arbetsrätt och pensioner ett nyhetsbrev från mannheimer swartling nummer 33 november 2012 Arbetsrätt och pensioner redaktör Advokat Kerstin Kamp-Wigforss kka@msa.se ansvarig utgivare Advokat Henric Diefke Göteborg/Stockholm 031-355 1699/08-5950 6298 henric.diefke@msa.se kontaktpersoner Advokat Henric Diefke Göteborg/Stockholm 031-355 1699/08-5950 6298 henric.diefke@msa.se Advokat Madeleine Rydberger Malmö 040-698 58 70 mry@msa.se Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt Frankfurt +49 69 974 012 20 cbl@msa.se www.mannheimerswartling.se nyhetsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. nyhetsbrevet får citeras med angivande av källa. I detta nummer av nyhetsbrevet redogör vi för en rad lagförslag såsom den nya uthyrningslagen samt ändringar avseende förstärkt skydd för visstids- och vikariatsanställningar. Vi behandlar även utredningsförslaget om nya regler i LAS vid tvister om ogiltigförklarande av en uppsägning. Domstolsavgöranden gäller den här gången ett vitt spektrum av arbetsrättsliga frågeställningar: arbetsgivarens rätt att lägga ut semester under arbetsbefriad uppsägningstid, brott mot förhandlingsskyldigheten enligt 38 MBL vid utläggning av visst arbete, omorganisation av deltidstjänster och därmed möjligt brott mot turordningsreglerna samt EU-domstolens förhandsavgörande avseende 67-årsregeln i LAS. Slutligen rapporterar vi om utvärderingen av ändringarna i utstationeringslagen efter Lavaldomen genom en parlamentarisk kommitté. Lagförslag förslag om ny uthyrningslag samt nya regler i utstationeringslagen I en proposition (2011/12:178) föreslår regeringen en ny lag som ska reglera anställningsvillkoren för anställda i bemanningsföretag (lag om uthyrning av arbetstagare). En central del av lagförslaget är införandet av ett krav om likabehandling. Likabehandlingskravet ska bland annat innebära en skyldighet för bemanningsföretagen att tillförsäkra bemanningsanställda minst de grundläggande arbetsoch anställningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretagen. Kravet om likabehandling är dock beskuret med vissa undantag, till exempel ifråga om anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. Likabehandling i fråga om lön ska inte gälla uthyrda arbetstagare som har en tillsvidareanställning och får lön mellan
uthyrningsuppdragen. Ytterligare undantag ska kunna göras genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, under förutsättning att avtalet respekterar det övergripande skydd för uthyrda arbetstagare som avses i bemanningsdirektivet (Rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag). Inom ramen för förslaget föreslås även att kundföretagen åläggs nya skyldigheter. Inhyrd personal ska bland annat få rätt till gemensamma anläggningar och inrättningar såsom personalmatsal, gym etc. samt få information om lediga tillsvidareanställningar och provanställningar. Vissa bestämmelser i den nya uthyrningslagen ska också gälla för utstationerade uthyrda arbetstagare. Propositionen innehåller även förslag om ändringar i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Det presenterade förslaget innebär i korthet utökade möjligheter för arbetstagarorganisationer att vidta stridsåtgärder i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering som motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal i bemanningsbranschen för utstationerade uthyrda arbetstagare. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2013. jur kand tobias normann e-post: tono@msa.se förslag om förstärkt skydd för arbetstagare med allmän visstidsanställning eller vikariatanställning Arbetsmarknadsdepartementet föreslår ändringar i lagen (1982:80) om anställningsskydd ( LAS ) i syfte att förhindra olika former av missbruk av tidsbegränsade anställningar (Ds. 2012:25). Ändringarna föreslås mot bakgrund av EU-kommissionens kritik av att de svenska reglerna, i strid mot det s. k. visstidsdirektivet (Rådets direktiv 1999/70/EG), saknar bestämmelser för att begränsa risken för att olika former av tidsbegränsade anställningar kombineras på ett sätt som innebär ett kringgående av de tids gränser som finns i LAS. Enligt gällande bestämmelser i LAS övergår en arbetstagares anställning i en tillsvidareanställning om