Patentintrång. En fråga för svenska staten?

1 (23) En fråga för svenska staten? En översiktlig genomgång av Torbjörn Larsson, Sound Around AB På uppdrag av VINNOVA april 2003

2 (23) Innehållsförteckning FÖRORD 3 UTGÅNGSPUNKTEN PATENTET 5 PATENT 5 PATENT I EUROPA 5 FALLET EPILADY 6 PATENTETS GILTIGHET 6 PATENTINTRÅNG 6 TVISTENS NORMALA LITURGI 7 ERFARENHETER OCH UTREDNINGAR AVSEENDE PATENTINTRÅNG 9 ERFARENHETER I SVERIGE 9 NUTEK-UTREDNING 9 DANMARK 10 EU OCH FRÅGAN OM PATENTINTRÅNGSFÖRSÄKRING 11 CJA-STUDIEN 2002 11 RAPPORT TILL KOMMISSIONEN 2003 (PATENT LITIGATION INSURANCE) 13 INTERNATIONELLA FÖRSÄKRINGSLÖSNINGAR 14 SKADESTÅND 15 NÅGRA GEMENSAMMA KONSTATERANDEN 15 EN SVENSK LÖSNING? 16 PRINCIPIELLA SVÅRIGHETER FÖR STATEN 18 ALLMÄNT 18 BEGREPPET SVENSKA UPPFINNARE OCH SMÅFÖRETAG 19 SVERIGE OCH SVENSKT PATENT? 19 HUR VÄLJA SIDA? 21 SLUTSATSER 22 2

Förord 3 (23) Patentskydd är en väsentlig del av immaterialrätten, eftersom patenträtten skyddar den bakomliggande tekniska idén. I takt med att marknader blir alltmer globaliserade har också patenträtten fått en allt större betydelse. Detta kan avläsas i statistik avseende nyttjande av PCT-systemet, vars syfte är att rationalisera arbetet med patentansökningar till många länder. I konsekvens med denna trend uppvisar de stora patentverken idag stora mängder icke avgjorda patentansökningar. Den politiska oron i världen kan möjligen lägga viss sordin på denna utveckling, men det troliga är att den kommer att vara långsiktigt bestående. När antalet giltiga patent i världen ökar är det också troligt att antalet tvister på marknaden kommer att öka där patentskyddets giltighet och skyddsomfång kommer att vara en nyckelfråga. I teorin är patenttvister en rättslig prövning där argument prövas i domstol. I praktiken är detta en tvist där den ekonomiskt starkare parten nästan alltid har ett övertag. Förutom att det är tämligen dyrt att erhålla ett bra patentskydd, är det ännu dyrare för en patentägare att försvara sitt patent om tvist (intrång) uppstår. Det statistiska utfallet av domstolstvister ger inte heller några klara indikationer, utan befäster den stora osäkerheten. Det är klen tröst för en patentägare att veta, att vid positiv dom så får patentägaren betalt för sina rättegångskostnader och ett visst skadestånd. Chansen/risken att det i stället blir patentägaren som förlorar målet och därmed också får betala motpartens kostnader och skadestånd kan bedömas vara i storleksordningen minst 50 %. För att ge en storleksordning kan anges att ett förlorat mål i Sverige kan kosta från ca 1 Mkr och uppåt (ca 500 000 kr per part), och då är det ett billigt mål. Givetvis blir detta (ofta mycket) dyrare om tvisten drivs i andra länder. För en privatperson eller ett litet företag kan en direkt utgift på 1 Mkr leda till omedelbar konkurs, vilket givetvis får en stark preventiv effekt på viljan att föra en tvist till domstol. Detta förhållande är givetvis flertalet aktörer mycket medvetna om, vilket möjliggör för ekonomiskt starkare företag att helt enkelt köra över patentägare med svagare ekonomi. Risken att bli stämd inför domstol är i praktiken mycket liten. I vilken omfattning denna överkörning äger rum är synnerligen oklar, men det sker. I Sverige har uppfinnare Håkan Lans och hans olika tvister med såväl amerikanska och japanska företag blivit den person som starkast förknippas med alla problem som kan uppstå vid patenttvister. På det europeiska planet är det Mandy Haberman, som får symbolisera den lille uppfinnarens kamp mot stora företag. Det är mot denna bakgrund som Vinnovas GD har föreslagit att staten i någon form skulle ta ett initiativ i frågan. Det har talats om att t ex Kammarkollegiet skulle kunna få en roll, dock utan att närmare ange hur detta skulle ske. Tanken är att genom statens engagemang skulle större företag skrämmas att avstå från att köra över patent ägda av småföretag och uppfinnare. 3

