2016-09-07 Dnr 516/2016 1 (6) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms stad, 105 35 Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Stockholms stad ska betala 100 000 (etthundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. KKV1039, v1.3, 2012-09-20 Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2016-09-07 Dnr 516/2016 2 (6) Grunder 1. Kammarrätten i Stockholm har genom dom den 23 februari 2016 i mål nr 6421-15 angående överprövning av ett avtals giltighet fastställt att avtalet av den 18 februari 2015 mellan Stockholms stad och Taxi Stockholm 15 00 00 Aktiebolag får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen har vunnit laga kraft. Bakgrund och omständigheter Det ursprungliga avtalet 2. Under år 2013 upphandlade Stockholms stad (staden) persontransporttjänster genom ett öppet förfarande enligt LOU. 1 Upphandlingen omfattade skolskjuts för elever med funktionsnedsättning i grundskola, grundsärskola och gymnasiesärskola. Kontraktet tilldelades Samtrans AB (Samtrans). Den 14 mars 2014 ingick staden avtal med Samtrans. Avtalet började gälla den 1 juli samma år. Kort tid efter avtalets ikraftträdande uppdagades vad som enligt staden utgjorde brister vid Samtrans utförande av tjänster enligt avtalet. Bristerna åtgärdades inte, trots de uppmaningar att vidta rättelse som staden förmedlade till bolaget. Den 17 november 2014 beslutade staden att häva avtalet per den 1 mars 2015. Det tillfälliga avtalet 3. Hävningen av avtalet innebar att staden skulle stå utan leverantör av aktuella transporttjänster från och med den 1 mars 2015. I december 2014 kontaktade staden därför tre utvalda taxibolag, däribland Taxi Stockholm 15 00 00 Aktiebolag (Taxi Stockholm), i syfte att direktupphandla ett nytt avtal avseende utförande av aktuella transporttjänster för tiden fram till ett nytt avtal kunde ingås genom annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Inga av de utvalda leverantörerna svarade på förfrågan, varför staden tog direktkontakt med leverantörerna för att på så vis försöka förhandla fram ett avtal. 4. Den 18 februari 2015 ingick staden ett tillfälligt avtal med Taxi Stockholm (det tillfälliga avtalet), se bilaga. Avtalstiden löpte från och med den 1 mars 2015 till och med den 31 december 2015. Avtalet innehöll en förlängningsoption som gav staden rätt att förlänga avtalet med en månad i taget. 2 Enligt staden har förlängningsoptionen tagits med i avtalet med syftet att användas för det fall den nya konkurrensutsatta upphandlingen, och en eventuell överprövning av denna, skulle dra ut på tiden (se vidare punkt 8 nedan). 1 Persontransporter skolskjuts till elever som har eller kommer att ha ensamåkning, dnr 3.3.1 380/2015. 2 Se 3 i avtalet.
2016-09-07 Dnr 516/2016 3 (6) Överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet 5. Taxi 020 AB ansökte om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet enligt i 16 kap. 13 LOU hos Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 5731-15). Staden bestred yrkandet om ogiltighet och anförde att det funnits skäl att ingå det tillfälliga avtalet utan föregående annonsering. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda yrkade staden att avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. I sin dom den 1 juli 2015 beslutade förvaltningsrätten att det tillfälliga avtalet fick bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse enligt nämnda lagrum, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. 6. Staden överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6421-15) som den 23 februari 2016 avslog överklagandet. Kammarrätten ansåg att det förelegat synnerlig brådska att ingå det tillfälliga avtalet samt att brådskan berott på omständigheter som staden inte kunnat förutse. 3 Vid bedömningen av om det var absolut nödvändigt att ingå avtalet utan föregående annonsering ansåg kammarrätten att det inte bara skulle prövas om det var absolut nödvändigt att ingå avtalet i frågan, utan också om avtalets villkor, däribland avtalstiden och eventuella förlängningsoptioner, var absolut nödvändiga i sig. 7. Kammarrätten konstaterade att en avtalstid på tio månader var absolut nödvändig under de aktuella omständigheterna. Vad gäller förlängningsoptionen i det tillfälliga avtalet konstaterade kammarrätten att det syfte med optionen som staden anfört, att den endast skulle användas i det fall en ny upphandling och en eventuell överprövning av sådan skulle dra ut på tiden, inte framgick av avtalet. Det fanns heller inte någon begränsning av antalet tillfällen som optionen kunde användas. Under sådana omständigheter ansåg kammarrätten att förlängningsoptionen i det tillfälliga avtalet, vilken medförde att avtalet kunde löpa i oändlighet, inte kan anses vara absolut nödvändig. Staden har därmed inte haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering i förevarande fall, varpå stadens överklagande avslogs. Därmed fick det tillfälliga avtalet bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset i enlighet med förvaltningsrättens dom. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. 3 4 kap. 5 3 LOU.