arbetstagaren under en femårsperiod varit anställd hos arbetsgivaren i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år eller som vikarie i sammanlagt mer än två år. Eftersom anställningstiden i den tidsbegränsade anställningen räknas inom ramen av en femårsperiod, kan arbetsgivare, enligt dagens regler, kombinera olika anställningsformer i LAS och på så vis undvika att arbetstagarens anställning övergår i en tillsvidareanställning. För att stävja missbruk av nuvarande regler föreslår Arbetsmarknadsdepartementet en kompletterande konverterings regel. Förslaget innebär att en allmän visstids- eller en vikariatsanställning övergår i en tillsvidareanställning om arbetstagaren har haft provanställning eller tidsbegränsade anställningar i en följd och tiden för allmän visstidsanställning eller vikariat överstiger två år. Kompletteringsregeln medför alltså att femårsgränsen inte gäller om arbetstagaren har haft tidsbegränsade anställningar i en följd. Den tidsbegränsade anställningen konverteras istället till en tillsvidareanställning så snart arbetstagaren har varit vikarie eller haft en allmän visstidsanställning i mer än två år. Ändringen har mindre betydelse för arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal, då det ska vara tillåtet att genom kollektivavtal avvika från den kompletterande konverteringsregeln. I samband med ovanstående ändringar, föreslår Arbetsmarknadsdepartementet även en skyldighet för arbetsgivare att lämna skriftlig uppgift om arbetstagarens sammanlagda arbetstid i allmän visstidsanställning eller som vikarie inom tre veckor efter arbetstagarens begäran att få sådana uppgifter. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2013. advokat bita pourmotamed e-post: bpo@msa.se
utredningsförslag om nya regler i lagen om anställningsskydd En utredning (SOU 2012:62) hade fått i uppgift att se över LAS reglering vid tvister om ogiltigförklarande av en uppsägning. Utredningen framför tre huvudsakliga förslag. För det första föreslås en ändring till den nuvarande huvudregeln att vid en eventuell tvist om en uppsägnings giltighet, består den uppsagda arbetstagarens anställning under tiden tvisten pågår. Utredningen föreslår att denna huvudregel görs om till att anställningen består i högst ett år från uppsägningstidpunkten. Vidare föreslås det inte längre ska vara möjligt att ogiltigförklara en arbetsbristsuppsägning enbart därför att arbetsgivaren inte har fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Bryter arbetsgivaren mot omplaceringsskyldighet ska det enbart kunna föranleda skadestånd. Avslutningsvis föreslår utredningen att skadeståndet för att en arbetsgivare ska få upplösa ett anställningsavtal och göra sig av med den anställde trots att en domstol ogiltigförklarat uppsägningen reduceras för mindre arbetsgivare. Nuvarande skadeståndsbelopp är mellan 6-32 månadslöner beroende på arbetstagarens anställningstid. Har arbetsgivaren färre än 50 anställda ska beloppet enligt förslaget minskas med en månadslön för var femte anställd som understiger detta antal. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2014. jur kand tobias normann e-post: tono@msa.se Nytt Från Domstolarna fråga om rätt för arbetsgivare att förlägga semester under arbetsbefriad uppsägningstid Apoteket Aktiebolag ( Apoteket ) hade sagt upp två anställda på grund av arbetsbrist. Inför uppsägningarna hade förhandlingar hållits mellan Apoteket, Sveriges farmacevtförbund ( Förbundet ) och två andra arbetstagarorganisationer. I förhandlingsprotokollet från dessa förhandlingar hade bl.a. angetts att de anställdas uppsägningstid på tolv månader skulle vara arbetsfri. Apoteket hade i samband med uppsägningarna lagt ut intjänad semester om 20 dagar samt semestertillägg under de anställdas uppsägningstid. Apoteket hade också betalat semesterersättning till de anställda i samband med deras slutlön för de semesterdagar som hade kunnat sparas enligt semesterlagen, dvs. intjänade semesterdagar som översteg 20 dagar. Tvisten gällde om Apoteket hade haft rätt att lägga ut intjänad semester under uppsägningstiden på det sätt som skett. Förbundet hävdade bl.a. att överenskommelsen om arbetsfrihet i förhandlingsprotokollet innebar att Apoteket hade åtagit