Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats HT 2004 Dominansbedömning Vad är dominerande ställning och vilka konsekvenser medför bedömningen? Författare: Rami Ali Ibrahim & Edvin Balatoni Handledare: Mats Nordenborg 1
Sammanfattning Missbruk av dominerande ställning är förbjudet enligt konkurrenslagens (1993:20) 19, dock definierar lagen inte hur ett företags ställning på marknaden kan klassas som dominerande. Utgångspunkt för denna uppsats är att svensk och europeisk lagtext saknar en fullgod definition av begreppet dominerande ställning. Detta leder till att en djupare analys av begreppet krävs för att vara begriplig. I och med en dominerande ställning inskränks handlingsfriheten för ett företag och företaget kan därmed utsättas för sanktioner om ett agerande uppfattas som missbruk av dominerande ställning. Lagen behandlar endast missbruk av dominerande ställning och ger alltså utrymme för tolkning av begreppet dominerande. Uppsatsen har som syfte att redogöra för och analysera begreppet dominerande ställning samt vilka belysa de faktorer som beaktas och vilka kriterier som skall uppfyllas vid en bedömning av Marknadsdomstolen och EG-domstolen samt dess förstainstansrätt. Ett urval av möjliga konsekvenser för ett företag med konstaterad dominerande ställning utreds. Vi ämnar belysa problem med dagens rättsläge och diskutera om det går att förbättra lagen. Den relevanta marknaden och dess två delar, den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska markanden samt marknadsandelar är de viktigaste begreppen i bedömningen av dominerande ställning. Utöver ovanstående finns övriga bedömningsgrunder som ibland är utslagsgivande i tveksamma mål. De konsekvenser som kan uppstå vid dominans är bl.a. svårigheter för företag att tillämpa samma marknadsstrategier som innan bedömningen eller förbud mot att vara lika fri i sin marknadsföring som konkurrenterna. Vidare kan vissa immaterialrättsliga inskränkningar bli aktuella. En större lagändring skulle med stor säkerhet skapa fler problem än den skulle lösa. Därför förespråkar vi att förslagsvis EU-kommissionen, på företags förfrågan, tillåts utfärda formella direktiv och på så sätt snabbt kan informera om dominans föreligger. 2
Förkortningslista BA: British Airways. KKV: Konkurrensverket. KL: Konkurrenslagen (1993:20). RPM: Relevant produktmarknad. RGM: Relevant geografisk marknad. Prop. Proposition. SJ: Statens järnvägar. UB: United Brands. SOU: Statens offentliga utredningar. SSNIP: Small but significant and non-transitory increase in relative prices. EU: Europeiska unionen. EG: Europeiska gemenskapen. MD: Marknadsdomstolen. TR: Tingsrätten. Ordlista De lege lata: De lege ferenda: Företagskoncentration: Gällande rätt. Lag som bör gälla i framtiden. Företagssammanslagning. 3
1 Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Problemformulering... 5 1.3 Syfte... 6 1.4 Avgränsning... 6 1.5 Metod... 6 1.6 Disposition... 6 2 Definition av begreppet dominerande ställning... 7 2.1 Vad är dominerande ställning?... 7 3 Presentation av rättsfall... 9 3.1 United Brands i mål 27/76... 9 3.2 Hoffmann-La Roche i mål 85/76... 10 3.3 British Airways i mål T-219/99... 11 3.4 Microsoft i mål T-201/04 R... 11 3.5 Van den Bergh Foods i mål T-65/98... 12 3.6 SJ i mål MD 2000:2... 12 3.7 AGA i mål MD 2002:21... 13 4 Relevant marknad... 15 4.1 Relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad... 15 4.1.1 Svensk lag med förarbete... 15 4.1.2 Kommissionen med EG-fördrag... 16 4.1.3 Rättsfall från MD och EG-domstolen... 18 5 Marknadsandelar... 19 5.1 Kommissionen om marknadsandelar... 19 5.2 Rättsfall från och EG-domstolen... 19 5.3 Svensk lag med förarbete... 19 5.4 Doktrin... 20 6 Övriga bedömningsgrunder för dominerande ställning... 22 6.1 Svensk lag med förarbete... 22 6.2 Kommissionen med EG-fördrag... 23 6.3 Rättsfall från MD och EG-domstolen... 23 6.4 Doktrin... 24 6.5 Sammanfattning av bedömningsgrunder... 25 7 Konsekvenser för företaget vid konstaterad dominans... 27 8 De lege ferenda... 30 9 Avslutande sammanfattning och kommentarer... 32 10 Källförtäckning... 34 Svenska källor... 34 Internationella källor... 34 Bilaga: Artikel 82 i EG-fördraget 4
1 Inledning 1.1 Bakgrund Vi har observerat ett intressant problemområde inom konkurrensrätten där vi anser att en djupgående utredning av ämnet är av intresse för studenter såväl som för företag. Missbruk av dominerande ställning är förbjudet enligt konkurrenslagens (1993:20) 19 men lagen definierar inte hur ett företags ställning på marknaden kan klassas som dominerande. Vi kommer därför att fokusera på den svenska konkurrenslagstiftningen samt EG-fördragets 82:a artikel, vilken är den europeiska gemenskapens motsvarighet. Utgångspunkt för denna uppsats är att svensk och europeisk lagtext saknar en fullgod definition av begreppet dominerande ställning och kräver en djupare analys för att vara begriplig. Hur domstolar arbetar med bedömningen av företags dominerande ställning samt kriterier för att ett sådant tillstånd skall kunna konstateras är av central betydelse för denna uppsats. Det största steget mot en lyckad bedömning av dominerande ställning är beräkningen av ett företags marknadsandelar samt en avgränsning av den relevanta marknaden. Av denna anledning kommer begrepp som marknadsandelar, relevant marknad, relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad få stort utrymme i uppsatsen. Vi har även funnit att konkurrensmyndigheters 1 bedömning av dominerande ställning i vissa fall avviker från doktrinen, vilket vi tycker är intressant. Artikel 82 i EG-fördraget ligger till grund för den svenska konkurrenslagstiftningen vilket tydligt framgår av lagtextens och propositionens innehåll och utformning. Sedan den första juli 2004 har svenska domstolar möjligheten att tillämpa artikel 82 i EG-förordningen på nationell nivå. Dock skiljer sig tillämpningen av den svenska konkurrenslagen från artikel 82 vilket föranleder oss till att även behandla den europeiska gemenskapens område. 