4 (23) Torbjörn Larsson, Sound Around AB, har av VINNOVA fått ett uppdrag att göra en snabbanalys av denna idé, samt tillföra ytterligare idéer och information som kan föra frågan framåt. Torbjörn Larsson har följt denna fråga dels genom Svenska Uppfinnareföreningens patentintrångsförsäkring dels genom bevakning av internationella konferenser och dels genom bevakning av andra aktiviteter som drivs av främst EU-kommissionen och EPO, European Patent Organisation. Jag hoppas att jag i denna rapport kunnat ge en del information dels om de svårigheter som är förknippade med patentintrång dels om olika ansatser som ändå har gjorts tidigare för att lösa frågan. Stockholm 6 april 2003 Torbjörn Larsson 4

Utgångspunkten patentet 5 (23) Patent Patent är en viktig del inom immaterialrätten, eftersom patent ger ett skydd för den tekniska idén. Patent ger innehavaren ett monopolistiskt skydd under en begränsad period förutsatt att årsavgifter betalas. På detta sätt stimuleras den tekniska utvecklingen i samhället, eftersom ny teknik kan användas av alla efter det att patentet har upphört att gälla. Staten ger genom patenträtten uppfinnaren en ensamrätt att exploatera sin uppfinning, och som motprestation kräver staten att uppfinnaren beskriver sin idé, sin uppfinning, i en patentskrift. Ett patent ger rättsinnehavaren en unik möjlighet att förhindra andra att nyttja den patentskyddade uppfinningen inom det territorium som patentet är utfärdat för! Den rättsbärande delen i en patentskrift utgöres av patentkraven, och särskilt det första, som ofta kan bli avgörande vid en eventuell tvist i en domstol. Patent i Europa Europa har idag två skilda system för beviljande av patent, nämligen det nationella systemet och Europasystemet, som styrs av EPC, European Patent Convention. Patenträtten är i grunden nationell, och när det gäller patent som beviljats av EPO, krävs dels en nationell registrering hos det nationella patentverket, dels en översättning av patentskriften. För patent som är beviljade av nationella patentverk och EPO (European Patent Office) gäller fortfarande och framgent att tvister skall lösas i nationell domstol. I Europa har vi ett patentsystem som innebär att EPO kan bevilja patent, som efter översättning kan bli giltigt inom alla länder som biträder EPC (European Patent Convention), för närvarande 27 nationer. Samma patent kan sedan prövas och eventuellt ogiltigförklaras i 27 olika nationella domstolar. Den rättsliga ordningen är inte samordnad i Europa. Ett tredje patentsystem Gemenskapspatentet är på väg efter beslut i EUs Ministerråd den 3 mars 2003. Vid detta möte träffades en politisk överenskommelse om dels språkfrågan beträffande Gemenskapspatent, dels inrättande av specialdomstol för patent knuten till Europeiska gemenskapernas domstol i Luxemburg. Det tar sannolikt 7 10 år innan detta nya system har kommit på plats, och denna specialdomstol skall enbart arbeta med tvister gällande Gemenskapspatent enligt nu presenterat förslag. Inom EPC har en motsvarande diskussion ägt rum med syfte att åstadkomma en harmonisering av den juridiken avseende patentintrång. Detta arbete påbörjades 1999 och en arbetsgrupp har kommit ganska långt i arbetet med att utforma fördragstexter - EPLP - European Patent Litigation Protocol. Arbetsgruppen skulle ha ett slutligt möte i december 2001, men sedan dess har inget nytt kommit fram. Det skulle kunna bero på att EPLP-arbetet har fått stå tillbaka för Kommissionens arbete med motsvarande problemställning. 5

