EXAMENSARBETE. Barnets bästa. Vad är meningen bakom orden, och kan rätt svar nås i det enskilda fallet innan. beslut? Lotta Smedetun 2014

EXAMENSARBETE Barnets bästa Vad är meningen bakom orden, och kan rätt svar nås i det enskilda fallet innan beslut? Lotta Smedetun 2014 Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

SAMMANFATTNING Syftet har varit att utreda begreppet barnets bästa och förklara vilken svårighet dessa ord har i vår lagstiftning. Analysen har till största del inriktats på barnets bästa vid föräldrars tvister, och efterföljande beslut om vårdnad, boende och umgänge. Arbetet har följt traditionell juridisk metod genom att relevant rättsinformation har tagits fram och sedan tillämpas på frågeställningarna genom en ingående tolkning för att komma till en slutsats. Tolkningen av olika skrivningar i lagtext och andra styrande dokument sker olika hos myndigheter vilket har belysts och visar på svårigheten att nå rätt svar i det enskilda fallet. Exemplen från de olika rättsfallen har visat på att de olika instanserna ofta tar olika beslut, vilket drabbar både barn och föräldrar. Det kan konstateras att Sverige har en bra syn på barnets bästa och vi gör vårt bästa för att leva upp till barnkonventionen och lagtexterna. Men det krävs utbildning av myndigheternas personal för att stärka synen ännu mer.

INNEHÅLLSFÖRTECKNING SAMMANFATTNING... 5 INNEHÅLLSFÖRTECKNING... 6 1. INLEDNING... 1 1.1. SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR... 2 1.2. METOD OCH DISPOSITION... 3 FÖRKORTNINGAR... 4 2. BAKGRUND... 5 2.1. BARNETS BÄSTA INOM BARNKONVENTIONEN... 5 2.1.1. Barnets bästa och barnets rättigheter... 7 2.1.2. Begränsningen av fria tolkningar på barnets bästa... 8 3. VID AVGÖRANDET OM BARNETS BÄSTA... 9 3.1. BARNETS BÄSTA SOM EN TOLKNINGSPRINCIP... 9 3.2. EN ÖVERGRIPANDE BESTÄMMELSE TAR FORM... 10 3.3. ATT BARNET ELLER NÅGON ANNAN FAR ILLA... 12 3.3.1. NJA 2003 s. 372... 14 3.4. BEHOVET AV NÄRA OCH GOD KONTAKT MED BÅDA FÖRÄLDRARNA... 15 3.4.1. NJA 1999 s. 451... 16 3.5. HÄNSYN TILL BARNETS VILJA, MED BEAKTANDE AV ÅLDER OCH MOGNADSGRAD... 17 3.5.1. NJA 1988 s. 448... 19 3.6. FÖRÄLDRARNAS SAMARBETSFÖRMÅGA... 20 3.6.1. NJA 2007 s. 382... 21 3.6.2. NJA 2006 s. 26... 22 4. DISKUSSION... 24 5. KÄLLFÖRTECKNING... 27

1. INLEDNING Tidigare var de svenska lagarna inte uppbyggda efter principen att barnet hade rättigheter. Istället hade vissa personer, främst föräldrar, och även myndigheter förpliktelser till barnet. Detta ändrades 1983 då barnet i lagen fick vissa rättigheter. 1 Svensk rätt rörande barn och ungdomar utgår idag från principen om barnets bästa. Denna princip är förankrad i vår grundlag genom bestämmelserna i RF 1:2 som säger att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Det grundläggande målet är med andra ord den enskildes välfärd i olika avseenden, vilket därmed gäller även barnen. 2 Orden barnets bästa the best interest of the child har anammats av FN i 1989 års antagna konvention om barnets rättigheter, där det i artikel 3 står att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. I Sverige har vi infört regler i flera av våra lagar om barnets bästa för att uppfylla barnkonventionens krav. Detta har gjorts främst i föräldrabalken och även i flera andra lagar och förordningar som berör ämnet. Genom arbete inom förskola under sex år hinner man se många barn som gått igenom en vårdnadstvist. De bor oftast i två olika hem veckovis, eller bor endast med den ena föräldern av olika anledningar. Allt från att den andra föräldern blir en umgängesförälder, till att den inte längre är en del av barnets liv genom frivillighet eller besöksförbud. Skillnaderna hos barnet visar sig tydligt vid många tillfällen, även för oss som träffar dem utanför hemmaplan. De som har växelvis boende kan börja bete sig olika beroende på vilken vecka det är. De kan plötsligt ha ett omoget, aggressivt eller inåtvänt beteende som de normalt inte brukar ha. De visar ofta genom agerande på att en förändring inom familjen skett, och därför är det viktigt att myndigheternas beslut inom detta område hamnar så nära inpå barnets bästa som möjligt. När man avgör frågor rörande barn är det en viktig avgörande faktor vad som är bäst för barnet, eftersom de mer än ofta kommer i kläm mellan de vuxna som räknas som parter i mål och kan föra sin egen talan. Men vem är det som avgör vad som är bäst för det enskilda barnet? Enligt svensk lag är det många faktorer som måste vägas in. Däribland enligt föräldrabalkens bestämmelser eventuellt att någon inom familjen far illa, behovet av nära och god kontakt med båda föräldrarna, att föräldrarna har en god samarbetsförmåga och barnets egen vilja. Men även omständigheter som man inte hittar i lagreglerna utan inom praxis, en generell uppfattning om vad som är bäst för barn i just den aktuella situationen genom beprövad erfarenhet och kunskap. Hur mycket ska barnets bästa väga i denna blandade vågskål? Olika tolkningar av barnets bästa tas upp i olika författningar, eftersom förståelsen av barnets bästa varierar beroende på vilket rättsområde man rör sig inom. Det finns både ett objektivt synsätt som man tagit fram om barn genom forskning och erfarenhet, samt ett subjektivt synsätt som man närmar sig genom att i det enskilda fallet lyssna på barnet och inkludera barnets synpunkter i beslutsfattandet. Det objektiva och det subjektiva synsättet väcker frågor som inte tas upp i förarbeten angående hur barnets bästa 1 Ewerlöf G, Sverne T, Barnets bästa, s 24. 2 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s 184. 1