1.2 Problemformulering Ett företag som är dominerande på sin marknad lyder under de bestämmelser som finns i 19 KL respektive artikel 82 EG-fördraget, vilket rimligtvis bör påverka företagets agerande. Med detta menas att företag kan agera fritt ifråga om prissättning och krav på kringprestationer gentemot t.ex. kunder och leverantörer tills en dominerande ställning kan fastslås. I och med en dominerande ställning inskränks alltså handlingsfriheten för ett företag och kan därmed utsättas för sanktioner om ett agerande uppfattas som missbruk av dominerande ställning. Lagen behandlar endast missbruk av dominerande ställning och ger alltså utrymme för tolkning av begreppet dominerande. I doktrinen är detta begrepp definierat relativt tydligt men en stor del av bedömningen kan sägas vara en argumentationsövning. Vidare är inte alltid bedömningen enhetlig vilket ibland leder till oklarheter i tillämpningen. En av de frågor som denna uppsats ämnar besvara är hur företags marknadsandelar och relevanta marknad bedöms av myndigheter som Marknadsdomstolen och EG-domstolen. Uppsatsen skall även belysa övriga bedömningsgrunder som ofta hamnar i skuggan av marknadsandelar och relevant marknad. Vid noggrannare granskning av rättsfall kan det konstateras att bedömningen av dominerande ställning sällan är enhetlig samt att bedömningens resultat kan spela en viktig roll för företag och deras agerande på marknaden. Kan det få konsekvenser att marknadsandelen vid dominansbedömning är olika från fall till fall? Hur en avgränsning av den relevanta marknaden med dess två delar, relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad, skall definieras är en av de frågor vi ämnar besvara. Vi skall även försöka fastställa en högsta marknadsandelsgräns som inte innebär dominerande ställning samt presentera en lägsta gräns för när dominans troligtvis kan fastslås. Vid analysen av dominerande ställning skall vi försöka förtydliga de konsekvenser som kan uppkomma vid 1 EG-domstolen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. 5
konstaterad dominans samt belysa problem med utformningen av lagen i sig. Detta skall sedan mynna ut i förslag på hur vi anser att en framtida lag bör se ut då vi anser att det finns brister i dagens lagstiftning. Problematiken med bedömningen av dominerande ställning fortsätter även efter att en marknadsandel fastställts. Det finns inte alltid en tydlig gräns för när ett företag kan sägas inneha en dominerande ställning vilket är avgörande för ett företags agerande då lagen förbjuder missbruk av just dominerande ställning. Det vi ämnar utreda är: Definition av begreppet dominerande ställning Bedömningsgrunder för dominerande ställning Relevant marknad Marknadsandelar Konsekvenser för företag vid en konstaterad dominans Ge förslag på de lege ferenda 1.3 Syfte Uppsatsen har som syfte att redogöra för och analysera begreppet dominerande ställning samt vilka belysa de faktorer som beaktas och vilka kriterier som skall uppfyllas vid en bedömning av Marknadsdomstolen och EG-domstolen samt dess förstainstansrätt. Ett urval av möjliga konsekvenser för ett företag med konstaterad dominerande ställning utreds. Vi ämnar belysa problem med dagens rättsläge och diskutera om det går att förbättra lagen. 1.4 Avgränsning Uppsatsen avgränsar sig till att endast behandla begreppet dominerande i rättsdogmatisk mening. Vi kommer ej att behandla sanktioner, missbruk eller företagskoncentrationer. 1.5 Metod Vi har använt oss av en rättsdogmatisk metod. För att fastställa de lege lata har vi använt oss av lagtext, förarbete, rättsfall samt doktrin. Rättsfall från EG-domstolen och Marknadsdomstolen har använts. Domar från EG-domstolen har studerats för att få en bild av den svenska konkurrenslagens förebild samt dess tillämpning inom EU-marknaden. EG-rätten får därmed en övergripande roll i uppsatsen då den är överordnad svensk lag och förebild för den svenska lagstiftningen. Litteraturen är inhämtad från svenska och engelska författare för att ge ett bredare perspektiv. 1.6 Disposition Uppsatsen inleds med avsnittet Rättsfall för att ge en sammanfattad bild av de mål vi granskat. Dessa mål är av extra stor betydelse för uppsatsen och kan utan en sammanfattning vara svåra för läsaren att sätta sig in i. För att uppsatsen skall vara lättöverskådlig kommer varje kapitel tilldelas och behandla en av de frågor vi ämnat besvara enligt problemformuleringen. Varje fråga kommer löpande att analyseras i respektive kapitel. Frågorna analyseras utifrån de rättskällor som löpande behandlar avsnittet. De viktigaste slutsatserna, sammanfattade svar på våra frågor och förslag på de lege ferenda ges i den sista delen, Avslutande sammanfattning och kommentarer. Trots att relevant marknad och marknadsandelar ingår i bedömningsgrunderna för dominans tilldelas de separata avsnitt p.g.a. deras stora betydelse i sammanhanget. 6
2 Definition av begreppet dominerande ställning En inte helt enkel uppgift i uppsatsens syfte är att definiera begreppet dominerande ställning. En definition, av dominerande ställning, som utformades i ett mål av EG-domstolen och som även upprepas i förarbetena till KL samt av KKV 2 är: en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. 3 2.1 Vad är dominerande ställning? Den ovan nämnda definieringen är endast en övergripande beskrivning av hur ett dominerande företag ofta kan kännas igen. För en större förståelse för hur dominans yttrar sig, vad dominans egentligen ger för fördelar samt hur ett företag bedöms som dominerande krävs en djupare granskning. Den svenska konkurrenslagen (1993:20) trädde i kraft den första juli 1993 och var en anpassning till nuvarande artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Konkurrenslagen förbjuder missbruk av dominerande ställning och ställer upp grovhuggna exempel på vad missbruk kan vara. 4 Förutom dessa exempel på missbruk ges inte någon information om hur ett företag skall bedömas som dominerande vilket kan vara av intresse för ett företag. Citatet ovan direktöversätts till en svensk version och lyder enligt följande: en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. 5 Att den inledande definitionen översatts ordagrant till svenska i lagens proposition belyser att definitionen är vedertagen i både EU och Sverige. För att fastställa ett företags dominans på en marknad tas det hänsyn till flera faktorer som marknadens konkurrensförhållanden, produktens utmärkande egenskaper samt företagets styrka uttryckt i marknadsandelar och övriga konkurrenter. 