Alternativt tvistlösningsförfarande (ATF) BESLUT ÄRENDENUMMER 2010-05-25 385 SÖKANDE Badshop Malmö 211 25 Malmö MOTPART Lindströms Bad och Kakelvaruhus 234 24 Lomma SAKEN Alternativt tvistlösningsförfarande för domännamnet badshoppen.se. BESLUT Sökandens begäran om överföring av domännamnet badshoppen.se lämnas utan bifall. 1 Stiftelsen för Internetinfrastruktur Box 7399, 103 91 Stockholm Tel 08-452 35 00 Fax 08-452 35 02, atf@iis.se Org. nr 802405-0190 www.iis.se
BAKGRUND Sökanden ansökte den 8 mars 2010 om tvistlösning för domännamnet badshoppen.se och begärde att ansökan skulle prövas av en tvistlösare. Motparten besvarade ansökan den 14 april 2010. Sökanden inkom den 3 maj 2010 med komplettering av sin ansökan. Kompletteringen har skickats till motparten för kännedom. Till tvistlösare har utsetts Jon Dal. YRKANDEN Sökanden yrkar att domännamnet badshoppen.se ska överföras till sökanden. Motparten bestrider bifall till sökandens yrkande. PARTERNA HAR ANFÖRT Sökanden Sökanden innehar firman Badshop Malmö. Firman innehades tidigare av sökandens make. Firman registrerades den 11 juli 2007. Domänen badshop.se registrerades den 8 mars 2007. Sökanden bedriver sedan oktober 2007 internethandel med badrumsmöbler och sanitetsprodukter på hemsidan www.badshop.se. Verksamheten har efter omfattande marknadsföring snabbt nått inarbetning på marknaden och har idag i genomsnitt över 30 000 besökare per månad och omsätter ca. 3,1 Mkr ex moms per månad. Sökanden finns genom www.badshop.se representerad på ledande sökmotorer för e-handel såsom Pricerunner, Kelkoo, Prisjakt, Shopmania etc. I januari 2008 blev sökanden och badshop.se det första e-handelsföretag inom hem och hushåll som godkänts med märkningen Trygg e-handel, en kvalitetsmärkning utarbetad av Svensk Distanshandel. Verksamheten har blivit omskriven i olika tidningar, bl.a. skrev tidningen Market om badshop.se den 7 mars 2008. I slutet av maj 2008 registrerade motparten domänen badshoppen.se. Från ett okänt datum marknadsförs badrumsutrustning under kännetecknet badshoppen.se, vilket är förväxlingsbart med sökandens firma och inarbetade kännetecken badshop.se. Denna användning medför skada för sökanden. Badshoppen.se bedrivs anonymt utan företagsinformation och telefonnummer. Detta 2
medför att kunderna söker på internet för att komma i kontakt med företaget per telefon och de flesta sökresultat från Google pekar mot badshop.se. Förutom att motparten bedriver en konkurrerande verksamhet som är klart och tydligt förväxlingsbar med badshop.se skapar det onödigt extra arbete för sökanden i form av felaktiga mail och samtal från kunder. Det naturliga valet vid namnändring för verksamheten vvsshop.nu skulle ha varit till badshop.se och inte badshoppen.se och det är svårt att tro att motparten inte kände till att badshop.se var upptagen. Speciellt efter all mediauppmärksamhet. I stor sett allt som säljs på badshoppen.se finns bland sortimentet på badshop.se. Sökanden har som bevisning åberopat webbstatistik, utdrag från tidningen market.se, en jämförelse mellan sökandens och motpartens startsida i form av skärmdumpar samt en söksida från Google. Motparten Motparten har tre butiker i Malmöregionen och har i drygt trettio år levererat badrumsartiklar och VVS-artiklar till privatpersoner och byggare. Tidigare bedrevs bolagets e-handel under domännamnet VVSshop.nu men i maj 2008 beslutades att fokusera mer på bad framför VVS och bolaget registrerade då adressen badshoppen.se Det är ett enkelt och beskrivande namn för verksamheten och det varken gjordes eller krävdes en omkringkontroll av närliggande domännamn vid namnbytet. Vårt uppsåt har aldrig varit att inkräkta på någons verksamhet utan att särskilja försäljningen i våra fysiska butiker lokalt kontra onlineverksamhet nationellt. Vår absoluta mening då som nu är att ordet Badshoppen är ett allmänt ord. Ordet shop är vanligt vid e-handelsverksamhet och badshoppen.se säljer badrumsartiklar; ordet bad i kombination med shop. Att vi sedan använder shoppen i bestämd form anser vi tydligt nog särskiljande från sökanden. När det gäller domännamnets utformning anser vi inte att Badshop Malmö har ensam rättighet till ordet badshop som en del av domännamnet. Speciellt inte då firman har en tydlig geografisk koppling till staden Malmö. Det har uppkommit en liknelse i domännamn men grafisk profil och sortiment är mycket skiljande. Det finns tydliga kontaktuppgifter på båda webbplatserna och det måste ligga i kundens intresse att komma ihåg vilken firma som levererar produkter. 3