ska tolkas. Vilka professionella grupper skall tillgodose behovet av vetenskap, och vilken kunskap skall beslutsfattarna ha för att bedöma forskningsresultatet? Hur ska man vidare förvänta sig att barn ska bilda sig sina egna uppfattningar, och vilken vikt läggs vid att barn ofta påverkas av enskilda vuxna? I dessa fall gäller det att se med barnets ögon för att förstå hur barnet uppfattar sin situation och eventuella förändringar. Beslutsfattarnas uppgift blir att se barnet som en egen individ med egna uppfattningar, och samtidigt analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet. Det är i sista hand den vuxne som måste fatta beslutet som ska vara förenat med barnets bästa. 3 Barn utgör en stor del av vårt samhälle, men är dessvärre i en underlägsen maktposition. Just därför är det viktigt att de lyfts fram i lagen och i vår kunskap, speciellt hos de som ska avgöra vad som är det bästa för barnet. Samhället förändras, lagen förändras och vad som anses som barnets bästa är föränderligt från barn till barn och från situation till situation. Det är med andra ord en evig fråga över tid hur detta ska tolkas. Det bör alltid ligga i samhällets intresse och blir aldrig gammalt enligt detta synsätt. Barn är en av de viktigaste tillgångar vi har och sätter till världen, och området om barnets bästa berör de allra flesta människor mer eller mindre. 1.1. SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR Syftet är att utreda begreppet barnets bästa mer ingående så som det används vid avgöranden/beslut och att ta reda på vilka svårigheter dessa ord ger vid beslut i Sverige genom våra författningar och praxis som utvecklats. Detta för att få en bild av svårigheten med begreppet, och hur man ska tolka den kortfattade lagtexten, förarbeten och vissa rättsfallsavgöranden på bästa sätt för att nå fram till svaret. Förhoppningen är att få en bakgrund och genom det en bättre förståelse till svårigheterna beslutsfattarna står inför dagligen gällande våra barn. Barnets bästa kan innefatta och betyda väldigt mycket inom skola, inom familj, vid rättsliga beslut osv. Bland dessa områden rör sig arbetet inom beslutsfattarnas, alltså myndighetsutövarnas svårigheter med att komma fram till en tolkning av begreppet. Analysen riktas till största del in på barnets bästa vid föräldrars tvister, och efterföljande myndighetsbeslut om vårdnad, boende och umgänge utifrån reglerna i barnkonventionen, föräldrabalken och socialtjänstlagen. Hänsyn tas till i huvudsak fyra olika omständigheter; att någon inom familjen far illa, kontakten med båda föräldrarna, barnets egen vilja samt föräldrarnas samarbetsförmåga. - Vad tar lagstiftningarna upp angående barnets bästa när det kommer till om någon far illa, kontakt med båda föräldrarna, barnets egen vilja samt föräldrarnas samarbetsförmåga? - Vad säger förarbetena om barnets bästa, och består det av låsta presumtioner eller är det mer öppet för tolkning vid användandet i praktiken vid domstolarnas avgöranden? - Hur har beslutsfattarna använt lagtexten i praktiken, och hur har de resonerat angående barnets bästa i olika situationer gällande de fyra omständigheter arbetet 3 Schiratzki J, Barnrättens grunder, s. 30f. 2

riktar in sig på? Framgår det av rättskällorna hur de omständigheterna ska vägas mot varandra? 1.2. METOD OCH DISPOSITION Arbetet är utfört enligt en traditionell juridisk metod. Relevant rättsinformation har tagits fram genom att granska olika källor, och därefter har denna information tillämpats på frågeställningarna genom en ingående tolkning för att komma fram till en slutsats. För att finna relevant rättsinformation används lagtext, förarbeten, domstolspraxis, uttalanden från SOU och barnombudsmannen samt doktrin. I föräldrabalken står det väldigt kortfattat hur barnets bästa ska tolkas under några generella punkter. De återfinns mer utförligt förklarade i doktrin, i förarbetena, och i domstolarnas avgöranden. I rättsfallen framgår det vad som varit avgörande för bedömningen samt hur de tänkt utifrån lagtextens olika kriterier. Arbetet är inriktat på FB kap. 6 som tar upp några omständigheter domstol ska ta hänsyn till vid bedömning om vårdnad, boende och umgänge. Man kan även hitta andra bidragande faktorer som spelar in vid avgörandet om barnets bästa, som utgörs mer av tolkningar i praxis än explicita lagregler. Arbetet inleds med en bakgrund till ämnet, för att sedan gå in på de olika faktorerna som är avgörande för barnets bästa som förklaras mer utförligt utifrån rättsfall och doktrin. För att komplettera den kortfattade lagtexten gällande barnets bästa har förarbetena/propositionerna använts, som mer utförligt förklarar vad lagstiftaren hade i åtanke när lagtexten togs fram. För att ytterligare komma närmare betydelsen av barnets bästa har doktrin av olika slag använts. I dessa får man fram en mer undersökande och förklarande bild av betydelsen bakom orden från experter. Barnkonventionen kan man se som grundstommen till barnets bästa. Därför finns en bakgrund till varför den är viktig att ta med i vår lagstiftning, och kortfattat om varför man valt att ta med de artiklar i konventionen som man gjort. Barnombudsmannens uppgift är att företräda barn och unga, men också bevaka hur man efterlever barnkonventionen såväl i lagstiftning som i tillämpningen av den. Barnombudsmannens rapport finns med för att få med deras inblick och slutsatser gällande ämnet, och för att få en bredare kunskap för att komma till slutsatserna. Slutligen ges i arbetet en beskrivning av hur beslutsfattarna plockar från lagtexten och från sina kunskaper för att använda i rättsfallen. Det visar på hur man kan resonera i praktiken kring de olika omständigheterna lagen räknar upp för att komma fram till vad som är för barnets bästa. De rättsfall jag valt att använda mig av till varje omständighet tycker jag tydligt visar på resonemanget kring detta, och hur det är tänkt att komma fram till ett bra avgörande trots att några rättsfall är innan lagändringen 2006. Jag tar även med ett rättsfall jag anser felaktigt, och som visar på svårigheten med hur man ska väga omständigheterna mot varandra. 3

FÖRKORTNINGAR RF: Regeringsformen FB: Föräldrabalken SoL: Socialtjänstlagen FN: Förenta Nationerna Prop: Regeringens proposition till riksdagen SOU: Statens offentliga utredningar NJA: Nytt juridiskt arkiv 4

