Ställföreträdare och ombud: verkställande direktören Johan Korpås, adress som bolaget

Transkript

1 KKV2004, v1.4, Dnr 118/ (8) Inges till Stockholms tingsrätt Marknadsdomstolen Box Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket STOCKHOLM Motpart 1. Logstor A/S, Danmarksvej DK-9670 Logstor 2. Logstor Sverige Holding AB, Box Örebro Ombud för 1-2: advokaterna Stefan Perván Lindeborg, Fredrik Sjövall och Daniel Kim samt jur.kand Victor Hylén, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Box 1711, Stockholm 3. Powerpipe Systems AB, Box Hisings Kärra Ställföreträdare och ombud: verkställande direktören Johan Korpås, adress som bolaget Överklagat avgörande Stockholms tingsrätts dom den 4 augusti 2016 i mål nr T Med begäran om prövningstillstånd överklagas härmed Stockholms tingsrätts dom den 4 augusti 2016 i mål nr T Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 118/ (8) Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, jämlikt 4 kap 1 konkurrenslagen (2008:579) förbjuder Logstor Sverige Holding AB:s förvärv av ensam kontroll över Powerpipe Systems AB och att förbudet ska förenas med ett vite om tvåhundrafemtio (250) miljoner kronor. 2. Konkurrensverket yrkar att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens beslut, förpliktar Logstor A/S, Logstor Sverige Holding AB och Powerpipe Systems AB att stå sina egna rättegångskostnader i tingsrätten. Grunder för prövningstillstånd i Marknadsdomstolen 3. Det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till i den överklagade domen. 4. Riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till går inte att bedöma utan att sådant tillstånd meddelas. 5. Det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Marknadsdomstolen. Grunder för talan 6. Logstors planerade förvärv av Powerpipe är en horisontell koncentration. Logstor och Powerpipe är faktiska konkurrenter inom bolagens huvudsakliga verksamhet, tillverkning och försäljning av fjärrvärmerör. Logstor och Powerpipe är de två mest betydande konkurrenterna avseende försäljning av fjärrvärmerör till svenska kunder. Genom förvärvet skulle antalet konkurrenter reduceras från fyra till tre. Logstor skulle öka sitt marknadsinflytande och förvärva en dominerande ställning. 7. Logstors förvärv av Powerpipe sätter också en viktig konkurrensfaktor ur spel. Som en konsekvens av förvärvet skulle det konkurrenstryck som Powerpipe idag utsätter sina konkurrenter för avseende försäljning av fjärrvärmerör till svenska kunder elimineras. Den mest direkta effekten av koncentrationen är att konkurrensen mellan Logstor och Powerpipe försvinner. Men även de kvarvarande konkurrenterna skulle kunna dra nytta av det minskade konkurrenstryck som koncentrationen skulle medföra. 8. Mot bakgrund av detta medför Logstors förvärv av Powerpipe risk för prishöjningar eller ett annars försämrat kunderbjudande för svenska fjärrvärmerörskunder.

3 Dnr 118/ (8) 9. Sammantaget är koncentrationen därför ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. 10. Ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Grunder för överklagandet 11. Stockholms tingsrätt har i den överklagade domen prövat frågan om Logstors förvärv av Powerpipe kommer att medföra en dominerande ställning och besvarat frågan nekande. Det beror enligt tingsrätten på att den geografiska marknaden måste anses omfatta norra Europa. 12. Slutsatsen är felaktig och innebär en felaktig tillämpning av 4 kap 1 konkurrenslagen. eftersom Logstor genom det avtalade köpet av Powerpipe skulle förvärva en dominerande ställning på den svenska marknaden. 13. Till exempel har tingsrätten angett (s. 87) att den gängse metoden att avgränsa en relevant geografisk marknad är ett s.k. SSNIP-test. 14. Även om SSNIP-test ibland används i kombination med andra faktorer i koncentrationsutredningar är det inte alls den gängse metoden för att avgränsa relevant geografisk marknad. 15. SSNIP-testet är inte ett nödvändigt och generellt test för marknadsavgränsningen. Europeiska kommissionens (Kommissionen) marknadsnotis refererar till SSNIP-testet som en metod (p. 15). Kommissionens marknadsnotis antar uttryckligen också definitioner av relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad som kommer från EU-domar i vilka SSNIP-testet inte refereras till och som inte använt sig av SSNIP-metodiken (p. 7 9). Definitionerna i fråga refereras också kontinuerligt till i nya domar från EU:s domstolar. Slutligen refererar Kommissionens egna koncentrationsbeslut sällan uttryckligen till SSNIPtestet, särskilt i anslutning till geografisk marknadsavgränsning. 16. I de koncentrationsärenden som Kommissionen prövar i s.k. fas 2, används SSNIP-test endast i en mycket liten del för att avgränsa relevant geografisk marknad. Av 84 sådana ärenden under åren har kommissionen endast använt SSNIP för att avgränsa geografisk marknad i 13 fall. 17. Det är därför felaktigt att som tingsrätten då utgå från SSNIP-testet som en gängse metod för att avgränsa relevant geografisk marknad i koncentrationsärenden. Detta leder till en felaktig utgångspunkt för bedömningen.