TVISTLÖSARENS SKÄL Ett domännamn får enligt Registreringsvillkoren gällande för toppdomänen.se överföras till den som begärt tvistlösningsförfarandet om i) domännamnet är identiskt eller förväxlingsbart med ett näringskännetecken eller varukännetecken med rättsgrund i Sverige och till vilket den som begärt tvistlösning kan visa rätt; ii) innehavaren inte har någon rätt eller berättigat intresse till domännamnet; och iii) domännamnet registrerats eller används i ond tro. För att den som ansökt om tvistlösning ska nå framgång med sin begäran om överföring av ett domännamn måste alla tre villkoren vara uppfyllda. Tanken med det förenklade tvistlösningsförfarandet är att det ska vara snabbt och enkelt, men samtidigt rättssäkert. Rättssäkerhetsaspekten i förfarandet kommer bl.a. till uttryck i att den som är innehavare av ett domännamn endast ska förlora det vid klara fall av missbruk. 1. Identiskt eller förväxlingsbart kännetecken Sökanden är innehavare av den sedan den 11 juli 2007 registrerade firman Badshop Malmö. Firman är registrerad för handel med badrumsmöbler via internet. Ordet Malmö beskriver verksamhets geografiska ursprung och saknar särskiljningsförmåga. Även ordet Badshop är i hög grad beskrivande för sökandens verksamhet. Badshop får dock anses vara det dominerande ordet i sökandens firma och tvistlösaren finner att den registrerade firman är tillräckligt lik det aktuella domännamnet för att sökanden ska anses ha ett med domännamnet liknande näringskännetecken med rättsgrund i Sverige. 2. Berättigat intresse Motparten bedriver e-handel med framförallt produkter till badrum under domännamnet badshoppen.se. Verksamheten, dvs. e-handelsförsäljning av produkter till badrum, är i sig legitim men för att ett berättigat intresse ska föreligga krävs att motpartens verksamhet inte utgör intrång i sökandens firma eller varumärke. Berättigat intresse föreligger heller inte om motparten registrerat eller använder domännamnet för att skada sökandens anseende. När det först gäller frågan om motparten har registrerat eller använder domännamnet för att skada sökandens anseende gör tvistlösaren följande bedömning. Sökandens verksamhet var omskriven i pressen under våren 2008 och det verkar sannolikt att motparten, som bedriver med sökanden konkurrerande verksamhet, kände till sökandens verksamhet och att den bedrevs under domännamnet badshop.se när motparten valde domännamn för sin egen verksamhet. En sådan 4
vetskap gör dock inte i sig att motparten ska anses ha registrerat eller använder domännamnet för att skada sökandens anseende. Badshoppen.se är i hög grad beskrivande för den verksamhet som motparten bedriver under domännamnet och motpartens förklaring att man valde domännamnet just för att det är beskrivande framstår som trovärdig. Motparten har vidare byggt upp en kommersiell verksamhet under domännamnet vilket också talar för att motparten registrerat och använder domännamnet för att det är ett passande domännamn för verksamheten, inte för att skada sökandens anseende. Tvistlösaren finner med stöd av detta att motparten inte ska anses har registrerat eller använt domännamnet för att skada sökandens anseende. Nästa fråga att ställning till är då om motpartens användning av badshoppen.se utgör intrång i sökandens firma eller varumärke. Det är sökanden som har att visa att motpartens verksamhet utgör intrång i sökandens firma eller varumärke eller i vart fall att det är övervägande sannolikt att så är fallet. Intrång föreligger om en normalt uppmärksam köpare riskerar att förväxla motpartens e-handelsverksamhet under domännamnet badshoppen.se med sökandens firma eller varumärke. Vid förväxlingsbedömningen beaktas flera faktorer, bl.a. hur lika kännetecknen