2. BAKGRUND I slutet av 1900-talet uppkom barnrätten som ett självständigt rättsområde. Centralt för den rättsliga bedömningen ska vara barnet och dess egna legala relationer till samhället. Några av svårigheterna som uppstått för redan etablerade rättsliga begrepp och frågeställningar, såsom förutsebarhet och likhet inför lagen, är att hitta ett samspel med det nya flexibla begreppet barnets bästa. Man kan även fråga sig om det är rimligt att eftersträva en generell bild över barnets bästa som ska vara gällande för alla världens barn, eller om det ska vara knutet till kulturer och traditioner där principen ska tillämpas. Barnrätten har här fyllt några viktiga funktioner genom att ge regler för hur vi ska bete oss i olika situationer, och att ge skydd åt de svagaste. 4 2.1. BARNETS BÄSTA INOM BARNKONVENTIONEN FN:s konvention om barnens rättigheter, även kallad barnkonventionen, innehåller bestämmelser om mänskliga rättigheter för barn. Den utgörs av 4 grundprinciper; förbud mot diskriminering, barnets bästa i främsta rummet, rätten till liv och utveckling, samt rätten att uttrycka sina åsikter. 5 Den antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989 och trädde i kraft som internationell lag den 2 september 1990. 6 Då hade 20 länder skrivit under den, och Sverige var ett av dessa. Initiativet till konventionen togs av Polen, men Sverige, Norge och Finland var bland de mest aktiva under arbetet med att utforma konventionen. Idag har alla länder i världen förutom USA och Somalia skrivit på barnkonventionen som utgörs av 54 artiklar. Vissa länder har reserverat sig mot vissa av artiklarna. I Sverige har vi antagit alla 54 artiklar och tagit på oss en internationell folkrättslig förpliktelse att följa dessa, vilket visar på vilken alltmer framskjuten plats den fått både i vår lagstiftning och i den allmänna debatten. Den utgör inte endast en rad uttalade idéer, utan är ett lagligt bindande dokument, utan att utgöra svensk lag i sig. Med andra ord är domstolar och förvaltningsmyndigheter som utövar sin makt under lagarna inte direkt bundna av konventionen. Däremot är de bundna till de svenska författningarna i barnkonventionens anda. Anledningen till att Sverige inte valt att förvandla FN:s barnkonvention till svensk lag, som man exempelvis gjort med europakonventionen, är för att man ansett att kunskapen om barns behov och vår syn på vad som är barnets bästa inte är statiskt utan förändras med tiden. 7 I konventionen tar de upp vad som avses med barn, vilket är varje människa under 18 år, så länge inte barnet blir myndigt enligt lagen som gäller barnet. 8 Barnkonventionen anger med andra ord endast en övre gräns för när en människa ska anses som underårig. Det hindrar inte länder från att välja att en högre åldersgräns ska gälla, vilket vi satt vid påföljder vid brott i Sverige. Detta framgår av följande artikel i konventionen: 9 4 Schiratzki J, Barnrättens grunder, s. 9f. 5 Ewerlöf G, Sverne T, Barnets bästa, s. 22. 6 unicef.se/barnkonventionen/ 7 Hobohm S, Barnets rätt, s. 15f. 8 unicef.se/barnkonventionen/ (artikel 1). 9 Ewerlöf G, Sverne T, Barnets bästa, s. 168. 5

Ingenting i denna konvention skall inverka på bestämmelser som går längre vad gäller att förverkliga barnets rättigheter och som kan finnas i (a) en konventionsstats lagstiftning; eller (b) för den staten gällande internationell rätt. 10 Barnkonventionen trycker under några punkter på hur viktigt barnets bästa är vid avgöranden: Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet. 11 Tillämpningen av denna princip kallad principen om barnets bästa är en lagstiftningsfråga. Det handlar om åtgärder vidtagna av det offentliga inom det rättsliga området, men i hög grad även en fråga om användning av lagstiftningen. Barnets bästa ska alltid komma i främsta rummet enligt regeln, även om det i vissa fall kan finnas intressen som väger tyngre. 12 Barnkonventionen menar med denna artikel att en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen skall göras, vilket kan vara svårtolkat genom den svenska översättningen av den engelska originaltexten. Läser man originaltexten ska barnets bästa vara a primary consideration inte the primary consideration. 13 Konventionsstaterna skall säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig överprövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, finner att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. 14 För att punkt 1 i artikel 9 ska uppfyllas så bra som möjligt ska alla berörda parter få möjligheten att delta och få chansen att lägga fram sina synpunkter. 15 Har ett barn blivit skiljt från sina föräldrar, vare sig det är från den ena eller båda föräldrarna har barnet rätt att upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna, utom när det skulle strida mot barnets bästa. 16 Att sära på barn och förälder kan vara nödvändigt i vissa särskilda fall, exempelvis om någon av föräldrarna begår övergrepp eller vanvård mot barnet eller då föräldrarna lever på skilda håll och man måste fatta ett beslut gällande barnets bostad. 17 Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 18 Artikel 12 är en väldigt viktig markering, men gäller endast det enskilda barnets rätt att komma till tals i en personlig situation. 19 För att punkt 1 i artikel 12 ska uppfyllas ska man förbereda möjlighet för barnet eller dess företrädare att höras i alla domstols- och administrativa förfaringssätt som rör barnet. Konventionsstaterna ska garantera barn rätten 10 unicef.se/barnkonventionen/(artikel 41). 11 unicef.se/barnkonventionen/(artikel 3, p. 1). 12 SOU 1997:116 s. 130. 13 Schiratzki J, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, s. 54. 14 unicef.se/barnkonventionen/(artikel 9, p. 1). 15 unicef.se/barnkonventionen/ (artikel 9, p..2). 16 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s. 185. 17 Barnombudsmannens rapport 2005:02, s. 7. 18 unicef.se/barnkonventionen/(artikel 12, p. 1) 19 SOU 1997:116 s. 51. 6