6 (23) Fördragstexten skulle annars utformas så att inte alla medlemmar i EPC behöver vara med från början. Huvudidén i EPLP är att tillskapa en specialdomstol på Europanivå med såväl en första som en andra instans för patenttvister som berör patent beviljade av EPO. Att beivra patentintrång rättsligt kostar alltid mycket pengar och tar lång tid - och inte minst - skilda domstolar kan komma till helt olika resultat. Fallet Epilady Vid EPOs Enforcementsymposium i München 2001 redovisades ett fall ( Epilady ) som hade prövats i 12 olika rättegångar i olika länder, med mycket varierande domslut. Epilady är ett varumärke ägt av ett israeliskt bolag. Varumärket täcker idag ett flertal olika produkter för hårborttagning. I det aktuella fallet förelåg ett beviljat patent, som blev föremål för intrång. Slutsatsen av alla processer blev att det inte var möjligt att göra några bedömningar om utgången av rättsliga prövningar. Det fanns heller inget tydligt mönster i domsluten som kunde skönjas. Olika nationell praxis tillsammans med olika uppfattningar om ekvivalenstolkning räcker väl till för att få ett blandat utfall i den rättsliga prövningen när den sker i olika fora. Processandet kan såväl ge ekonomisk vinst som ekonomisk förlust. På den direkta frågan om ekonomin i processandet, så hänvisades det till att de träffade uppgörelserna var hemliga. En grov gissning indikerar att patentägaren hade satsat 4 6 Mkr på advokatkostnader och hur sedan uppgörelsernas utfall adderades till detta är synnerligen oklart. Slutsatsen som kan dras är att det är synnerligen svårt att på förhand spekulera i utgången av den rättsliga prövningen. En annan slutsats är att det är önskvärt med en ökad harmonisering av de rättsliga systemen i Europa. Det är i och för sig önskvärt med en ökad harmonisering i hela världen och sådant arbete pågår också inom WIPO, World Intellectual Property Organisation. Patentets giltighet Även om patentverket har beviljat patent är det inte säkert att patentet är giltigt. Det vet man egentligen inte förrän efter prövning i domstol. Ett patent kan därför ses som en biljett till att få sitt patent prövat i domstol, men prövning i domstol är dyrt mycket dyrt om prövningen sker i USA. 6

7 (23) Den som tillämpar en patentskyddad uppfinning, utan tillstånd för nyttjandet, gör intrång i patentet. Patentägaren kan i detta läge påtala detta för intrångsgöraren och uppmana denne att upphöra med intrånget. Om intrångsgöraren inte följer uppmaningen kan patentägaren välja att vidta åtgärd, eller att inte vidta åtgärd. Det finns alternativa metoder för att beivra intrång, men den yttersta handlingen är att enligt gällande lagstiftning stämma intrångsgöraren inför nationell domstol. Innan stämning inlämnas till domstol bör dock patentägaren noggrant undersöka det rättsliga läget och värdera möjligheterna till framgång, för det finns ett antal fallgropar på vägen från en förmodad intrångssituation till domslut, och en eventuell fortsättning av den rättsliga processen. Några av dessa fallgropar är Fallgrop 1: Att överhuvudtaget inlämna stämning till domstol och därmed utsätta det egna patentets giltighet för domstolens prövning. Fallgrop 2: Genuin osäkerhet föreligger vad gäller att i förväg bedöma vinstchansen i en rättslig prövning och flertalet domar går patentägare emot. Fallgrop 3: Överklaga ett förlorat mål till nästa instans. Det gäller att ha klarlagt sin situation ordentligt innan och ha ordentligt på fötterna om en patentprocess skall vinnas. Vid förlust uppstår stora kostnader som kan leda till konkurs. En slutsats av en noggrann analys kan därför bli att det är bättre att inte stämma intrångsgöraren inför domstol, på grund av risken för förlust och åtföljande stora kostnader. Detta även om intrånget kan vara tämligen uppenbart. Tvistens normala liturgi Om patentägaren bestämmer sig för att stämma en intrångsgörare bör patentägaren vara försedd med god ekonomi eller på annat sätt ha en ekonomisk riskdelning med annan part, för risken för förlust är betydande. Den första prövningen som domstolen gör (fallgrop 1) är huruvida det egna patentet är giltigt. I Tyskland och Österrike har man dock en annan ordning eftersom ett beviljat patent har inledningsvis en starkare ställning där jämfört med resten av Europa. Det är olika domstolar som prövar patentets giltighet respektive patentintrång. I samband med att en stämning för intrång inlämnas till domstolen är det vanligt att motparten inlämnar en motstämning och i den hävdar att patentet är ogiltigt. För domstolens vidkommande är det tämligen logiskt att först pröva om patentet är giltigt. Och finns det inget giltigt patent kan det inte heller förekomma något patentintrång. Om en motstämning inte inlämnas prövar domstolen ändå giltigheten i patentet, därför att domstolen måste alltid tillförsäkra sig om att patentet är giltigt för att kunna avgöra intrångsfrågan. 7