6 Det är alltså en helhetsbild som bedöms och inte enskilda faktum som avgör om dominans föreligger. Avgränsning av relevant marknad och marknadsandelar är dock ständigt återkommande begrepp i rättsfallen och måste därför sägas ha en särskild tyngd i bedömningen av dominans. Dessa begrepp kommer därför att undersökas närmare i uppsatsen. I vissa fall kan det räcka att konkurrensen är svag på den relevanta marknaden och det granskade företaget har hög marknadsandel för att dominans skall föreligga. Att ett företag, av olika skäl, har tillräcklig handlingsfrihet under en längre period kan i sig utgöra konkurrenshinder. 7 Företag med starka finansiella möjligheter får inte utnyttja detta i uteslutningssyfte, t.ex. genom rabatter. Utnyttjandet av dessa finansiella möjligheter får inte leda till att effektiv konkurrens förhindras, det skall även sägas att starka finanser kan leda till att företaget kan agera oberoende av sina konkurrenter vilket i sin tur ligger till grund för en dominansbedömning. 8 Företag som innehar immaterialrättsliga skydd kan inte alltid agera efter eget 2 Konkurrensverket. 3 United Brands mot Kommissionen, mål 27/76, s 207, p 65. 4 Konkurrenslagen (1993:20) 19. 5 Prop. 1992/93:56 s 85. 6 Mål 27/76, United Brands mot Kommissionen. 7 Mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot Kommissionen. 8 Mål T-219/99, British Airways mot Kommissionen. 7
tycke om de anses vara dominerande. Att förhindra uppkomst av ny konkurrens genom att inte lämna ut information om den skyddade produkten godtas inte alltid av EG-domstolen. 9 Ett företag får ensidigt agera fritt på en marknad och t.ex. prissätta efter eget tycke och kräva olika prestationer vid köp ända tills de uppnår status som dominerande på sin marknad. På en fri marknad har kunden rätt att byta affärspartner om villkoren hos den ena affärspartnern inte passar. I vissa fall där ett företag är dominerande kan det vara svårt för en kund att byta partner. Särskilda omständigheter som dessa leder till att det dominerande företaget kan sätta priser och utforma avtal efter eget behag vilket leder till en oönskad marknadssituation. Om ett företag kan agera på följande sätt, d.v.s. oberoende av sina konkurrenter och kunder, snedvrids konkurrensen och företaget är med stor sannolikhet dominerande på sin marknad. 9 Mål T-201/04 R, Microsoft mot Kommissionen. 8
3 Presentation av rättsfall För att skapa en övergripande bild över rättsläget behöver vi domstolarnas bedömning av begreppet dominerande ställning. Här följer en noggrann undersökning av rättspraxis. Därför har vi valt att titta närmare på två rättsfall som gått hela vägen till högsta instans, Marknadsdomstolen. Vi har även valt att redovisa ett antal EG-rättsfall för att förmedla en god överblick över de möjliga skillnader som kan finnas mellan MD 10 och EG-domstolen. Huvudsyftet till att vi breddat oss till EU är den stora betydelse EU-praxis har på det rättsläge som råder i Sverige. United Brands och Hoffmann-La Roche är två rättsfall som är prejudicerande och kommer granskas extra noggrant. Tre nyare rättsfall kommer att presenteras för att se hur förstainstansen resonerat. Innan vi går vidare och beskriver rättsfallen ger vi en kort redogörelse av den instansordning som finns när det gäller konkurrensrättsfall. Stockholms tingsrätt är en specialdomstol som har konkurrensrätt som ett av sina specialområden. Stockholms tingsrätt är första instans och MD andra och sista instans. MD:s domar går inte heller att överklaga. Detta betyder att vi endast kommer ta upp MD:s domar i de svenska fallen, eftersom den är den högsta instansen. Med detta underlag skall vi försöka ge en överskådlig bild av mönstret när domstolarna bedömer dominerande ställning och vilka de krav är som ställs på olika bolag och organisationer som innehar dominerande ställning. 3.1 United Brands i mål 27/76 Det första av våra två äldre prejudicerande fall från EG-domstolen är United Brands vars agerande på bananmarknaden ogillades av kommissionen. Exakt vad som utgjorde missbruk i fallet kommer inte att få någon utförligare genomgång. Vi skall istället titta närmare på vad för resonemang domstolen förde angående UB:s 11 dominans och marknadsbedömning. Domstolen inledde med att konstatera att produktmarknaden och den geografiska marknaden måste avgränsas för att dominerande ställning skall kunna bedömas. Produktens utmärkande egenskaper, det geografiska område inom vilket produkten salufördes samt marknadens konkurrensförhållanden låg till grund för bedömningen av företagets styrka. Den relevanta marknaden delades in i relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad. Vad gäller produktmarknaden argumenterade UB för att deras produkt 12 var integrerad i marknaden för färsk frukt då de är utbytbara mot varandra. Att bananer säljs i samma butiker, samma hyllor och i det närmaste för samma pris som övrig frukt var det starkaste argumentet UB presenterande. Bananer påstods även fylla samma behov som annan frukt. Kommissionen, som gick segrande ur tvisten, var av en annan uppfattning och argumenterade för att bananer skulle avgränsas till bananmarknaden då det fanns en särskild efterfrågan som skiljde sig från övrig frukt. Bananens egenskaper ansågs skilja sig så pass mycket från övriga frukter att den inte var utbytbar, dessutom fanns bananen att köpa året runt. Härav beslutade kommissionen att bananmarknaden utgjorde en marknad som i tillräckligt hög grad skiljde sig från marknaden för annan färsk frukt. Trots att UB var verksam i hela gemenskapens område bestämdes den relevanta geografiska marknaden bara till Tyskland, Danmark, Irland, Nederländerna och Belgien. Då konkurrensvillkoren inte var likvärdiga i övriga länder p.g.a. importregleringar kunde de inte utgöra en enda marknad. Transporthinder ansågs inte föreligga inom gemenskapen och kommissionen 10 Marknadsdomstolen. 11 United Brands. 12 Bananer. 9