att fritt ge uttryck för sina åsikter, när barnet själv kan bilda dessa. 20 Barnkonventionens barnperspektiv är utmanande för vuxna i allmänhet, och främst för beslutsfattarna. Att lyssna till barns eget perspektiv och utifrån det utforma vad som är barnets bästa innebär att man måste ta ställning i intressekonflikter och ibland komma till både ovana och besvärliga slutsatser. 21 Konventionsstaterna skall göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar eller, i förekommande fall, vårdnadshavare har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Barnets bästa skall för dem komma i främsta rummet. 22 I denna artikel vill konventionen säkerställa principen om att föräldrarna har gemensamt ansvar för barnet, och som utgångspunkt är det i regel bäst för barnet att föräldrarna kan enas i frågorna om ansvaret. En utgångspunkt till varför barnkonventionen kom till var att barns självbestämmanderätt är begränsad och har genom det en rätt att få särskilt skydd. De barn som däremot har förmåga att bilda egna åsikter ska enligt artikel 12 få rätten att uttrycka dessa i frågor som rör dem. 23 Hur vi i svensk lagstiftning valt att behandla dessa artiklar finns i kap. 3.3 3.6 i detta arbete. 2.1.1. Barnets bästa och barnets rättigheter Barnkonventionen delar inte upp sina regler i barnets bästa och barnets rättigheter. Man kan möjligen tolka texten så att de rättigheter som barnkonventionen sätter ut är en ram för hur man ska komma fram till det bästa för barnen. Barnens rättigheter är inte heltäckande, och barnets bästa kan begränsas av barnets rättigheter, vilket leder till att man omöjligen kan säga att barnets bästa är desamma som barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Det finns ingen närmare tolkning av barnets bästa bakom utarbetandet av barnkonventionen, och detta har getts två skäl som skulle kunna ses som motsägelsefulla. Man tog för givet vad barnets bästa är, samtidigt som man ansåg att det fanns ett egenvärde i att inte närmare definiera barnets bästa. Istället skulle detta göras med hänsyn till kultur och lokala sedvänjor och kritiken mot detta blev tydlig. Det skulle med andra ord vara lagligt att barn i en viss kultur får en behandling som anses som direkt stridande mot barns bästa i en annan kultur. Det här visar samtidigt på tanken att barnkonventionen har ett nästintill världsomspännande stöd och ska kunna tillämpas på ett stort antal länder med skiftande sociala, kulturella, religiösa, och ekonomiska förhållanden. En stor fråga som uppkommer blir hur stora variationer i tolkningen av barnets bästa som kan godtas, eftersom konventionen i hög grad tar hänsyn till samhällens skilda traditioner. 24 20 unicef.se/barnkonventionen/ (artikel 12, p. 2). 21 SOU 1997:116 s. 51. 22 unicef.se/barnkonventionen/(artikel 18, p. 1). 23 Schiratzki J, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, s. 45. 24 Schiratzki J, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, s. 54f. 7

2.1.2. Begränsningen av fria tolkningar på barnets bästa Efter tillkomsten av barnkonventionen har FN:s barnkommitté strävat efter att begränsa möjligheterna till fria tolkningar av barnets bästa. Enligt den ska den tolkningen ett land valt att göra av barnets bästa stå i överrensstämmelse med barnkonventionens avsikt, att barnet skall beaktas som en individ med egna känslor och åsikter. Inte alla länder har åtagit sig att följa samtliga av konventionens artiklar, och de kan välja att reservera sig mot dessa begränsningar. FN:s barnkommitté kan uppmana ett land att dra tillbaka dessa reservationer, men har däremot inte mandat att föreskriva en bundenhet av artiklar som länderna tidigare reserverat sig mot. Reservationerna mot de artiklar som tar upp utgångspunkterna om barnets bästa visar på den skiftande innebörd världens länder lägger i detta svårtolkade begrepp. Det världsomspännande bandet som barnkonventionen knyter ger med andra ord inte ett världsomspännande barnets bästa. Sverige är ett av de länder som däremot inte gjort några reservationer mot barnkonventionen, och kan därigenom inte tolka barnets bästa på ett sådant sätt att ett barn nekas de rättigheter som det tillerkänns enligt barnkonventionen. 25 25 Schiratzki J, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, s. 56f. 8

3. VID AVGÖRANDET OM BARNETS BÄSTA Under 1996 bemyndigade regeringen statsrådet Anna Hedborg att tillkalla en parlamentarisk kommitté, som bland annat fick i uppdrag att skapa en större klarhet angående innebörden av begreppet barnets bästa. Kommittén lämnade bland annat följande betänkanden angående barnets bästa i främsta rummet, och barnets bästa som en tolkningsprincip: 26 3.1. BARNETS BÄSTA SOM EN TOLKNINGSPRINCIP När man talar om barnets bästa bygger det mer eller mindre på osagda antaganden om vad ett barn är och vilka behov barn har. Kanske det bästa för barn är att man som vuxen granskande tänker igenom över sin syn på barn och deras behov, att man kan ifrågasätta de olika riktningarna och förändringarna över barnperspektivet och vad som anses som normalt. Man måste hitta en bra medelväg mellan det specifika och det allmänna för att nå svaret på barnets bästa. 27 Barnkonventionen betonar att samhälleliga beslut ska vara till barnets bästa. Det är en självklart påstående för oss att alla barn är olika. Men lika mycket som det är en självklarhet är det lätt att glömma bort olikheterna när vi ska tala om vad som är bäst för barn, vilket leder till en omöjlighet för bästa bedömning. Många faktorer spelar in i bedömningen av ett barn såsom ålder, utveckling, mognad, begåvning, graden av sårbarhet av vilka påfrestningar ett barn klarar av med tanke på både biologiska och ärftliga drag samt omständigheter i livet. 28 Barnets bästa är med andra ord inte en norm, utan en tolkningsprincip och skiljer sig därigenom från många andra rättsregler. Olika omständigheter ges i vanliga fall olika tyngd och relevans när man ska tolka en rättsregel, men inte när man ska komma fram till vad barnets bästa är. Man använder sig av antaganden om vad som anses vara det bästa utifrån lagtext, förarbeten och tidigare avgöranden av överrätten. Ett exempel som visar detta är att det anses vara bättre för barnet med delad vårdnad som ger god kontakt med båda föräldrarna, än vårdnad av en förälder ensam. Den tydliga tolkningsprincipen barnets bästa visar att man kan frångå detta antagande om att delad vårdnad är bättre, om det inte är i samstämmighet med barnets bästa. 29 Går man ifrån dessa tydliga antaganden om vad barnets bästa innebär generellt får man ett helt annat sätt att bedöma på. Man har i den rättsliga bedömningen blivit mer uppmärksam på barns förhållanden och man tar in allt fler aspekter av barnens liv i lag, förarbeten och prejudikat. Fler och fler omständigheter får ta plats i bedömningen, vilket gör att den omtalade tolkningen av barnets bästa kan ses som styrd av en mängd låsta presumtioner om vad som generellt antas vara det bästa. Ju starkare dessa antaganden är, desto svårare är det att på laglig väg få igenom ett undantag för de barn vars förhållanden inte stämmer överens med det generella antagandet. Ambitionsnivån för den rättsliga standarden 26 Ewerlöf G, Sverne T, Barnets bästa, s. 22. 27 SOU 1997:116 s. 75f. 28 SOU 1997:116 s. 77ff. 29 Schiratzki J, Barnrättens grunder, s. 36f. 9