4 Dnr 118/ (8) 18. VDD-rapporten som upprättades av PWC 2012 visar försäljningen och hur konkurrensförhållandena ser ut i de olika länderna där Logstor är verksamt. Den visar att aktörerna och konkurrensvillkoren är olika i olika länder, vilket illustrerar att marknaderna är nationella. 19. Till det kommer de interna dokument som återger Logstors uppskattade marknadsandelar i de länder där bolaget är verksamt. De varierar kraftigt. 20. Konkurrensverket har alltså visat inte bara att marknadsandelarna skiljer sig åt utan också att aktörerna skiljer sig åt mellan olika länder. Det finns t.ex. en handfull stora aktörer i olika andra länder som inte säljer till den svenska marknaden. Det är en stark indikation på att det är fråga om olika nationella marknader. 21. Övriga konkurrensförutsättningar ger också bilden att marknaderna är nationella. 22. Ett exempel är att det är få fjärrvärmerörsprodukter som säljs i både Sverige och i andra länder i någon betydande omfattning, vilket innebär att efterfrågan ser olika ut i olika länder. 23. Olika efterfrågan minskar möjligheten att jämföra priser mellan länder. På homogena mogna marknader, där exakt samma produkter efterfrågas i olika länder, skulle en prisjämförelse vara lättare att göra. Då kan också en bedömning ske om prisskillnaderna är betydande och systematiska. 24. Konkurrensverket har trots detta gjort en prisjämförelse, baserad på Logstors försäljningsdata, på produktgruppnivå. Konkurrensverket har i sin prisanalys kommenterat i detalj vilka begränsningar som finns när man använder en högre aggregeringsnivå istället för att jämföra priser på artikelnivå och vilka slutsatser som går att dra. Analysen visar på skillnader. mellan länder, i den mån det överhuvudtaget är möjligt att göra jämförelser. 25. Tingsrätten har dock inte tagit hänsyn till avsaknaden av jämförbara produkter mellan länderna, och har kritiserat resultatet av prisanalysen som om det var en analys mellan homogena produkter, med hänvisning till att prisskillnaderna inte anses betydande och systematiska. 26. Att prisbilderna i de olika länderna inte korrelerar alls är en indikation på att marknaderna är nationella. De saknar helt enkelt samband med varandra. Priset i ett land beror nämligen inte på vad priset är i ett annat, ens angränsande land. Det är konkurrensvillkoren i Sverige som bestämmer priserna i Sverige.