kunde därför inte avgränsa marknaden ytterligare. Dessa länder som utgjorde den relevanta geografiska marknaden utgjorde även en väsentlig del av den gemensamma marknaden, vilket är ett kriterium enligt artikel 82. För att UB skall kunna fällas för missbruk måste kommissionen fastslå att företagets ställning är dominerande på den relevanta marknaden. Kommissionen kom fram till att UB hade en obestridlig dominans då marknadsandelen var väldigt hög i förhållande till konkurrenterna. Andra faktorer som talade för kommissionens bedömning var att UB hade ett stort antal inköpskällor, en enhetlig kvalitet på dess produkt, ett stort saluföringssystem, påkostade reklamkampanjer och en stark vertikal integration. Dessa faktorer gav UB ett övertag och företaget kunde på så sätt agera oberoende gentemot sina konkurrenter och förhindra effektiv konkurrens. Domstolen påpekade att var och en av dessa faktorer som nämnts ovan inte är grund för en dominansbedömning, dock utgör dessa faktorer tillsammans underlag för en dominansbedömning. Någon exakt marknadsandel på den relevanta marknaden kunde inte fastslås men UB ansågs ha en andel på 35 procent av bananexporten på världsmarknaden, dessutom var UB den största banankoncernen på marknaden med en försäljningsandel på 40-45 procent. UB ansågs ha en inte obetydlig del av den gemensamma marknaden men detta ensamt låg inte till grund för en dominansbedömning. Dominans konstaterades då övriga konkurrenter, vilka i detta fall, var av obetydlig storlek tillsammans med UB:s storlek utgjorde dominans. UB hade en marknadsandel som var flera gånger större än den största konkurrenten. Dessa omständigheter utgjorde bevisningen för bedömningen av UB:s dominans på bananmarknaden. 3.2 Hoffmann-La Roche i mål 85/76 Även detta mål är ett prejudicerande fall från EG-domstolen. Hoffmann-La Roche är ett företag som säljer vitaminer i hela gemenskapens område. Genom att erbjuda kunder trohetsrabatter har Roche missbrukat sin dominerande ställning och därmed brutit mot artikel 82 i EG-fördraget. EG-domstolen började med att definiera den relevanta marknaden, såväl den geografiska som den produktmässiga. Den geografiska marknaden har fastställts till hela den gemensamma marknaden då produkterna säljs i alla medlemsländer. Roche säljer flera olika sorters vitaminer vilka inte är utbytbara med varandra vilket medför att varje vitaminsort utgör en egen produktmarknad. I frågan om dominerande ställning fastslog domstolen kommissionens bedömning att marknadsandelarna i de relevanta marknaderna var tillräckligt stora, jämfört med konkurrenternas, för att dominans skulle föreligga. Vidare hade Roche tillräckligt stor handlingsfrihet för att konkurrenshinder skulle föreligga på respektive marknad. Att Roche har varit dominerande under en lång tidsperiod har medfört att Roche befäst sin position och blivit en oundgänglig handelspartner och detta i sig medfört en dominasförstärkande handlingsfrihet. Roches omsättning var större än de övriga konkurrenternas sammanlagda omsättning vilket visar företagets storlek i jämförelse med konkurrenterna. Roches patent hade gått ut men ett stort teknologiskt försprång fanns fortfarande tack vare den banbrytande verksamheten. Att Roche bibehållit sina marknadsandelar trots utgångna patent och ökad konkurrens visade att företaget var en starkt dominerande aktör på marknaden. Av de sju vitaminsorterna som var under prövning konstaterades att sex av dessa var dominerande på sin relevanta marknad. Vid bedömningen har stor tyngd lagts på marknadsandelarna, vilka varierade från 30 till 100 procent. Den vitaminsort som ej ansågs vara dominerande var inte helt oväntat den med lägst 10
marknadsandel, vilken med sin 30-procentiga marknadsandel var i den nivå som i normalfallet uteslöt dominans. I klartext betyder detta att p.g.a. Roches teknologiska försprång och konkurrenternas svaga konkurrenstryck har domstolen valt att endast fria den produkt som helt tydligt kan påvisa, med sin marknadsandel, att den inte är dominerande. 3.3 British Airways i mål T-219/99 I detta mål konstaterande förstainstansrätten att British Airways missbrukat sin dominerande ställning i Förenade kungariket 13. Målet gällde nya marknadsföringasavtal och resultatbonussystem med resebyråer vilka gav resebyråerna incitament att sälja BA:s 14 flygbiljetter framför konkurrenternas. Detta resulterade, enligt rätten, i en snedvridning av konkurrensen samt att BA stärkte sin redan dominanta ställning. Vidare konstaterades att BA:s konkurrenter tillämpade olika bonussystem men då de inte var företag med dominerande ställning hade de inte samma ansvar som BA. Att BA tillämpade rabattsystem ansågs ge en uteslutningseffekt som utgjorde missbruk av dominerande ställning. Den relevanta marknaden fastställdes till den brittiska marknaden för resebyråtjänster för flygresor där BA agerade som köpare. Avgränsningen av den relevanta marknaden låg till grund för bedömningen att BA har haft möjligheten att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter. De konkurrerande företagen hade alltså inte samma finansiella möjligheter som BA. BA:s biljettförsäljning i procent jämfört med de fem största konkurrenterna var en av de argument som låg till grund för dominansbedömningen. 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 British Airways 46,3 45,6 43,5 42,7 40,3 42,0 39,7 American Airlines - 5,4 7,3 7,7 7,6 3,6 3,8 Virgin 2,8 3,0 3,7 4,0 4,0 5,8 5,5 British Midland 3,6 3,4 3,2 3,0 2,7 - - Qantas 3,0 2,7 3,0 2,6 6,4 3,0 3,3 KLM 2,5 - - - - 3,8 5,3 Tabell 1. British Airways marknadsandelar av den totala flygbiljettförsäljningen. 15 Vad som går att utläsa av Tabell 1 är att BA var dominerande på den relevanta marknaden då närmaste konkurrents marknadsandel det senaste året (1998) var drygt 13 procent av BA:s. I och med detta hade BA en särskilt stark ställning i förhållande till sina närmaste konkurrenter. Sammanfattningsvis hade BA skapat en lojalitet hos resebyråerna gentemot konkurrenterna samt uteslutit ny konkurrens. Agerandet hade medfört en konkurrensnackdel enligt artikel 82 EG-fördraget. Enligt kommissionen hade BA inte levt upp till det ansvar som marknadsdominans medför då företaget snedvridit konkurrensen. 3.4 Microsoft i mål T-201/04 R Förstainstansrätten har i detta mål fällt Microsoft för missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 EG-fördraget och därigenom konstaterat dominans. Att Microsoft är dominerande är för det flesta ingen överraskning. Det vi vill belysa med detta fall är att Microsofts immaterialrättsliga skydd inskränkts då de är så pass dominerande på marknaden för operativsystem. Genom att inte lämna ut information om företagets produkt har Microsoft nekat bolagets konkurrenter att tillverka konkurrerande produkter. Någon marknadsandel nämns inte men rätten påpekar att sedan Microsoft inträdde på marknaden för operativsystem 13 Storbritannien och Nordirland. 14 British Airways. 15 Tabell 1 är hämtad från T-219/99, p 211. 11