begränsas dock till att barnens grundläggande behov och barnets bästa i inskränkt bemärkelse skall tillgodoses. 30 3.2. EN ÖVERGRIPANDE BESTÄMMELSE TAR FORM 1997 överlämnades en proposition från regeringen till riksdagen rörande FB:s bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge. Man ville markera principen och barnets bästa genom att föreslå en övergripande bestämmelse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörandet av alla frågor angående vårdnad, boende och umgänge. I propositionen föreslog man att införa en jämförlig bestämmelse i det kap. i FB som handlar om verkställighet av domstols beslut om vårdnad m.m. 31 Att domstolen skall besluta efter vad som är bäst för barnet markerades redan i flera bestämmelser i 6 kap. FB om vårdnad och umgänge. Det fanns ännu inte någon regel som på ett övergripande sätt beskrev vad barnets bästa var. Vårdnadstvistutredningen menade på att principen om barnets bästa borde markeras ytterligare genom att det redan i inledningen till 6 kap. FB beskrivs att barnets bästa skall vara avgörande för alla rättens ställningstaganden. Denna grundläggande bestämmelse ska gälla vid sidan om alla särskilda bestämmelser, så att den fungerar som en portalparagraf för FB. 32 Under kap. 8 i propositionen tar man vidare upp vad barnets bästa närmare bestämt är. Dessa uttalanden kommer att hänvisas till när de olika kriterierna för barnets bästa tas upp i nedan följande avsnitt. När man ska ta hänsyn till barnets bästa i den aktuella lagstiftningen, vilket tas upp i punktform under FB 6:2a, är det till hjälp att ha uppräkningen av de grundläggande rättigheterna i FB 6:1 i åtanke. Där står det att barnen har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. De ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Det är däremot en omöjlighet att i lagtexten utförligt och preciserat ange vad som skulle vara det bästa för barnet utan att riskera flexibiliteten i det enskilda fallet. Den faktor man ska se till om man anar att barnet kan fara illa är just risken. Det behöver med andra ord inte ställas utom allt tvivel att det skulle inträffa för att få en inverkan på beslutet. 33 Under lagkommentaren till FB 6:1 står det mer utförligt vad man har menat med den kortfattade lagtexten, så att myndighetsutövare lättare ska kunna komma fram till ett korrekt beslut. Där står det att rätten till omvårdnad inte endast innebär att barnets fysiska behov ska tillgodoses, utan det innebär även ett krav på att se till barnets psykiska behov. De menar vidare att det är nödvändigt att föräldrarna måste ges viss möjlighet att övervinna fysiskt motstånd för att kunna utöva sin tillsyn över barnet. Kroppslig bestraffning motsvarar en handling mot någon annan som skulle betraktas som misshandel och anses vara ett brott. Ingripanden ska vägas mot barnets ålder och mognadsgrad. 34 I FB 6:2a står det att barnets bästa ska vara avgörande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det finns saker man ska ta hänsyn till vid avgörandet angående vad som är 30 Schiratzki J, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, s. 179f. 31 Prop. 1997/98:7 s. 1. 32 Prop. 1997/98:7 s. 46. 33 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s. 40f. 34 Lagen.nu, lagkommentaren till FB 6:1. 10

barnets bästa, och dessa tas upp i stycke 2 i samma paragraf. Vilka dessa är och hur man ska tolka dem går jag in närmare på under varje kategori som omfattas av barnets bästa. Under lagkommentaren till FB 6:2a står det att principen om barnets bästa är en av grundpelarna i FN:s barnkonvention, och att den har en stor betydelse. Barnets bästa ska man ta hänsyn till i första hand, men samtidigt ska även andra intressen vägas in. Inget fall är likt det andra, vilket leder till att man inte kan avgöra genom en förvald mall, utan man måste se till omständigheterna från fall till fall. Med andra ord ska man inte tolka bestämmelsen så att andra intressen än barnets bästa kan gå före, utan kan endast vara faktorer som påverkar. 35 Här ser man det tydliga bandet mellan föräldrabalken och FN:s barnkonvention artikel 3, som säger att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. 36 Trots vissa försök att anpassa föräldrabalkens regler efter barnkonventionens perspektiv anser barnombudsmannen att föräldrabalken inte är tillräckligt tydlig med att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som fattas med stöd av denna lag. Dessutom anser barnombudsmannen att barnets bästa ofta tolkas på ett sätt som i själva verket sätter föräldrarnas och inte barnets intressen först. Barnombudsmannen diskuterar vidare att domstolen kan uttrycka sig felaktigt i sina avgöranden genom att skriva att en förälder har rätt till visst umgänge med sitt barn, när det egentligen är barnet som har rätt till umgänget med sin förälder. Barnets bästa är det som tydligt ska styra tillämpningen av föräldrabalken, inte föräldrarnas önskemål och behov. Insikten om barnets bästa är enligt barnombudsmannen inte tillräcklig när det gäller tjänstemän inom socialtjänsten och domare för att kunna fatta ett beräknat beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det leder till att barns bästa inte alltid sätts först som det ska enligt lagen. Därför är det viktigt att dessa personer får ständig utbildning om barn och barns behov enligt barnombudsmannen. 37 I en annan lagstiftning, SoL 1:2, står det att vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas, och att vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. När domstolen ska utreda frågor om vårdnad, boende och umgänge finns det en utredningsskyldighet enligt FB 6:19. Här tar man upp att socialnämnden ska ges tillfälle att lämna upplysningar de har tillgång till om en utredning genomförts som kan vara av betydelse för frågans bedömning. Denna funktion fungerar som ett skydd för barnet, och pekar mot att göra det bästa för barnet. 38 35 Lagen.nu, lagkommentaren till FB 6:2a. 36 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s. 39f. 37 Barnombudsmannens rapport 2005:06, s. 7. 38 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s. 156f. 11

