och Adeneler, se ovan p 68. Mot bakgrund härav kan vi konstatera att de målsättningar och syfte som låg bakom 2007 års reform av den svenska anställningsskyddslagstiftningen är något annat än syftet och målsättningen med det anställningsskydd EU:s visstidsdirektiv föreskriver. En normkonflikt föreligger således. 3. Den svenska regeringens handläggning av överträdelseärendet TCO beklagar att den svenska regeringens har valt att inte ta Kommissionens formella underrättelse på allvar. Med tanke på att den normala effekten av en formell underrättelse är att den aktuella medlemsstaten vidtar åtgärder för att komma tillrätta med de problem som Kommissionen påtalat är det anmärkningsvärt att den svenska regeringen redan från första stund offentligt avfärdade Kommissionens analys av de svenska visstidsreglernas förenlighet med EU-rätten. Avfärdandet skedde innan den svenska regeringen rimligen hade haft tid för någon egentlig analys av Kommissionens synpunkter. TCO beklagar även att den svenska regeringen, trots upprepade uppmaningar från företrädare för arbetsmarknadens parter, vägrat att tillsätta en offentlig utredning om hur de brister i den