har marknadsandelen ökat så pass mycket att den främste konkurrenten blivit en mindre betydelsefull aktör på bara några år. Rätten anser att det finns en risk för att konkurrensen på marknaden för operativsystem helt slås ut. Med detta mål vill vi statuera ett exempel för att immaterialrättsliga skydd faktiskt kan inskränkas. Det är inte själva dominansbedömningen i sig detta mål betonar utan dess möjliga konsekvens. 3.5 Van den Bergh Foods i mål T-65/98 Målet gällde V d Bergh Foods agerande på marknaden genom att tillhandahålla frysdiskar och säkerställa underhållet av dessa utan någon kostnad för detaljhandlare. Förstainstansrätten anförde att företaget hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden då Bergh haft en marknadsandel på mer än 75 procent av den relevanta marknaden under en längre tid. Bergh missbrukade sin dominerande ställning genom att uppmuntra detaljhandlare som inte hade frysdiskar för lagring av lösglass att sluta avtal med Bergh då företaget underhöll dessa utan kostnad. Detta ansåg rätten strida mot 82:a artikeln EG-fördraget. Ingen hänsyn togs till att konkurrens fanns på marknaden då konkurrenterna var relativt små. Bergh hade på detta sätt skapat ett hinder för tillträde till marknaden och för expansion på den relevanta marknaden. Vidare hade konsumenternas valfrihet minskats. Sammanfattningsvis konstaterades av rättspraxis att särskilt stora marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, är svåra att motbevisa. Att stora marknadsandelar bibehållits under en längre tidsperiod förstärkte bilden av företagets dominerande ställning. Bergh har, enligt rätten, med andra medel än de som följer av konkurrens på egna meriter eliminerat konkurrenter och stärkt sin ställning. 3.6 SJ i mål MD 2000:2 Statens Järnvägar och Konkurrensverkets mål baseras på en upphandling som Smålandstrafiken skulle göra av deras tågtrafik. MD har koncentrerat sig på SJ:s anbud och frågan om SJ innehade en dominerande ställning och på vilket sätt de missbrukat den enligt konkurrenslagen. De två stora huvudfrågorna som behandlades var om SJ:s ställning på marknaden var tillräckligt dominerande för att SJ skulle kunna utöva dominerande ställning. Hade SJ en dominerande ställning på den relevanta marknaden? Hur bedömde MD den relevanta marknaden? SJ baserade sin argumentation på att företaget agerat oberoende från sina konkurrenter och därför var deras dominans på marknaden ointressant. Det hade varit en regelrätt upphandling där alla aktörer fått lägga sina bud och SJ hade inte haft någon möjlighet att påverka sina konkurrenter. Vidare ville SJ att relevant marknad skulle infatta alla avgränsningar som kunde ersätta SJ:s tåg. Därför skulle alla bussbolag räknas med trots att upphandling gällde tåg. Smålandstrafikens upphandlingskriterier var tåg och inte transportmedel där buss och flyg skulle ha kunnat räknas med. Därför ville SJ att alla transportföretag skulle innefattas som på något sätt kunde ersätta deras produkt, vilket var tåg. Detta resonemang föreföll väldigt långsökt för MD. För att produkter skall räknas med i samma marknad måste de vara utbytbara. Buss och tåg är inte utbytbara och ingår således inte i samma relativa produktmarknad, konstaterads av MD. KKV:s talan handlade om den underprissättning som SJ hade ägnat sig åt och genom detta brutit mot bestämmelserna om missbruk av dominerade ställning. SJ argumenterade vidare att i en upphandling som de deltog i med Smålandstrafiken kunde de aldrig vara säkra på att vinna och därmed var dominerande ställning inte av någon betydelse i ett upphandlingsförfarande av den typ som SJ deltog i. Ett ytterligare argument i SJ:s försök att bli bedömda som ett mindre företag och för att få sina marknadsandelar att framstå som mindre genom att göra marknaden större var att bredda den 12
relevanta marknaden. En del var att SJ hänvisar till EG-praxis 16 och hävdade att marknaden inte skulle bedömas snävare än drift av kollektivtrafik för att dessa var inbördes utbytbara. SJ menade att busstrafiken skulle räknas med i bedömningen av den relevanta marknaden. Något som vidare tas upp under SJ:s bedömning av den relevanta marknad var att de endast kunde ta hänsyn till den tjänst som upphandlingen gällde. Det betydde att all verksamhet kring just tågtrafiken som underhåll, tågpark, service och så vidare skulle bedömas som en egen marknad. Motiveringen SJ använde var att i det anbudsunderlag som SJ fick ta del av inför upphandlingen inte fanns några krav på att kringtjänster skulle finnas med i anbudet och därför skulle detta inte räknas med i anbudet och heller inte göras till en del av den relevanta marknaden. Både tingsrätt och MD påvisade att SJ:s affärssituation var ointressant eftersom den gällande upphandlingen endast rör tågtrafik. All annan upphandling av kringtjänster som SJ hävdade skulle räknas med i upphandlingen räknades ej in i affären. MD:s bedömning av relevant marknad var avgörande om domstolen skulle konstatera att SJ hade brutit mot konkurrenslagen. TR konstaterade att den geografiska marknaden vara Sverige i dess helhet. Att avgränsningen skulle gälla den geografiska marknaden där SJ förlagt sina linjer var inte en tillfredställande avgränsning. Marknaden i sig var större än en järnvägslinje, och tro att det bara är folk nära järnvägen som åker tåg är ett grundlöst resonemang. I SJ:s fall torde den bedömningen vara en aning onödig med tanke på att deras tid i branschen sträcker sig till innan monopolet var avskaffat. 17 SJ:s överklagande till MD lämnas utan bifall. 3.7 AGA i mål MD 2002:21 AGA och Air Liquide Gas AB var de två största aktörerna på den svenska gasmarknaden. Båda dessa företag hade som huvudaffärsområde försäljning av industrigas. Övriga aktörer på den svenska marknaden har gasol som verksamhetsområde, i sammanhanget räknas gasol inte som en industrigas och innehar endast ett fåtal procent av marknaden och därför var de inte av betydelse. AGA Gas hade enligt KKV tillämpat exklusiva inköpsåtaganden. Avtalet innebar att AGA Gas kunder inte kunde köpa motsvarande produkter av någon konkurrent till AGA Gas under den avtalstid som de hade med AGA Gas. 18 En avgörande bedömningsgrund som MD tog upp var de marknadsandelar som företaget hade på den relevanta marknaden 19. Produktmarknaden är den marknad där köparen har möjlighet att finna produkter som är utbytbara mot den produkt som det granskade bolaget tillhandahåller. Produkter som skall kunna räknas som utbytbara skall i pris, funktion och egenskaper överensstämma med de produkter som räknas till samma produktmarknad. I AGA fallet var det endast den franska konkurrenten Air Liquide som var en del av den relevanta marknaden. Frågan är om det råder någon konkurrens mellan dessa två aktörer eller om det är en uppdelning av marknaden. MD fastslog här att AGA:s marknad var Sverige i sin helhet. MD konstaterade att under den aktuella perioden var AGA Gas marknadsandelar både vad det gällde industrigas samt flaskgas upp till mer än hälften av den totala relevanta marknaden. KKV uppskattade AGA:s sammantagna marknadsandel till mellan 65 och 95 procent, både när det gällde flaskgas och flytande gas. Marknadsandelar var en av de vikigaste faktorerna när domstolen skulle bedöma dominerande ställning på marknaden. 16 Specificeras ej närmare. 17 MD 2000:2 s 22. 18 Stockholms TR, mål T 5403-99. 19 Sverige som helhet. 13