3.3. ATT BARNET ELLER NÅGON ANNAN FAR ILLA Den första omständigheten som ska beaktas vid bedömningen om barnets bästa tas upp i FB 6:2a st. 2 p. 1. Där hänvisas till risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp, att barnet olovligen förs bort, hålls kvar eller annars far illa. Det finns få uttalanden i förarbeten och doktrin om hur riskbedömningen ska göras och vilka kriterier som ska utgöra bedömningen. Viss ledning ges i ett mindre antal uttalanden i förarbetena. Redan i de förarbeten till lagändringar som vidtogs 1991 och 1993 kan man läsa om vikten av att umgängesbeslut inte får baseras på förvalda mallar, utan på omständigheterna i det enskilda fallet. Bestämmelsen talar om att det är risken för att barnet far illa som skall beaktas. Det behöver alltså inte vara helt bevisat att förhållanden kommer att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att förhållandet skall få påverka beslutet. Det räcker med att det föreligger faktiska omständigheter som talar för att det finns en risk för att barnet kommer att fara illa. Därför kände man inte att en lagändring behövdes i den nya propositionen. 39 Riskbedömningen ska fungera som ett skydd för barnet från en förälder som barnet av någon anledning inte bör eller kan ha en nära kontakt med. Det finns flera skäl som kan öka på risken, exempelvis om föräldern är dömd för övergrepp mot barnet eller någon annan familjemedlem och misstanke om att barnet senare kan komma att fara illa. Där kan man hamna i ett avgörande om vad som ska anses väga tyngst, misstanken om risken att barnet eller någon annan kan fara illa eller presumtionen om att barnet har ett behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna. Genom propositionen gjorde man klart att gemensam vårdnad inte skulle vara helt utesluten i de fall där våld förekommit inom familjen, utan man skulle utgå från barnets bästa 40 Som tidigare påpekats är det inte alltid till barnets bästa med gemensam vårdnad. De farhågor som framförts måste tas på allvar och en lagändring får inte medföra att det mer eller mindre schablonmässigt beslutas om gemensam vårdnad även mot den ena förälderns önskemål. Om den som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt, är det ofta lämpligast att inte gå emot den personens vilja. Har motståndet sin grund i sådana förhållanden som misshandel eller trakasserier eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida, kan det vara bäst för barnet att den ena föräldern får ensam vårdnad. Det skall betonas att avgörandet alltid skall ske utifrån vad som är bäst för barnet. 41 Lagutskottet gjorde ett tydliggörande av sitt tidigare uttalande och menade på att det finns ett undantag vid våld inom familjen från huvudregeln om att gemensam vårdnad är det bästa för barnet. Övergrepp inom familjen behöver inte alltid utesluta gemensam vårdnad, men en prövning ska alltid göras i det enskilda fallet. Man bör inte heller gå emot en förälders motvilja angående gemensam vårdnad, om föräldern blir utsatt för våld, förföljelser eller annan kränkande behandling. Barnombudsmannen tyckte sig genom detta uttalande hitta ett undantag från huvudregeln om vad som ska anses som bäst för barnet. När det förekommit våld inom familjen är det i allmänhet bäst för barnet att en förälder ensam får vårdnaden om denne motsätter sig gemensam vårdnad. 42 39 Prop. 1992/93:139 s. 28 f. och 37. 40 Barnombudsmannens rapport 2005:02, s. 21. 41 Prop. 1997/98:7 s. 50f. 42 Barnombudsmannens rapport 2005:02, s. 22. 12

En svårighet med att göra riskbedömningar är att avgöra om uppgifterna om våld är korrekta. Barnombudsmannen genomförde en studie av domstolarnas avgöranden för att försöka hitta mönster som kunde beskriva vilka omständigheter som bör föreligga för att domstolen skulle tvingas göra en riskbedömning. Det är viktigt att se vilka faktorer som kan få betydelse utifrån risken att barnet far illa. En faktor vid riskbedömningen kan exempelvis vara hur en förälders inställning till våld ser ut. Materialet barnombudsmannen fick fram visar på några omständigheter som vissa domstolar anser visa på att det finns en risk att barnet far illa tillsammans med en förälder. Det var exempelvis när barnets själv berättar om övergrepp, när en förälder har besöksförbud mot någon i familjen, eller när skyddade personuppgifter förekommer hos någon eller några i familjen. Studien visade däremot att generella slutsatser om mönster som kunde beskriva omständigheter som bör föreligga för en riskbedömning inte kunde dras. Det var inte ens i alla mål som en riskbedömning togs upp, trots att det fanns en fällande brottmålsdom mot ena föräldern som visar på våld inom familjen. Barnombudsmannen menar att en riskbedömning alltid bör göras i dessa fall. Det är en mycket svår uppgift domstolarna står inför, men denna blir betydligt enklare om man får in en fullständig utredning som grund. 43 Finns det bevisade skador, ögonvittnen eller annan utredning är det lättare att slå fast om övergrepp skett vid en sannolikhetsvärdering. Svårigheten uppkommer när ord står mot ord, och man får gå på trovärdigheten hos parterna. Det kan hända att en part använder sig av påhitt angående övergrepp för att smutskasta den andra för egen fördel. Även om domstolen inte finner påståendena om övergrepp tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål, kan de genom en sannolikhetsvärdering komma fram till att det föreligger konkret fara för att barnet kan utsättas för våld. Det räcker alltså med sannolikheten i dessa fall. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påståendena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller andra kränkningar skett än att det inte är det. Hur ska då riskbedömningen göras? Främst blir det en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, och arten och allvarligheten blir störst om det är barnet som utsatts för övergrepp. Har det skett mot den andre föräldern kommer andra faktorer in vid allvarligheten, exempelvis om det skett systematiskt under lång tid, varit allvarliga eller skett mot flera personer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. 44 När det gäller frågan om misstankar om övergrepp mot barnet, eller om att barnet i övrigt far illa, är det extra viktigt som redan sagts att man inte utgår från förvalda mallar. Regeringen startade en proposition där regeringen föreslog ändringar i SoL för att stärka stödet och skyddet för barn och ungdomar som far illa eller riskerar att fara illa. Detta barnperspektiv stärks genom att barnets bästa ska vara avgörande vid myndigheternas beslut. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Inom SoL föreslogs även regler om omgående skyddsbedömning med tidsbegränsning när en anmälan kommit in till socialtjänsten, allt för att skydda barnet på bästa sätt. 45 En kritik som riktats mot socialtjänstens utredningar som rör barn är utredningstiden. Man har många gånger tagit allt för lång tid på sig, låtit utredningar blivit liggande utan åtgärder eller låtit utredningar stå öppna i flera år utan att bli avslutade. Rör utredningen barn ska den ha 43 Barnombudsmannens rapport 2005:02, s. 48f. 44 SOU 2005:43, s. 197ff. 45 Prop. 2012/13:10 s.1. 13