5 Dnr 118/ (8) 27. I de fall det trots allt har gått att göra sådana jämförelser på produktnivå visar analysen på prisskillnader som inte kan förklaras av transportkostnader. 28. Tingsrätten har också värderat den bevisning som presenterats i målet på ett felaktigt sätt. Det kan illustreras med följande. 29. Tingsrätten har satt stark tilltro till de tre företrädare för Logstor som hörts i målet trots att deras uttalanden varit allmänt hållna och präglade av att de är VD, respektive styrelseordföranden i Logstor A/S och Logstor Sverige Holding AB. Tingsrätten synes lägga deras utsagor till grund för sin bedömning snarare än den skriftliga bevisningen, i form av ett antal centrala interna dokument som Logstor tagit fram före förvärvet och som beskriver Logstors syn på konkurrenten Powerpipe. Interna dokument som har upprättats före förvärvet utan koppling till förvärvet har enligt Konkurrensverket ett högt bevisvärde. 30. Enligt interna dokument inför förvärvet har avsikten med förvärvet varit både offensivt, att köpa bort en jobbig konkurrent och prispressare på den svenska marknaden, och defensivt, nämligen att hindra en annan konkurrent som kunde varit intresserad av att förvärva Powerpipe. 31. I strategidokumenten beskrivs Powerpipe bl.a. som a key competitive threat. På en så bred geografisk marknad som den tingsrätten funnit, för övrigt utan att precisera områdets geografiska yttergränser på ett tydligt sätt, framstår Logstors interna dokument som ologiska och överdrivna i förhållande till det betydligt mindre hot som Powerpipe skulle utgöra på en sådan större geografisk marknad. 32. Tingsrättens marknadsavgränsning är ologisk om man tar sin utgångspunkt i den skriftliga dokumentationen i målet i form av interna dokument hänförliga till Logstor. Under alla omständigheter borde tingsrätten ha tagit intryck av denna bevisning i sin bedömning av koncentrationens konsekvenser för konkurrensen i Sverige. 33. Låt oss gå över till vad ett SSNIP-test för avgränsning av relevant geografisk marknad i ärendet skulle ge för resultat trots allt. 34. I Sverige säljer idag fyra aktörer; Powerpipe, Logstor, Isoplus och Uponor. SSNIP-frågan är vad som skulle ske om dessa aktörer höjde sina priser i Sverige med 5 10 procent. Först ska utbytbarheten på efterfrågesidan analyseras. 35. Utbytbarhet på efterfrågesidan innebär att köparna, som idag bara köper från de fyra aktörer som säljer i Sverige, vid en prisökning skulle köpa från

6 Dnr 118/ (8) aktörer som idag inte säljer till Sverige. Det kan de inte göra så lätt. Vanligtvis upphandlar de, så det de kan göra är att uppmuntra aktörer att delta i deras upphandlingar eftersom prisnivån har höjts. 36. Det krävs dock en aktiv handling från de aktörer som inte redan säljer till Sverige för att de ska delta. Det innebär att det inte finns någon utbytbarhet från efterfrågesidan till aktörer som inte redan säljer till Sverige. 37. Nästa steg är att analysera utbytbarhet på utbudssidan. När det gäller frågan om aktörer som idag inte säljer till Sverige skulle göra det om priset gick upp är det dock en fråga som egentligen inte hör hemma i bedömningen av relevant geografisk marknad utan snarare i effektbedömningen under potentiell konkurrens och möjligt inträde. 38. Som Amelia Fletcher och Bruce Lyons skriver i sin rapport 1 Geografic Market Definition in European Commission Merger Control på sidan 4 om hur utbytbarhet på utbudssidan ska tolkas i Kommissionens notis om avgränsning av relevant marknad. 39. In our view, the Notice does not envisage a situation in which the potential for imports to come into a geographic area and constrain competition would result in the geographic market being widened to include the source of such imports. Nor should it. 40. En av Logstors sakkunniga menade i tingsrätten att Konkurrensverket skulle ha kunnat göra ett SSNIP-test baserat på upphandlingsdata. Metoden skulle vara att för varje upphandling titta på de olika priser som anbudsgivarna lämnat i upphandlingen och se om en prishöjning på 5 10 procent av det vinnande budet skulle ha gjort att budet från en anbudsgivare som inte är verksam i Sverige hade varit konkurrenskraftigt. Om så vore fallet menade han att den geografiska marknaden ska utökas. 41. Konkurrensverket kan redan nu förutskicka att Konkurrensverket inom kort kommer att ge in en ny analysbilaga med ett SSNIP-test baserat på anbudsdata som finns i ärendet. 42. Slutsatsen är att ett SSNIP-test visar att den geografiskt relevanta marknaden är Sverige. 1 Fletcher, A. and B. Lyons (2016) Geografic Market Definition in European Commission Merger Control, A Study for DG Competition, Centre for Competition Policy, University of East Anglia, Norwich