MD tog också hänsyn till finansiell styrka, patent och teknologi i övrigt. Den sista faktorn MD tittade på var tidsaspekten. AGA gas hade haft samma marknadsandel och stabil placeringen på marknaden under lång tid. Allt detta sammanvägt skapade en god bild över hur dominerande AGA Gas egentligen var. Branschen var givetvis unik i sig vilket medförde att etablering av nya gasföretag var väldig svår. MD tog upprepade gånger upp den begränsade radie som AGA faktiskt hade från sina distributionsstationer. Detta betydde också enorma investeringar för ett företag som önskade att etablera sig på den svenska marknaden och konkurrera mot AGA. MD följde TR:s resonemang vilket betydde att MD instämde i bedömningen av relevant marknad och bedömningen av AGA Gas dominerande ställning på den svenska marknaden. MD instämde i resonemanget kring relevant marknad. Det konstaterades att den fördelning som AGA Gas ville göra med en uppdelning mellan flaskgas och industrigas (flytande gas) för att göra dem mindre dominerande ogillas av både MD och TR. AGA Gas hade genom exklusivitetsavtal med sina kunder skapat en konkurrenshämmande situation som omöjliggjort för andra företag att konkurrera med AGA om deras kunder. Däremot bedömde MD KKV:s utredning om marknadsavgränsning som otillräcklig, ett av de tungt vägande argumenten från MD var just att det var frågan om ekonomiska sanktioner. Utredningen gav inte tillräckligt underlag för att bedöma AGA Gas ställning på marknaden. KKV hade även brustit, enligt MD, i sin bevisning vad gällde avtalens betydelse i fallet. MD gjorde bedömningen att missbruk av dominerande ställning enligt KL inte kunde styrkas, däremot hade företagets dominans på marknaden konstaterats. Därför skulle KKV:s talan ogillas. MD beslutade således att AGA Gas verksamhet och exklusivitetsavtal, som de pressenterats i detta mål, varit helt i enlighet med rådande lagstiftning och praxis. 14
4 Relevant marknad För att fastställa om dominans föreligger måste relevant marknad avgränsas. Detta för att se hur stor den marknad är som skall utredas. När en dominansbedömning genomförs beräknas även marknadsandelar. Det går inte att fastställa ett företags marknadsandelar utan att den relevanta marknaden avgränsas då den relevanta marknaden fungerar som underlag. 20 Den relevanta marknaden har en avgörande betydelse vid en prövning i domstol, som skall besluta i ett mål om missbruk av dominerande ställning. Det är stor skillnad på om den relevanta marknaden bestäms till t.ex. mobiltelefoni i Stockholm eller all telefoni i hela Sverige. Det är alltså storleken på marknaden och vilka konkurrenter ett företag har som skall bestämmas. 4.1 Relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad Den relevanta marknaden kan delas in i relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad. RPM 21 skall svara på vilka produkter som konkurrerar på samma marknad och RGM 22 ger svar på hur stor den marknad är som ligger till grund för dominansbedömningen. 4.1.1 Svensk lag med förarbete I konkurrenslagen står det att missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjuden. 23 Lagtexten är alltså inte vidare uttömmande på information gällande vad som avses med ordet marknad. I lagens proposition går det att utläsa att med marknad menas den svenska marknaden. Detta innebär att KL 19 endast gäller missbruk av dominerande ställning på den svenska marknaden. Propositionen gör även gällande att vid en dominansbedömning skall den relevanta marknaden bestämmas och delas in i den RPM respektive RGM. 24 Produktens utbytbarhet på produktmarknaden är av avgörande betydelse för bedömningen. Utbytbarheten avgörs av produktens egenskaper, pris, användning, konsumenters och avnämares uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter. Produkter som snabbt kan förändras och på så sätt bli utbytbara ingår i produktmarknaden. Vid bedömningen av den geografiska marknaden nämns endast faktorer som transportkostnader och transport-möjligheter. 25 Det skall tilläggas att KKV och svenska domstolar, den första juli 2004, fick möjligheten att tillämpa artikel 82 i EG-fördraget. I prop. 2003/04:80 utreddes frågan och resultatet blev att denna del av EG-rätten får användas på nationell nivå. För att möta en framtida decentralisering av EG-rätten och eventuella delegeringar från kommissionen har svenska Konkurrensverket, Stockholms TR och MD möjligheten att direkt tillämpa artikel 82 om de så önskar. I utredningen betonas att begreppet relevant marknad är av central betydelse för en dominansbedömning. I likhet med den svenska lagen är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett företags agerande på marknaden som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en dominerande ställning. 26 Detta innebär att svenska domstolar har möjligheten att välja mellan den 20 Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 99. 21 Relevant produktmarknad. 22 Relevant geografisk marknad. 23 KL 19. 24 Prop. 1992/93:56 s 85. 25 Ibid. 26 Prop. 2003/04:80. 15