8 (23) Innan Patentverken beviljar patent genomförs en nyhetsgranskning, som sker mestadels mot befintliga registrerade patent och annan information som kan fås via olika söksystem. Även om patentverket inte har gjort en dålig granskning så löper patentägaren alltid risk att motparten kan hitta känd teknik, som inte patentverket har beaktat vid bedömning av patenterbarheten. Patentägaren bör därför alltid räkna med att motparten kommer att leta efter känd teknik, som borde ha beaktats innan patentverket fattade beslutet att bevilja patent och motparten letar givetvis i en rad andra källor, som patentverket normalt inte nyttjar. Denna sökning kommer att ha en mycket större omfattning än patentverkens normala och kan resultera i att information kommer fram som gör att patentet kan förklaras vara helt eller delvis ogiltigt. Det finns i huvudsak tre olika scenarier för hur en patenttvist kan avlöpa vid en domstolsprövning. Utgångspunkten är att en patentägare anser att intrång görs i hans patent och därför inlämnar patentägaren en stämning mot intrångsgöraren. Följande principiella domslut (typfall) kan noteras. Typfall 1: Domstolen konstaterar att patentägarens patent är ogiltigt vilket också innebär att inget intrång kan föreligga. Patentägaren (nu utan patent) förlorar målet. Typfall 2: Domstolen konstaterar att patentet är giltigt men domstolen bedömer att intrång inte föreligger. Patentägaren förlorar målet. Typfall 3: Domstolen konstaterar att patentet är giltigt och domstolen bedömer att intrång föreligger. Patentägaren vinner målet. Statistik från Stockholms Tingsrätt, såsom den är redovisad i boken Patent, Allmänna domstolars praxis åren 1983 1991 (Westlander/Törnroth) ger gott stöd för konstaterandet att många domslut (fallgrop 2) går patentägaren emot. Om patentägaren inte är nöjd med domslutet kan detta överklagas (fallgrop 3) till Svea Hovrätt. Det kan konstateras att det är inte många domslut som överklagas och av de domar som överklagas är det sällsynt med ändrat domslut. Men processkostnaden måste betalas. Det är också möjligt för parterna att förlika sig innan domstolen avkunnar slutlig dom. 8