2016-09-07 Dnr 516/2016 4 (6) Nytt konkurrensutsatt avtal 8. Under 2015 genomförde staden en ny upphandling av skolskjuts för ensamåkande barn. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU och annonserades den 19 augusti 2015. Tilldelningsbeslut meddelades den 3 november samma år. Det nya avtalet var tänkt att träda i kraft den 1 februari 2016. En av anbudsgivarna begärde emellertid överprövning av tilldelningsbeslutet. Den 11 februari 2016 avslog Förvaltningsrätten i Stockholm ansökan om överprövning (mål nr 24649-15). Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 1193-16) som den 14 mars 2016 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Beslutet har vunnit laga kraft. Till följd av överprövningen kunde det nya avtalet träda ikraft först den 1 maj 2016. Staden har därför använt sig av förlängningsoptionen i det tillfälliga avtalet, varpå detta upphörde den 30 april 2016. Det tillfälliga avtalets värde 9. Enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ska beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om en upphandling som omfattas av direktiv 2004/18/EG. Värdet av ett kontrakt ska enligt 3 kap. 3 LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. 10. Under Konkurrensverkets utredning har staden uppgett att värdet av det tillfälliga avtalet uppgår till 59 044 952 kronor exklusive mervärdesskatt. Beloppet inkluderar all ersättning från 1 mars 2015 fram till avtalets upphörande den 30 april 2016. Konkurrensverket finner i det här fallet inte anledning att ifrågasätta det angivna beloppet. Upphandlingsskadeavgift 11. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU). 12. I en sådan situation är Konkurrensverket skyldigt att ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingslagstiftningen följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 4 4 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196 f.
2016-09-07 Dnr 516/2016 5 (6) 13. Det följer av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen att grunden för att påföra Stockholms stad en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet. Någon möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling finns inte. Detta framgår av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta mål endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Upphandlingsskadeavgiftens storlek 14. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Avtalets värde uppgår till 59 044 952 kronor exklusive mervärdesskatt (se punkt 10 ovan). Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå med lägst 10 000 kronor och högst (59 044 952 x 0,1) 5 904 495 kronor. Överträdelsens sanktionsvärde 15. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska ligga på en nivå som gör att myndigheten, och andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 5 Även om den lagakraftvunna domen i ogiltighetsmål inte kan överprövas (se punkt 13 ovan) har omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen betydelse för sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek. 16. Det förhållandet att ett avtal fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan inte heller motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Det är inte lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ner av skälet att det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 6 En sådan ordning skulle riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 5 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 f. och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69 om upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling. 6 Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s. 198 f. angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.
2016-09-07 Dnr 516/2016 6 (6) 17. Konkurrensverket uppmärksammar att det dröjde nio månader från stadens hävning av det ursprungliga avtalet (17 november 2014) till publiceringen av annonsen för den nya konkurrensutsatta upphandlingen (19 augusti 2015). Tidsutdräkten har medfört att staden har kommit att köpa transporttjänster enligt det tillfälliga avtalet, och därmed utan att iaktta annonseringsskyldigheten i LOU, under en längre tid än vad som hade varit nödvändigt. Enligt Konkurrensverket borde staden ha agerat mer skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. 7 18. Stockholms stad har angett avtalets totala värde till 59 044 952 kronor (se punkt 10 ovan). Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 100 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion. Enligt Konkurrensverkets uppfattning föreligger inte några omständigheter som kan medföra att avgiften ska efterges. Det är heller inte fråga om ett ringa fall. 8 Per Karlsson Kristoffer Sällfors Bilaga: Avtal mellan Stockholms stad och Taxi Stockholm 15 00 00 Aktiebolag av den 18 februari 2015 (det tillfälliga avtalet). 7 Se, för en liknande bedömning, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 maj 2016 i mål nr 26813-15. 8 Se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2014 i mål nr 2055-14.