svenska lagstiftningen och artikel 82 i EG-fördraget. Skillnaden mellan de två lagarna är först och främst att den relevanta geografiska marknaden kan utökas till hela den europeiska gemenskapen. 4.1.2 Kommissionen med EG-fördrag I och med att EG-rätten är den svenska konkurrenslagens föregångare är EG-fördragets 82:a artikel i stort sett identisk med dess svenska motsvarighet. Den enda skillnaden i utformning och tillämpning är artikelns inledning som av naturliga skäl reglerar hela den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna samt att handeln mellan medlemsstater skall påverkas. Kommissionen uttrycker i en skrivelse att vid ett misstänkt brott mot EU:s konkurrensregler skall den relevanta marknaden utredas. Att definiera den relevanta marknaden betyder att fastslå vidden av den befintliga konkurrensen. Analysen av relevant marknad innefattar både en produktdimension och en geografidimension vilka skall avgöra om det finns faktiska konkurrenter som är kapabla att på något sätt hindra effektiv konkurrens. RGM omfattar alla de produkter som anses vara utbytbara av konsumenten ifråga om produktens karaktäristika som pris och egenskaper. RGM omfattar det område som företaget förser med produkter och där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena. 27 Kommissionen har i ett tillkännagivande gett vägledning om hur begreppen relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad skall tillämpas. 28 I detta dokument uttrycker kommissionen att definitionen av dessa begrepp är ett verktyg som använd för att finna och fastställa gränserna för konkurrensen mellan företag. Syftet med att definiera en marknad är att på ett systematiskt sätt fastställa vilka konkurrensmässiga begränsningar de berörda företagen utsätts för. 29 Relevanta produktmarknader definieras enligt följande: En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. 30 Relevanta geografiska marknader definieras enligt följande: Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. 31 När vi nu skall granska dessa begrepp kommer vi att kombinera material från kommissionen och doktrin. Detta för att primärkällorna skall användas så långt som möjligt men kompletteras av doktrin då denna är något utförligare och tydligare. Då endast den svenska marknaden skall bedömas exkluderas exportförsäljning vid beräkning av dominerande ställning. 32 Vissa grundläggande punkter för marknadsavgränsningen har framhållits som särskilt viktiga angående relevant marknad. 33 27 Kommissionens hemsida, http://www.europa.eu.int/scadplus/leg/en/lvb/l26073.htm (2004-12-15) 28 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning. 29 A a p 2. 30 Kommissionens tillkännagivande p 7. 31 A a p 8. 32 Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 99 f. 33 Kommissionens tillkännagivande p 13. 16
utbytbarhet från efterfrågesidan, utbytbarhet från utbudssidan, samt potentiell konkurrens. Den första punkten anses vara den viktigaste då den är den mest påtagliga begränsningen för ett företag att utöva inflytande. I detta inräknas kunders möjlighet att skydda sig mot prishöjningar genom att välja en annan produkt eller leverantör. Utbytbarheten från utbudssidan utgörs av förekomsten av andra företag som snabbt kan ställa om sin produktion utan väsentliga kostnader och risker samt erbjuda alternativa produkter. 34 Potentiell konkurrens är den minst viktiga punkten då konkurrens oftast inte påverkar ett företags marknadsavgränsning. Däremot är punkten viktig för att avgöra ett företags marknadsinflytande och om etableringshinder föreligger samt konkurrenters möjligheter att svara på marknadsåtgärder. 35 För att identifiera de produkter som ingår i samma produktmarknad nämns fyra huvudsakliga faktorer för bedömningen. Den första är produkters egenskaper och användningsområde som t.ex. produktens kvalitet, utformning och innehåll. Den andra faktorn är priset på produkten vilket skall tillämpas restriktivt då det kan vara svårt att fastslå en lägsta gräns för när prisskillnaderna är för stora respektive tillräckligt små. Exempelvis kan smycken gjorda av olika metaller skilja avsevärt i pris. 36 Den tredje faktorn är hur konsumenter och andra användare uppfattar substitutionsmöjligheten. Här menar kommissionen att myndigheter helt sonika skall fråga konsumenter, leverantörer och branschorganisationer om deras åsikt. 37 Givetvis kommer detta att resultera i att svaren inte är till 100 procent tillförlitliga då dessa parter med största sannolikhet har intressen i frågan. Den sista faktorn är de faktiska substitutionsmöjligheterna 38. Kunder skall kunna byta produkt utan hinder eller försvårande omständigheter för att en annan produkt skall ingå i samma produktmarknad. Bytet skall dessutom kunna ske på kort tid och utan större kostnader. 39 Den andra delen av den relevanta marknaden är relevant geografisk marknad och utgörs av det område inom vilket det berörda företaget tillhandahåller de relevanta produkterna. För att ett område skall vara inom det geografiska området krävs att konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade samt att marknaden kan särskiljas från angränsande områden. Det är såtillvida konkurrensvillkoren som avgör om RGM är större eller mindre än verksamhetsområdet. 40 Att hinder uppstår för kunder att byta leverantör eller produkt samt andra ekonomiska faktorer som handels- eller etableringshinder som tullar och licenser påverkar med stor sannolikhet avgränsningen av RGM. Mer geografirelaterade är de faktiska handelshinder som kan uppstå som t.ex. avsaknaden av transportmöjligheter och transportavstånd. 41 Som vi tidigare nämnt kan den geografiska marknaden, enligt KL, maximalt bestämmas till Sverige. Många svenska företag har ett verksamhetsområde som sträcker sig över Sveriges gränser vilket den svenska konkurrenslagen inte tar hänsyn till. Detta kan medföra att ett företag bedöms som dominerande i Sverige men inte på den europeiska markanden vilket i sin 34 Kommissionens tillkännagivande p 20. 35 Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 104 f. samt Kommissionens tillkännagivande p 13-14. 36 A a s 111 f. 37 Kommissionens tillkännagivande p 33. 38 I rättsfallen kallas detta för utbytbarheten. 39 Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 115. 40 A a s 124 samt Kommissionens tillkännagivande p 8. 41 Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 130 samt Kommissionens tillkännagivande p 30 & 45. 17