9 (23) Erfarenheter och utredningar avseende patentintrång sproblematiken har blivit alltmer fokuserad. Det finns flera skäl till detta. Ett skäl är att trovärdigheten för patentinstrumentet som sådant är klen bland många europeiska småföretag. I takt med att Kommissionen i ökad utsträckning ser småföretagen som jobbskapare i EU får också frågor såsom konkurrenskraft och möjligt skydd (immaterialrättsligt skydd) ökad politisk uppmärksamhet. sfrågan som sådan har redan en viss historik och nedan följer en del exempel som förtjänar att nämnas. Erfarenheter i Sverige Sverige var under en tid en föregångare när det gällde att tillhandahålla ett försäkringsskydd till patentägare, som ville skydda sina patent mot intrång. Svenska Uppfinnareföreningen drev en patentintrångsförsäkring som en service till sina medlemmar. I början (ca 1981) var försäkringen mycket begränsad eftersom den endast kunde avse svenska patent och därmed svensk marknad. Några år senare kunde den utvecklas till att gälla patent inom Västeuropa. Försäkringen täckte processkostnader upp till 2 Mkr per tvist. Försäkringen upphörde 1995 på grund av två förlorade mål, som medförde att försäkringen blev direkt olönsam för försäkringsgivaren. Till försäkringen var kopplad en särskild patentkommitté med uppgift att anmälda intrångsfall och endast godkänna de försäkringsfall som hade en rimlig möjlighet att vinna i domstol. Detta innebar i praktiken en granskning av patentkraven, som ställdes mot det angivna intrångsföremålet. I förarbetet till ett av de förlorade målen hade patentkommittén även begärt att få en extern expertbedömning om möjlig rättslig ekvivalenstolkning av patentkraven. Sammanlagt gick denna patentkommitté igenom drygt 50 ärenden, varav ett 20-tal godkändes som försäkringsärenden. Men det räckte med två förlorade mål för att påtaglig olönsamhet skulle uppstå i försäkringen. Erfarenheten visar således att det är synnerligen svårt att på förhand bedöma utgången av en rättslig patenttvist. Det blir än svårare att förutse utgången av en tvist om den dessutom skall drivas i andra och flera länder. NUTEK-utredning Innan försäkringen upphörde fördes en diskussion med andra intressenter och Näringsdepartementet, som så småningom lät göra en utredning (Sjögren, NUTEK R 1997:4) om en möjlig ny försäkringslösning. I denna utredning fanns givetvis en referensgrupp med företrädare för olika intressen. En utgångspunkt var att ett ny försäkring skulle byggas på kommersiell grund. Förslaget innebar att privata aktörer skulle avsätta ett baskapital, minst 20 Mkr, vilket var ett krav för att Finansinspektionen skulle godkänna en nya försäkring, som innebar täckande av kostnader upp till 2 Mkr per fall (samma som SUFs medlemsförsäkring). Syftet var att tillskapa en kompetent aktör på marknaden som tog hand om kundkontakten. 9

Om en sådan aktör fanns var det nämligen möjligt att finna andra finansiärer på återförsäkringsmarknaden. 10 (23) En viktig utgångspunkt för hela modellen var att försäkringen skulle i det närmaste vara obligatorisk för alla nya patentägare. Därigenom kunde ett så kallat moturval undvikas samtidigt som en tillräckligt stor bas av försäkringstagare kunde tillskapas. På basis av denna utredning utsåg regeringen senare en särskild förhandlingsman (1997) med uppgift att försöka etablera en försäkringslösning baserad på utredningens rekommendationer. Det blev ingen ny försäkringslösning. Danmark sfrågan har drivits av Danmark och det danska Patentverket i ca 10 års tid och den frågan börjar nu också bli en viktig fråga för EU-kommissionen. Nedanstående pressklipp är hämtat från ett pressmeddelande från danska Näringsdepartementet, daterat den 30 maj 2001 "All firms have an insurance against fire and theft" says the Danish minister of Trade and Industry Ole Stavad, "Today firms have no opportunity to insure a good idea against theft. They should have! Good ideas keep the knowledge based economy running". När Danmark hade ordförandeskapet i EUs Ministerråd, under andra halvåret 2002, arrangerade Danska Patentverket och EU-kommissonen konferensen Growth, Prosperity and Patents hösten 2002 i Århus. Problemen med patentintrång och intrångsförsäkring var en av huvudpunkterna vid denna konferens. Konferensen öppnades av Danmarks handelsminister Berndt Bendtsen som i sitt inledningsanförande angav att Europa gör stora ekonomiska förluster och rättsförluster genom att tillåta patentintrång. Enligt en undersökning i Danmark har tre (3) av fyra (4) mindre företag någon gång upplevt patentintrång i företagens produkter under de senaste fem åren. Många har dessutom blivit utsatta för intrång flera gånger, och ministern angav att situationen torde vara likartad i många andra länder. Vidare konstaterade han att stora företag patenterar 30 % mer per medarbetare jämfört med mindre företag. Och detta förhållande dämpar innovationskraften i Europa. På grund av detta är det nödvändigt att bryta den onda cirkeln och en försäkringslösning som medför att små patentägare kan beivra patentintrång är därför nödvändig. En forsikringordning, der kan saette en prop i hullet i patentsystemet Handelsminister Bernt Bendtsen, hösten 2002 I Danmark har man gjort en analys av vilken effekt en lösning på patentintrångsproblematiken skulle få för samhället. Analysen indikerar att Danmark skulle 10