sig att inte lägga ut semester under den arbetsfria tiden samt att förhandlingsprotokollet utgjorde ett kollektivavtal. Almega Tjänsteförbunden och Apoteket ( Arbetsgivarparterna ) yrkade i AD att domstolen skulle fastställa att Apoteket inte var skyldigt att betala ersättning för intjänad semester till de anställda. Förbundet bestred detta och yrkade för egen del att domstolen skulle förpliktiga Apoteket att betala semesterersättning för intjänad semester till de anställda. I sin bedömning började AD med frågan huruvida överenskommelsen om arbetsfrihet i enlighet med förhandlingsprotokollet innebar att Apoteket åtagit sig att inte lägga ut semester under uppsägningstiden, så som Förbundet hävdade. Arbetsgivarparterna bestred att parterna hade träffat någon överenskommelse i fråga om utläggning av intjänad semester under uppsägningstiden. De menade att denna fråga inte hade diskuterats mellan parterna under förhandlingen. Detta påstående bestreds inte heller av Förbundet. AD fann därför att det inte gick att fastställa att det skulle ha varit en gemensam avsikt hos parterna att träffa ett avtal om förbud att lägga ut semester under uppsägningstiden. Av överenskommelsen kunde man inte heller utläsa att parterna uttryckligen avtalat om vad som skulle gälla i fråga om utläggning av de berörda arbetstagarnas intjänade semester. Förbundet hävdade även att 26 a semesterlagen, som innebär förbud att lägga ut semester under den tid som en anställd varit frånvarande från sin anställning på grund av t.ex. sjukdom eller tjänstledighet, även skulle gälla vid arbetsbefrielse. AD ansåg dock att denna bestämmelse endast avsåg situationen när intjänade semesterdagar inte kunnat läggas ut under semesteråret och inte var tillämplig vad gäller överenskommelser om arbetsfrihet. AD ansåg därför inte heller att man, som Förbundet gjort gällande, i begreppet arbetsfri uppsägningstid måste tolka in ett åtagande från arbets givaren att inte lägga ut semester under uppsägningstiden. AD konstaterade vidare att 14 semesterlagen enligt domstolens praxis inte påverkas av om arbetstagaren varit arbetsbefriad under uppsägningstiden. Av 14 semesterlagen framgår att semesterledighet inte får förläggas till uppsägningstid utan att arbets-
tagaren medger det. Av 14 3 st framgår emellertid att semesterlagens förbud mot utläggning av semesterledighet under uppsägningstiden inte gäller i den mån uppsägningstiden överstiger sex månader. För att även tid därefter skall skyddas krävs att parterna har avtalat om det. AD:s slutsats var att Förbundet inte hade visat att parterna träffat något avtal som innebar att Apoteket varit förhindrat att lägga ut semester under de anställdas uppsägningstid. Något hinder mot att lägga ut semester under uppsägningstiden fanns inte heller enligt 14 semesterlagen eftersom uppsägningstiden varit längre än sex månader. Det var därför inte nödvändigt att pröva frågan om överenskommelsen vid förhandlingarna utgjorde ett kollektivavtal. Apoteket kunde därmed lägga ut semester under uppsägningstiden. (AD 2012 nr 65) jur kand lena schreiber e-post: lew@msa.se fråga om skadestånd för brott mot 38 mbl Mellan Sveriges Television Aktiebolag ( SVT ) och Sveriges Utbildningsradio AB samt Svenska Musikerförbundet ( Förbundet ) gäller Kollektivavtal avseende medverkan i TV-produktioner utförda av SVT/UR. Under bl.a. åren 2009 och 2010 hade SVT anlitat produktionsbolaget Baluba för tv-produktionen av Dansbandskampen. Tvist uppkom om huruvida SVT genom besluten att anlita Baluba hade brutit mot den primära förhandlingsskyldigheten enligt 38 lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ( MBL ). Beslutet att anlita Baluba 2009 hade inte föregåtts av några förhandlingar med Förbundet. Parterna var överens om att besluten att anlita Baluba för tv-produktionen Dansbandskampen avser ett sådant anlitande av arbetskraft som menas i 38 MBL och att det mellan parterna gällande kollektivavtalet varit tillämpligt på arbetet i sig. SVT hade regelbundet och under de aktuella åren visstidsanställda som var medlemmar hos Förbundet. Enligt AD förutsätter 38 MBL inte att förhandlingsfrågan i någon särskild mening rör en medlem i organisationen och det behöver inte ha funnits en