förtur och inledas utan förseningar, och det finns en regel i SoL 11:2 st. 2 angående handläggningstid som ska följas. Denna markerar att utredningen ska bedrivas utan dröjsmål och vara avslutad inom fyra månader. Det får inte förekomma något tills vidare, men tiden kan förlängas vid särskilda skäl. 46 3.3.1. NJA 2003 s. 372 Fråga huruvida umgänge skall vägras med hänsyn till risk för att barnet far illa. 6 kap. 2 a 2 st. FB. Föräldrarna har en dotter tillsammans född 2000, de har inte bott tillsammans och modern har sedan födseln varit ensam vårdnadshavare. I tingsrätten yrkade mannen på gemensam vårdnad, medan kvinnan yrkade på umgängesrätt för mannen tillsammans med kontaktperson. Utgångspunkten för reglerna om umgänge i FB är att det är viktigt att barnet har kontakt med båda föräldrarna även om dessa inte bor tillsammans. Det är i första hand barnets intresse och behov till umgänge som ska vara avgörande. Det utgörs av en individuell prövning med utgångspunkt för vad som är bäst för barnet. Enligt den kontaktperson som medverkat vid umgängestillfällena mellan mannen och dottern har han ibland varit samlad och koncentrerad, och vid andra tillfällen uppträtt forcerat och aggressivt och omöjlig att föra en dialog med. Samma beteende framgick det att mannen har visat vid kontakten med familjerättssekreterarna enligt dessas uttalanden. I en umgängesutredning konstateras att mannens förhållningssätt och uppträdande får anses vara ett starkt vägande skäl till att det inte kan anses vara till dotterns bästa med en umgängeskontakt, att dottern på grund av sin låga ålder helt och hållet är beroende av den vuxnes förmåga att ge skydd, omvårdnad och förutsägbarhet och att det är oerhört angeläget att dessa behov sätts i förgrunden när det gäller att ta ställning till ett eventuellt umgänge. Slutsatsen visar tveksamheter till att umgänge är till barnets bästa i det här fallet. Tingsrätten följer utredningens linje och anser att dottern måste nå en mer mogen ålder, samt ett krav att mannen genomgår någon form av undersökning för att umgängesrätt eventuellt ska godkännas. Mannen överklagade i hovrätten och yrkade på umgängesrätten. Hovrätten kan dock inte rikta några allvarligare anmärkningar mot honom och det råder inte något tvivel om att han är mycket fäst vid sin dotter och vill hennes bästa. Med hänsyn till att umgänget mellan far och dotter varit avbrutet i mer än ett år är det nu i tiden att försöka återskapa en naturlig relation med ytterst försiktighet mellan dem tillsammans med en kontaktperson för att inte äventyra ett för dottern så viktigt förhållande för framtiden. Kvinnan överklagade i högsta domstolen och yrkade på att tingsrättens dom skulle fastställas. Högsta domstolen kom fram till att med utgångspunkt i barnets bästa skall i det enskilda fallet barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med vägas mot de risker för barnet som ett sådant umgänge kan vara förenat med. De anser vidare att det är utrett att mannen under utredningstiden visat hastigt uppträdande personlighetsförändringar. Detta talar visserligen om att det för närvarande finns en konkret 46 Fahlberg G, Socialtjänstlagarna, s. 174. 14

risk för att dottern skulle kunna fara illa psykiskt vid ett umgänge med mannen. Risken kan emellertid motverkas genom att umgänget sker i begränsad omfattning under medverkan av en kontaktperson. Med hänsyn till dotterns intresse av kontakt med mannen får det anses vara till hennes bästa att hon får umgås med mannen som hovrätten har bestämt. I detta rättsfall är utgångarna i de olika domstolarna olika baserade på samma tankar. De resonerar däremot olika i vilken omständighet som i detta fall ska väga tyngst, och i slutdomen hos högsta domstolen är det kontakten med båda föräldrarna som överväger risken för att någon ska fara illa. 3.4. BEHOVET AV NÄRA OCH GOD KONTAKT MED BÅDA FÖRÄLDRARNA Den andra omständigheten att ta hänsyn till vid bedömningen om barnets bästa finns i FB 6:2a st. 2 p. 2, där står det om barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Den omständigheten att föräldrabalken utgår från att det är viktigt för ett barn att ha kontakt med båda sina föräldrar, även om dessa bor isär innebär givetvis inte att det alltid är bäst för barnet att ett umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med kommer till stånd. Det är barnets bästa och inte förälderns intresse som skall vara avgörande. 47 En förälder har inte någon absolut rätt till umgänge med sitt barn och barnet har i princip ingen plikt att umgås med en förälder. Hänsyn måste tas till barnets ålder och mognad, barnets anknytning till umgängesföräldern och föräldrarnas förhållande till varandra. Barnets egen önskan skall även under denna fråga tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad. 48 Regeringen lämnade in en ny proposition som framför allt syftade till att förstärka barnperspektivet genom att betydelsen av barnets bästa ska få ett klarare uttryck i lagen. Regeringen konstaterar att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är en bra vårdnadsform sett ur barnets synvinkel. Det kan till och med sträcka sig så långt att domstolen ska kunna besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Domstolen ska samtidigt se allvarsamt på en förälders motstånd till gemensam vårdnad om det skulle utgöra en risk eller leda till att någon utsätts för övergrepp. 49 Trots att gemensam vårdnad i de flesta fall är en mycket bra vårdnadsform som man kan läsa om under lagkommentaren till FB 6:2a, kan man inte utgå från att det alltid är det bästa för barnet. Det kan sluta med att ett umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med inte blir godtaget. 50 Barnombudsmannen har rett ut många frågor angående hur ett växelvis boende och barnets bästa hänger samman. Samtidigt som det är bra med god kontakt till båda föräldrarna, kan 47 Prop 1997/98:7 s. 49. 48 SOU 2005:43, s. 166. 49 Prop. 2005/06:99 s. 1. 50 Sjösten M, Vårdnad, boende, och umgänge bestämmelserna i föräldrabalken och närliggande regler, s 42. 15