7 Dnr 118/ (8) 43. Tingsrättens bedömning att Isoplus och Uponor är fullvärdiga alternativ till Powerpipe är felaktig och saknar stöd i utredningen i målet. 44. Det som förekommit i målet indikerar att Powerpipes konkurrensförmåga på den svenska marknaden står i en klass för sig, vilket återspeglas i att bolaget tagit så stor del av den svenska marknaden samtidigt som man för 2015 visat ett för branschen synnerligen gott resultat. Bolaget har tagit merparten av de vunna marknadsandelarna från Logstor. Det har medfört att Logstor i sina affärsplaner beskrivit Powerpipe som a major headache on the Swedish market. 45. Det betyder att det konkurrenstryck som försvinner genom en sammanslagning av Logstor och Powerpipe inte kan ersättas. Det kommer att gynna inte bara det sammanslagna företaget utan även de två återstående aktörerna Uponor och Isoplus. 46. Detta är centralt för bedömningen av effekterna av sammanslagningen. 47. Testet ska inte vara om de återstående (eller eventuellt nya) aktörerna har kapacitet att leverera överhuvudtaget, vilket Konkurrensverket inte ens ifrågasätter, utan om de kan ersätta det konkurrenstryck som Powerpipe utövat på övriga marknadsaktörer. 48. Om de inte kan det, kommer med nödvändighet villkoren att försämras för kunderna. Detta har bekräftats av samtliga kunder i deras vittnesmål i tingsrätten, där de har uttryckt en oro över en sammanslagning av Logstor och Powerpipe. Deras farhågor skulle rimligen inte vara lika starka om marknaden vore så vid som tingsrättens ansett, eftersom köparna med en sådan vid marknad skulle ha flera andra leverantörer att vända sig till. 49. Köparnas oro har dock tingsrätten inte tillmätt någon vikt. 50. I fråga om förutsättningarna för andra nya aktörer utöver de fyra redan verksamma på den svenska marknaden att träda in i Sverige har tingsrätten dessutom dragit slutsatsen att de är goda, trots att kunderna som vittnat i målet påtalat svårigheten att få nya aktörer i utlandet att visa intresse för den svenska marknaden. Detta trots att det faktiskt finns en överkapacitet i branschen. 51. Tingsrätten drar istället slutsatsen (s. 116) att en prisökning på 5 10 procent borde kunna ge någon ytterligare europeisk tillverkare incitament att sälja till Sverige. 52. Detta är fel som måttstock och Konkurrensverket noterar att procentsiffrorna är desamma som i ett SSNIP-test. Men något sådant krav finns inte i rättspraxis för bedömningen av effekterna av en företagssammanslagning.

8 Dnr 118/ (8) 53. Dessutom står slutsatsen i skarp kontrast till den bevisning som förekommit i målet. 54. När det gäller bedömningen av existensen av eventuellt motverkande köparmakt ska bedömningen göras post-merger, dvs. bedömas efter en sammanslagning. 55. Även på den här punkten har tingsrätten lagt felaktiga förutsättningar till grund för bedömningen, eftersom man bland annat har utgått från situationen pre-merger, dvs. före en sammanslagning. Men man har även lagt till andra felaktiga förutsättningar om möjligheterna för kunderna att integrera sig vertikalt, samt att köparna bedöms ha motverkande köparmakt trots att koncentrationen på köparsidan är lägre än på säljsidan. Skäl för prövningstillstånd 56. Det är ovanligt att bedömningen av företagskoncentrationer i Sverige kommer under slutlig domstolsprövning. Det är därför av vikt för rättstillämpningen att förutsättningarna för ett förbud av en företagskoncentration blir klarlagda av prejudikatinstansen. Så har inte skett sedan 1998, även om det förekommit ett par bifallsdomar från Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket, den ena år 2014 och den andra år Behovet av vägledning från prejudikatinstansen gäller inte minst beviskraven och vilka krav som kan ställas på Konkurrensverkets utredning. 57. Som har framkommit ovan finns det också anledning att betvivla riktigheten i de bedömningar och det slut som tingsrätten kommit till. 58. Det går inte att bedöma riktigheten utan att en ny prövning i överinstans sker. Begäran om anstånd 59. Konkurrensverket begär anstånd till och med den 12 september 2016 med att ytterligare utveckla grunderna för överklagandet och att inkomma med bevisuppgift. Per Karlsson Malin Björk