förbundsmedlem anställd hos SVT vid just den tiden för förhandlingsskyldighetens inträde. Därmed var SVT förhandlingsskyldigt enligt 38 MBL vid 2009 års beslutet. Avseende 2010 års beslut att lägga ut Dansbandkampen på Baluba hade SVT den 16 juni kallat till förhandlingar som hölls den 20 och 23 juni. Den 30 juni hade SVT mottagit Förbundets begäran om central förhandling och föreslagit 2 juli som förhandlingsdatum. Den 1 juli hade SVT fattat det formella beslutet om att anlita Baluba genom att då ingå ett skriftligt avtal med Baluba. Den centrala förhandlingen hade genomförts 2 juli. Enligt lagmotiven är syftet med förhandlingarna enligt 38 MBL att ge den fackliga organisationen möjlighet att ingripa om den tilltänkta entreprenaden kan antas medföra åsidosättande av lag eller kollektivavtal för arbetet eller annars strider mot vad som är allmänt godtagbart inom avtalsområdet. Förhandlingsskyldigheten inträder först när arbetsgivaren står i begrepp att anlita en viss entreprenör. Frågan om ett visst arbete över huvud taget ska läggas ut på entreprenad omfattas inte av 38 MBL (utan möjligen av skyldigheten att förhandla enligt 11 MBL). AD fann efter bevisvärderingen att kontraktet med Baluba 2010 redan var färdigförhandlat och klart (om inte än undertecknat) när SVT kallade till förhandlingar med Förbundet. Förbundets möjligheter att påverka villkoren för utläggningen var därmed mycket små. SVT bröt följaktligen även 2010 mot förhandlingsskyldigheten genom att kalla till förhandlingarna för sent. SVT bröt enligt AD dessutom mot förhandlingsskyldigheten genom att inte avvakta den centrala förhandlingen som ägde rum dagen efter avtalsslutandet med Baluba. Att det saknas fog för vetot utgör inte synnerliga skäl enligt 38 3 st. MBL. Den centrala förhandlingen är till för att de centrala parterna ska försöka lösa tvistefrågan och det är endast den centrala organisationen som kan lägga ett veto. Arbetsgivaren kan inte bara negligera den kommande centrala förhandlingen och fatta sitt beslut utan att avvakta vad som kan komma ut av förhandlingarna.
Enligt AD:s bedömning kunde Förbundet däremot inte visa att det förelegat förutsättningar för vetoförklaringen, dvs. åsidosättande av lag eller kollektivavtal. Det fanns därför inte skäl att döma ut särskilt höga allmänna skadestånd. SVT förpliktades att betala allmänt skadestånd till Förbundet med totalt 150 000 kr jämte ränta samt ersättning för rättegångskostnader med 119 491 kr jämte ränta. (AD 2012 nr 57) advokat kerstin kamp-wigforss e-post: kka@msa.se fråga om arbetsbrist och brott mot turordningsreglerna En arbetsgivare hade genomfört en omorganisation i en av sina butiker. De två anställda hade då fått var sitt omplaceringserbjudande där den ena säljaren, som hade längre anställningstid, erbjöds 10 timmar mindre arbetstid i veckan och den andra säljaren erbjöds 5 timmar mer i veckan. Säljaren som hade fått ett minskat arbetstidsmått accepterade inte omplaceringserbjudandet och sades därför upp. Säljaren yrkade därefter skadestånd och anförde att det inte hade förelegat någon arbetsbrist då det inte varit tal om en egentlig driftsinskränkning utan snarare en omfördelning av timmar. Bolaget hade enligt säljaren brutit mot turordningsreglerna eftersom nedskärningen borde ha drabbat den andra säljaren med kortare anställningstid. AD konstaterade att arbetsbrist förelegat och att bolaget inte haft anledning att tillämpa turordningsreglerna. Beslutet om omorganisationen grundades på företagsekonomiska skäl och var föranlett av en längre tids olönsamhet i butiken. I och med förändringarna skulle bemanningen bättre kunna anpassas efter verksamhetens behov och ge en större flexibilitet. Efter omorganisationen försvann de tidigare två deltidstjänsterna och två nya tjänster uppstod varpå säljaren med längst anställningstid erbjöds den mer omfattande tjänsten om 25 timmar i veckan (istället för tidigare 35 timmar i veckan). Då hon avböjde detta erbjudande uppstod en arbetsbristsituation och med den saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist. Inga andra anställda omfattades av turordningskretsen än den aktuella säljaren och hennes kollega som redan accepterat sitt omplaceringserbjudande om 15 timmar i