11 (23) öka sin välfärd med 100 340 M (miljoner euro) om en europeisk patentintrångsförsäkring kunde tillskapas. Detta nämns eftersom det ger en indikation om problemets politiska tyngd och omfattning i Danmark. Det finns ingenting som indikerar att situationen skulle vara radikalt annorlunda i andra länder. Från dansk sida har denna fråga blivit en profilfråga inom EU, och det kan konstateras att Danmark är idag det land som tydligast driver diskussionen om patentintrångsproblematiken inom EU. EU och frågan om patentintrångsförsäkring Vad har då EU genomfört? Frågan om patentintrång aktualiserades (av Danmark) 1997, bland annat vid en hearing som föranleddes av grönboken om patentsystem i Europa. Därefter har denna fråga sakta vuxit i styrka och Kommissionen har också låtit göra en utredning om möjliga försäkringslösningar, vars preliminära resultat presenterades vid Århus-konferensen 2002. Kommissionens talesman, Eric Nooteboom, anförde med skärpa att en patentintrångsförsäkring handlade inte om välgörenhet, utan det handlade om att forma ett affärsupplägg som möjliggjorde en kommersiell utveckling av försäkringslösningen. Frågan som formulerades var: Hur formulera en försäkringslösning så att försäkringsbolagen kan tjäna pengar? Kommissionen har också givit ett uppdrag till CJA Consult Limited (UK) att genomföra en studie med denna fråga som utgångspunkt. Studien var dessutom inte begränsad till att gälla enbart EUs territorium, utan den omfattade delvis även situationen i USA. CJA-studien 2002 CJA Consultant Limited är en organisation som arbetar som rådgivare till Kommissionen, olika regeringar och organisationer i världen. CJA-studien steg 1 Undersökningen inleddes med en rundfråga som ställdes till patentinnehavare, patentombud och advokater i EU och i USA. De fick besvara frågan om intresset för en patentintrångsförsäkring och vad den i så fall borde omfatta. Resultatet från rundfrågan var förhållandevis enstämmigt med tanke på att svaren kom dels från patentägare/företag av olika storlek dels från patentombud och advokater. Det fanns ett stort intresse för en försäkring som möjliggjorde att en patentägare kunde försvara sitt patent vid en tvist. Försäkringen borde också täcka skadeståndsanspråk. Vidare indikerare patentägarna en massiv motvilja mot 11

12 (23) komplexiteten och kostnaden i samband med riskvärdering, som försäkringsbolagen normalt gör. Givetvis var dessa grupper mycket positiva till att EU-kommissionen initierade en intrångsförsäkring som gällde hela EUs territorium. CJA-studien steg 2 Med resultatet från patentägare och ombud som grund ställdes sedan frågan till försäkringsbolag och försäkringsmäklare. Härvid ställdes frågan med förutsättningen att flertalet europeiska patentägare skulle nyttja försäkringen. Svaret från försäkringssidan var att det borde vara möjligt att tillhandahålla en försäkring vars årliga premie skulle ligga i intervallet 300-600. Detta skulle kunna ge ett skydd avseende undersökningar upp till en kostnad av 35 000, när en tvist uppstår. För att undvika många onödiga undersökningar skulle den första kostnaden på 5000 betalas av försäkringstagaren. Men - vilket tydligt indikerades det var också viktigt att utforma försäkringsvillkoren noggrant och försiktigt. Denna typ av försäkring skulle kunna tillhandahållas utan att en särskild riskvärdering skulle behöva göras av försäkringsbolagen innan försäkringen tecknades. Om tvisten sedan skulle vidareutvecklas till en process i domstol skulle försäkringen kunna täcka processkostnader upp till nivån 1 500 000 och också täcka skadestånd upp till motsvarande belopp. Modellen baseras på antagandet att antalet tvister är ca 1 per 1000 patent och att riskbedömningen indikerar en utgång av domstolsprocessen som är ca 50-50, dvs genuin osäkerhet om domslutet. Försäkringen skulle kunna täcka domstolsprocesser i 2 3 länder (inom EU/EPC) för ett enskilt fall. Givetvis angav försäkringssidan att en patentintrångsförsäkring måste undersökas ytterligt noggrant och särskilt det statistiska utfallet måste analyseras. CJA-studien steg 3 Nästa steg i undersökningen var att återigen diskutera möjligt försäkringsupplägg med patentägare, ombud och advokater. Sådana möten genomfördes i Frankrike, Tyskland, Grekland, Österrike, Finland, Danmark, Holland och Storbritannien. Slutsatsen från dessa möten indikerade att en försäkring skulle troligen behöva vara obligatorisk. Mötena indikerade också en farhåga att storföretagen skulle kunna uppleva försäkringen som ytterligare en beskattning (om obligatorisk försäkring). Å andra sidan skulle det direkta undersökningsskyddet (max 35 000 ) kunna vara av stort värde för storföretagen. Den föreslagna maxnivån (1 500 000 ) för rättegångskostnader var väl tilltagen dock inte för tvister i Storbritannien. Däremot var skyddet för skadeståndsanspråk i rimlig nivå med de utfall som kunde förväntas (max 1 500 000 ). Storföretagen arbetar också med patent på ett annat sätt än vad småföretag gör. Storföretag kan nyttja korslicensiering och de patenterar också relativt mer än småföretag, vilket i sin tur medför att risken för tvist minskar per patent. Detta skulle också kunna vara ett argument för att storföretagen skulle debiteras lägre premie. 12