det vara slitsamt att flytta varje vecka. Utgångspunkten är att växelvis boende kan vara en fungerande boendeform, så länge alla parter är ense om det, vilket även innefattar barnet. Det är nödvändigt att vårdnadshavarna har förmåga att samarbeta om barnet för att skapa den trygghet och den flexibilitet som krävs för att barnet ska trivas med ett växelvis boende. En annan förutsättning för att växelvis boende ska vara en bra boendeform är att föräldrarna ska bo relativt nära varandra. Att byta skola, fritidsaktiviteter och vänner varje vecka gör att det är svårt för barn att vara närvarande på de två olika platserna. Det vanligaste sättet att dela upp det på är varannan vecka hos ena föräldern och varannan hos den andre. 51 Den förälder barnet bor hos ska enligt lag se till att det finns möjlighet för barnet att träffa den ande föräldern. Detta framgår av FB 6:15 st. 1 och 2. Lagarna är skrivna på så sätt att man utgår från att det är till skada för barnet om ett umgänge med den andre föräldern inte blir av. Om föräldern barnet bor hos försvårar ett umgänge kallar man det umgängessabotage. I de fall det bedöms att sabotage förekommer från en förälder kan denne anses vara mindre passande som vårdnadshavare och domstol kan flytta över vårdnaden till den andre föräldern om detta inte strider mot barnets bästa på annat sätt som går före. 52 3.4.1. NJA 1999 s. 451 Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl talar emot. 6 kap 2 a och 5 FB. 1995 dömdes det till äktenskapsskillnad mellan makarna G.P.R. och C.V.P. i Nyköpings tingsrätt. De hade därefter gemensam vårdnad om sina tre barn som då var 8, 4 och 2 år. Kvinnan väckte 1997 vid Nyköpings tingsrätt talan mot mannen och yrkade att hon ensam skulle få vårdnaden om barnen. Mannen bestred detta och yrkade i första hand på att de skulle tillerkänna honom vårdnaden om alla tre barnen, och i andra hand vårdnaden om den äldste. I det fall tingsrätten skulle tillerkänna henne vårdnaden yrkade han på umgängesrätt några dagar varannan vecka, vilket beslutades interimistiskt av tingsrätten. Skälet till att gemensam vårdnad inte skulle fungera är enligt kvinnan att mannens attityd gentemot kvinnor är dominerande. Han talar förnedrande om henne i det äldsta barnets närvaro, de har testat samarbetssamtal som spårat ur. Hon har haft hand om barnen största delen av barnens liv. Under en period har det äldsta barnet bott hos mannen efter ett gemensamt beslut från föräldrarna. Syftet var att det äldsta barnet skulle ges mer tydliga regler för vardagslivet genom att bo hos fadern under en period. Enligt kvinnan vill barnet flytta tillbaka till mamman men fadern har inte fått sådan information av barnet. Här är uppfattningarna olika och föräldrarna har svårt att skapa en gemensam beskrivning av situationen. Socialtjänsten verkställde följande utredning i vårdnadsfrågan: föräldrarna representerar två olika uppfostringsstilar. Kvinnan är mer tillåtande och nära barnen, medan mannen står för ett mer uppfostrande och gränssättande förhållningssätt. Utredaren föreslår att barnen skall ha sitt huvudsakliga boende hos kvinnan. Hon verkar ta väl hand om barnen och en omflyttning till mannen förefaller inte motiverad ur barnens perspektiv. Kvinnan har dock ett 51 Barnombudsmannens rapport 2005:16, s 16f. 52 Barnombudsmannens rapport 2005:16, s 18f. 16

särskilt ansvar för att underlätta möjligheterna för mannens engagemang att finnas med i barnens vardag. Tingsrätten finner det vid en samlad bedömning vara bäst för barnen att kvinnan anförtros vårdnaden om alla tre och att mannen får den yrkade umgängesrätten. Hovrätten gick efter samma linje som tingsrätten angående den gemensamma vårdnaden. Parternas konflikter har sedan länge pågått öppet framför barnen. Alla tre barnen verkar må bra hos kvinnan, och hovrätten finner sålunda med hänsyn till barnens bästa att vårdnaden om dem skall anförtros modern ensam. Vad tingsrätten beslutat interimistiskt om vårdnad och umgänge skall stå fast. Efter en ändring i FB 6:5, som trädde i kraft den 1 okt 1998, kan rätten besluta om gemensam vårdnad även om det bara är en av föräldrarna som vill det. En förutsättning är att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Vad som förekommit vid 1998 års ändringar i 6 kap. FB måste anses innebära, att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast vid särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros en av föräldrarna ensam. Högsta domstolen finner, till skillnad från tingsrätten och hovrätten ingen anledning till att föräldrarna inte ska få gemensam vårdnad. Båda föräldrarna är lämpliga vårdnadshavare, trots att meningsskiljaktigheter förekommer dem emellan. Dessa är dock långtifrån av sådant slag som enligt förarbetena skulle medföra att domstolen inte bör besluta om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja. I detta rättsfall visar domstolarna delade meningar i vad som ska anses vara det bästa för barnen när det kommer till behovet av nära och god kontakt till båda föräldrarna. De två första instanserna menar att föräldrarnas olika uppfostringsuppfattningar, meningsskiljaktigheter och bråk inför barnen inte medger gemensam vårdnad. Det bästa för barnen är att kvinnan, som haft mest kontakt med dem under deras uppväxt lämpar sig bäst för att få hela vårdnaden. Men hon ska låta barnen träffa mannen i vardagen. Högsta domstolen däremot anser att kontakten med båda föräldrarna väger så pass tungt i detta fall, att delad vårdnad är det bästa för barnen. 3.5. HÄNSYN TILL BARNETS VILJA, MED BEAKTANDE AV ÅLDER OCH MOGNADSGRAD Den tredje omständigheten att ta särskild hänsyn till vid bedömningen om barnets bästa finns i FB 6:1 st. 3. Där trycker man på att hänsyn till barnets vilja ska tas, men med beaktande av barnets ålder och mognad. I propositionen angående de 1996 års gällande bestämmelser om att domstolen vid sina bedömningar ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av ålder och mognad, är frågan om de bör blandas i den förslagna nya inledande paragrafen eller om de skall ges en avskild placering. Vidare tas frågan upp om man ska definiera en bestämd åldersgräns för när barnets vilja ska beaktas. Denna fråga har diskuterats i förarbetena till bestämmelserna om 17