tur innebär att ett visst agerande kan vara olagligt i Sverige men helt i sin ordning i övriga Europa. Detta möjliggörs då EG-fördraget tillåter strängare lagstiftning på nationell nivå. 42 Någon praktisk metod för att fastställa RGM eller RPM ges ej i någon av de övriga rättskällorna. Kommissionen rekommenderar ett test som i doktrinen kallas för SSNIP-testet 43 vilket är ett slags tankeexperiment. Testet syftar till att bedöma kunders troliga reaktion på en liten 44 men bestående prishöjning. Om en kund kan byta ut produkten mot en annan eller vända sig till ett företag utanför det aktuella geografiska området så att prishöjningen blir olönsam omfattas troligtvis denna produkt eller marknad av den relevanta marknaden. Detta test kan upprepas till dess att det blir lönsamt för företaget att höja priset. Tankeexperimentet syftar alltså till att se om konsumenten uppfattar de berörda produkterna som utbytbara mot varandra. Av praktiska skäl är det priset som står i fokus i denna beräkning även om andra egenskaper ofta spelar en viktig roll i verkligheten. Genom detta förenklade förfarande tros det kunna utläsas indikationer på uppgifter som är centrala för marknadsdefinitionen. 45 4.1.3 Rättsfall från MD och EG-domstolen I EG-rättsfallen inleder EG-domstolen med att konstatera att produktmarknaden och den geografiska marknaden måste avgränsas för att dominerande ställning skall kunna bedömas. Detta för att genom produktens egenskaper, det geografiska område vilket produkten säljs och konkurrensförhållanden kunna bedöma företagets styrka. 46 För att fastställa relevant produktmarknad är utbytbarheten av produkten av central betydelse. Produkten måste uppfylla samma behov som en konkurrerande produkt för att de skall anses konkurrera på samma relevanta marknad. I UB målet visar sig detta inte vara självklart då banan inte ansågs vara en del av fruktmarknaden utan utgjorde en egen marknad och ansågs därmed inte vara utbytbar med övrig frukt p.g.a. bananens särskilda egenskaper. Vad gäller den geografiska marknaden krävs att konkurrensvillkoren är likvärdiga. Alltså kan marknader där företaget är verksamt exkluderas från RGM p.g.a. t.ex. importregleringar. 47 I fallet med SJ som gick till Sveriges högsta instans, MD, var den relevanta marknaden i fokus. Utredningen av den relevanta marknaden skulle avgöras då SJ menade att företagets produktmarknad innefattade samtlig kollektivtrafik, d.v.s. allt som kan ersätta tåg. Vidare ansåg SJ att den geografiska marknaden skulle avgränsas till den sträckning tåglinjerna utgjorde. Denna, för SJ, mycket fördelaktiga bedömning ogillades då MD ansåg att produktmarknaden endast bestod av tåg då buss och flyg inte är utbytbara med just tåg. MD ansåg även att den geografiska marknaden skall bestämmas till hela Sverige då det inte ansågs vara troligt att endast människor som bor nära järnvägen reser med tåg. Denna marknadsavgränsning innebar att SJ var ensam aktör på sin marknad vilket bedömdes vara hela Sverige. 48 42 Rådets förordning nr 1/2003, artikel 3, punkt 2. 43 Small but significant and non-transitory increase in relative prices. 44 5-10 procent. 45 Kommissionens tillkännagivande p 15-19 samt Wetter m fl., Konkurrensrätt en handbok, s 106. 46 Mål 27/76, United Brands mot Kommissionen & mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot Kommissionen. 47 Mål 27/76, United Brands mot Kommissionen. 48 Mål MD 2000:2, SJ. 18
5 Marknadsandelar Att mäta ett företags marknadsandelar är ett av flera sätt att fastställa om marknadsdominans föreligger. Som vi tidigare klargjort är det helhetsbilden som bedöms i ett aktuellt fall. Dock väger vissa argument tyngre än andra, som t.ex. ett företags marknadsandelar. Marknadsandelarna uttrycks i procentsats och indikerar hur pass stort företaget är. Vi skall nu se om det går att fastställa en högsta gräns som inte innebär dominans respektive om det går att utröna en lägsta gräns för dominans. 5.1 Kommissionen om marknadsandelar Efter att den relevanta marknaden definierats gällande produkter och geografi kan marknadsandelar beräknas. Grunden för uträkningen utgörs av de berörda företagens försäljning av de relevanta produkterna i det relevanta området. Om branschorganisationer ej finns att tillgå för att få de önskade marknadsandelarna kommer kommissionen beräkna dessa med hjälp av aktuella försäljningssiffror. Vanligtvis används även försäljningsvolym och omsättning som underlag. 5.2 Rättsfall från och EG-domstolen Detta avsnitt inleds med rättsfall då merparten av all praxis har rättsfall som ursprung. Rättsfallen är dessutom prejudicerande och vägledande för framtida tvister. Som vi nämnde ovan är marknadsandelar en viktig del i dominansbedömningen av ett företag. I vissa fall när procentsatsen är väldigt hög och konkurrenternas väldigt låg kan marknadsdelen ensam ligga till grund för dominans. Detta var fallet i målet med UB som enligt rätten hade en obestridlig dominans just därför att deras marknadsandel var väldigt hög i jämförelse med konkurrenterna. Någon exakt marknadsandel angavs inte men UB antogs ha ungefär 40-45 procent av bananmarknaden och var flera gånger större än närmaste konkurrent. 49 EGdomstolen argumenterade liknande i fallet Hoffmann-La Roche, dock ansågs inte produkten med endast 30 procent vara dominerande. I fallet BA har en så pass låg marknadsandel som 40 procent inneburit dominans. 50 Det skall dock tilläggas att detta kanske inte hade varit fallet om BA:s konkurrenter varit starkare 51. När ett företags marknadsandelar blir väldigt höga 52 gäller rättspraxis att särskilt stora marknadsandelar i sig utgör stark presumtion för dominerande ställning. Att dessa höga marknadsandelar var konstanta under en längre tid förstärkte endast dominansbedömningen. Endast vid undantagsfall kan så pass höga marknadsandelar ej innebära dominans. Under vissa exceptionella förhållanden kan det uppstå situationer då även relativt små aktörer kan anses ha dominerande ställning gentemot sina kunder. Ett sådant exceptionellt tillstånd var under oljekrisen under 70-talet då alla leverantörer av bensin till Holland ansågs vara dominerande. 53 5.3 Svensk lag med förarbete Som vi tidigare konstaterat innehåller lagtexten inte några specifikationer angående dominansbedömningen. Därför får lagens proposition ge en bild av lagstiftarens avsikter för hur viktig roll marknadsandelarna spelar. En dominerande ställning skall i regel grundas på ett flertal omständigheter som, var för sig, inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Vidare 49 Mål 27/76, United Brands mot Kommissionen. 50 Mål T-219/99, British Airways mot Kommissionen. 51 Den starkaste konkurrenten hade 5,5 procent av marknaden. 52 Mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot Kommissionen, företaget hade en marknadsandel på mer än 75 procent under en längre tid. 53 Carlsson m fl., Konkurrenslagen, s 234, mål 77/77, British Petroleum m.fl. mot Kommissionen. 19