13 (23) CJA-studien steg 4 En sista mötesomgång genomfördes slutligen med försäkringssidan, som kvarstod vid tidigare angiven försäkringsmodell, vars förutsättningar dock måste analyseras bättre. Möjliga konsekvenser Det indikerades att en försäkringslösning kunde leda till att flera tvister startades. Å andra sidan kunde en försäkringslösning ge ett incitament till småföretagen att öka sin patentering eftersom de genom en försäkring skulle kunna hävda sin rätt i ökad utsträckning. Även om flera tvister startades skulle de inledande riskbedömningarna kunna leda till att antalet uppgörelser (förlikningar) ökas i ställer för att låta tvisten utvecklas till en domstolsfråga. Försäkringsbolagen skulle antagligen anse det vara rimligt att det är bättre att få till stånd en förlikning i stället för att finansiera rättsliga processer med ca 50 % vinstchans. Rapport till Kommissionen 2003 (Patent Litigation Insurance) CJA Consultants Ltd avlämnade sin slutrapport till Kommissionen januari 2003. I rapporten redovisas CJA-studien i detalj och redovisning föreligger även av olika alternativa överväganden som diskuterades inom ramen för studien. I rapporten finns en uppskattning av antalet patentintrångsförsäkringar, som under den senaste 20 åren uppskattas till ca 750 st i Europa vilket är en mycket liten andel av den totala patentmängden. Det är svårt att balansera försäkringens täckning och riskdelning med en premie som är överkomlig för många patentägare, därav det ringa antalet försäkringstagare Sannolikt är inte Sveriges bidrag (Svenska Uppfinnareföreningens försäkring) med i denna bedömning eftersom Sverige inte var med i CJA-studien från början. Ej heller är SUFs försäkringsgivare med bland uppräknade försäkringsbolag. SUF hade som mest ca 250 försäkringstagare. I diskussionen har man utgått från att 1 patent per 1000 patentansökningar blir föremål för rättslig tvist, och följande tabell ger en indikation om att det antagandet är relativt rimligt. Land Antal ansökningar Antal tvister Frankrike 50 000 EPC-ansökningar 200 England 40 000 ansökningar 10 Tyskland 14 000 ansökningar 700 800 Österrike 14 000 ansökningar 20 En återkommande kommentar från försäkringssidan har gällt avsaknaden av statistik, som skulle kunna möjliggör en bättre riskbedömning för försäkringsbolagen. CJA-studien indikerar tydligt att det är viktigt att en försäkringslösning täcker upp risken för den som blir anklagad ( litigation ) för att begå patentintrång. Det är viktigare än att täcka kostnader och processer för den som vill attackera andras patent ( enforcement ). 13