veckan (istället för tidigare 10 timmar i veckan). Därmed behövde bolaget inte ta hänsyn till turordningsreglerna. Säljarens invändning om att ett erbjudande om samma tjänst men med färre timmar inte kan anses utgöra ett omplacerings erbjudande, eller i vart fall inte ett skäligt sådant, avslogs av AD. Domstolen menade att eftersom det inte fanns någon säljar anställning med högre arbetstidsmått än 25 timmar i veckan efter omorganisationen utgjorde arbetsgivarens erbjudande ett skäligt omplaceringserbjudande. (AD 2012 nr 47) advokat sofia pedersen e-post: sok@msa.se fråga om 67-årsregeln har ett berättigat syfte som både är nödvändigt och lämpligt Som vi tidigare rapporterade om i vårt Nyhetsbrev nr 32 hade Södertörns tingsrätt begärt förhandsavgörande från EU-domstolen avseende två frågor kring 67-årsregeln i 32 a och 33 LAS. Målet i tingsrätten handlar om en före detta Posten-anställd som sades upp den månad han fyllde 67 år. Den anställde hade grundat sin talan om otillåten åldersdiskriminering bl.a. på att han trots begäran inte fått mer än en deltidstjänst efter 67 års ålder varför hans ålderspension blivit så låg att den inte går att leva på. EU-domstolen lämnade sitt förhandsavgörande den 5 juli 2012 och konstaterade då att artikel 6.1 andra stycket i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som ger arbetsgivaren rätt
att avsluta en arbetstagares anställning av det enda skälet att arbetstagaren har fyllt 67 år och som inte tar hänsyn till nivån på den pension som en enskild person därefter kan komma att erhålla. Detta eftersom bestämmelsen på ett objektivt och rimligt sätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör sysselsättningspolitik och arbetsmarknadspolitik. 67-årsregeln utgör också ett lämpligt och nödvändigt sätt för att genomföra detta mål. Att det inte finns någon precis angivelse i LAS av vilket mål som eftersträvas med 67-årsregeln är således inte av avgörande betydelse. Målet har ännu inte satts ut till huvudförhandling vid Södertörns tingsrätt. (EU-domstolen C-141/11 Torsten Hörnfeldt mot Posten Meddelande AB) advokat sofia pedersen e-post: sok@msa.se Övrigt utstationering på svensk arbetsmarknad En parlamentarisk kommitté tillsatt av regeringen ska utvärdera de ändringar som efter Lavaldomen gjordes i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (Dir. 2012:92). Ändringarna, kallade lex Laval, trädde i kraft i april 2010. De innebär att arbetstagarorganisationer kan använda stridsåtgärder mot en arbetsgivare för att få till stånd ett kollektivavtal för utstationerade arbetstagare endast om de villkor som krävs (i) motsvarar minimivillkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen (branschavtal), (ii) bara avser lön, semester, arbetstid eller vissa andra grundläggande villkor och (iii) är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av svensk lag. Stridsåtgärd får inte vidtas om arbetsgivaren kan visa att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett branschavtal. Kommittén ska först kartlägga bl.a. antalet utstationerade arbetstagare i Sverige per år, vilka länder arbetstagarna utstationeras från och i vilka branscher utstationering vanligen sker. Därefter ska kommittén (i) utvärdera om tillämpningen av lex Laval säkerställer skyddet för utstationerade arbetstagares grundläggande arbets- och anställningsvillkor, (ii) utvärdera och bedöma dagens praktiska hantering där arbetstagarorganisationer är skyldiga att lämna in kollektivavtalsvillkor till Arbetsmiljöverket som i sin tur har till uppgift att tillhandahålla sådan information till arbetsgivare samt (iii) överväga eventuella lagändringar. Uppdraget ska redovisas senast den 31 december 2014. Som redovisas i Förslag om ny uthyrningslag samt nya regler i utstationeringslagen ovan har regeringen också nyligen föreslagit ändringar i lex Laval avseende uthyrda utstationerade arbetstagare. jur kand ola axelsson e-post: oax@msa.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokatbyrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med branschkunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärsjuridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen. Byrån omsätter 1,2 miljarder kronor och har ca 650 anställda.