respektive verksamheterna är och hur stor särskiljningsförmåga den registrerade firman eller varumärket har. I praktiken kan viss förväxling förekomma utan att risk för förväxling enligt varumärkes- eller firmalagen skall anses föreligga. Sökanden har åberopat sin egen firma Badshop Malmö, firman Badshop Syd AB samt, som det får förstås, en inarbetad känneteckensrätt till badshop.se. Badshop Syd AB är inte part i detta mål och bolagets firmarättigheter beaktas därför inte. För att ett kännetecken ska anses vara inarbetet krävs att kännetecknet är känt inom omsättningskretsen (dvs. köpare av badrumsprodukter). För inarbetning krävs normalt en kännedomsgrad i omsättningskretsen på minst 30 %. Tvistlösaren finner att de omständigheter och den bevisning som sökanden åberopat inte är tillräcklig för att sökanden ska anses ha visat att badshop.se är ett för sökanden inarbetat kännetecken. Den känneteckensrättighet sökanden kan stödja sig på är således bolagets egen firma Badshop Malmö. Firman är registrerad för Handel med badrumsmöbler via Internet. Ordet Malmö beskriver verksamhetens geografiska ursprung och saknar härmed särskiljningsförmåga. Även ordet Badshop är i hög grad beskrivande för sökandens verksamhet. Ordet är sammansatt av orden Bad och Shop och även om det rör sig om en sammansättning som inte tillhör normalt 5
språkbruk ligger sammansättningen nära att vara helt beskrivande för en e-handelsverksamhet med inriktning mot badrumsprodukter. Den inneboende särskiljningsförmågan för ordet Badshop är härmed liten. Genom inarbetning kan en firma med liten inneboende särskiljningsförmåga bli känt i omsättningskretsen och på så sätt uppnå ett förstärkt skydd som kännetecken. De omständigheter och den bevisning som sökanden åberopat till stöd för inarbetning av firman är dock begränsade och visar inte att firman genom användning har uppnått ett förstärkt skydd som kännetecken. Att sökandens firma har liten särskiljningsförmåga innebär att firmans skyddsomfång är litet. Under sådana omständigheter räcker det med förhållandevis små skillnader mellan sökandens firma och det kännetecken som motparten använder för sin verksamhet för att motparten inte ska göra sig skyldig till intrång i sökandens firma. Motparten använder huvudsakligen domännamnet badshoppen.se som kännetecken för sin verksamhet. Intrångsfrågan avgörs genom en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter. Det som talar för att motpartens verksamhet inte utgör intrång i sökandens firma är framförallt det mycket begränsade skyddsomfång som sökandens firma har och de skillnader som faktiskt föreligger mellan Badshop Malmö och badshoppen.se. Det som talar för att motpartens verksamhet utgör intrång i sökandens firma är framförallt att motpartens verksamhet är identisk med den verksamhet som firman är registrerad för och att firman Badshop Malmö och badshoppen.se uppvisar stora likheter. När det gäller den faktiska förväxling som sökanden gör gällande har förekommit menar tvistlösaren att det av detta är svårt att dra några slutsatser om risken för förväxling mellan sökandens firma och motpartens verksamhet. Detta då sökanden framförallt marknadsför sig under kännetecknet badshop.se och inte under sin firma Badshop Malmö. Vid en helhetsbedömning av de omständigheter som framkommit i målet finner tvistlösaren att intrångsfrågan i högsta grad är osäker och att sökanden härmed inte kan anses ha visat eller gjort övervägande sannolikt att motpartens verksamhet utgör intrång i sökandens firma. Vid bedömning av om motparten har ett berättigat intresse till domännamnet skall motpartens verksamhet under domännamnet därför inte anses utgöra intrång i sökandens firma. Då den verksamhet som motparten bedriver under domännamnet i övrigt är fullt legitim ska motparten anses ha ett berättigat intresse till domännamnet. 6
3. Ond tro I och med att motparten har ett berättigat intresse till domännamnet finns inte anledning för tvistlösaren att pröva frågan om ond tro. Samtliga tre villkor är inte uppfyllda och sökandens ansökan om överföring av domännamnet ska därför lämnas utan bifall. På.SE vägnar Jon Dal 7