14 (23) I rapporten återfinns också en diskussion om möjlig finansiell medverkan från Kommissionen. Bland annat anges att Kommissionen knappast kan aktivt stödja en part i en tvist utan att också stödja motparten, under förutsättning att det är en äkta tvist, men det ges också vissa antydningar om hur Kommissionen skulle kunna agera för att stödja tillkomsten av en ny patentintrångsförsäkring. Inom ramen för studien har också en jämförelse gjorts med situationen i USA, varvid det konstateras att antalet patenttvister är mycket litet i förhållande till andra tvister ( i USA). Från amerikanska försäkringsgivare angavs att möjligheten för EU att tillskapa en marknad för patentintrångsförsäkring är i det närmaste noll om inte väsentliga förändringar görs i EUs lagstiftning. Amerikanska försäkringsgivare är inte särskilt intresserade av att teckna patentintrångsförsäkringar och de som finns ger ett begränsat skydd. Rapportens slutstats är att Kommissionen bör fortsätta att utreda möjliga lösningar av en ny patentintrångsförsäkring. Den skulle kunna vara utformad enligt följande skiss. En ny lösning bör vara obligatorisk En första insats bör vara möjlig utan tung riskanalys Försäkringen bör ge ett skydd upp till 35 000 för en första insats Försäkringen bör ge ett skydd upp till 1,5 M - för processkostnad och skadestånd Patentägaren skulle själv stå för första insats om 5000 Om offentlig finansiering blir aktuell skall finansieringen avse båda parter i en tvist. Internationella försäkringslösningar Det finns möjligheter att teckna speciella försäkringar avseende patent på den internationella försäkringsmarknaden. Särskilda patentförsäkringar finns hos amerikanska bolag och vissa europeiska bolag som ofta har knytning till Lloyds i London. Premiesättningen är beroende på vad försäkringen skall omfatta. Normalt diskuteras två olika moment, nämligen infringement och enforcement. Med momentet infringement avses i huvudsak en situation där patentägarens patent blir attackerad av andra, och detta moment möjliggör för patentägaren att försvara sig om det blir en rättslig tvist. Momentet enforcement möjliggör för patentägaren att själv attackera och mer aktivt driva sina intressen, samt stämma en förmodad intrångsgörare inför domstol. Normalt brukar denna del ge ett bättre skydd vid intrångssituationer och ge större svängrum för patentägaren. En patentägare vill naturligtvis ha båda momenten med i sin försäkring, och premien för en sådan försäkring fastställs sedan av försäkringsbolagen med hänsyn till en rad andra faktorer såsom önskad geografisk täckning, beloppsgränser, riskexponering mm. En känd engelsk uppfinnare Mandy Haberman betalar försäkringspremier i 14

15 (23) storleksordningen 750 000 kr per år, och hon anser att försäkringen är värd detta och hon har också gått segrande ur flera rättstvister med hjälp av försäkringen. I Japan har de största försäkringsbolagen gått samman i en försäkringspool för att kunna erbjuda försäkringar relaterade till patent. Skälet till att bilda en pool är att patenttvister är svåra att bedöma, dyra att driva och att affärsmöjligheten är begränsad på grund av relativt låga skadestånd i Japan. Skadestånd Ett generell företeelse i Europa är att de utdömda skadestånden är relativt låga. Skadestånd beräknas med utgångspunkt från förlorad försäljning, förlorad royalty och liknande. Motsvarande principer är gällande i Japan. I USA talar man oftast om skadestånd som ligger på nivån 300 % av det beräknade skadeståndet. Med den större amerikanska marknaden som bas och denna princip om tredubbling erhålles en möjlig vinstchans för försäkringsbolagen som inte finns på motsvarande sätt i Europa. Det är mot denna bakgrund man bör se Kommissionens frågeställning till CJA-studien (Hur forma en försäkring så att försäkringsbolagen tjänar pengar? ). Trots den större marknaden tillhandahåller amerikanska försäkringsbolag patentintrångsförsäkringar med relativt begränsad riskdelning. Några gemensamma konstateranden Några gemensamma slutsatser som kan anges från, dels EUs utredning, dels den svenska NUTEK-utredningen samt erfarenheter från Svenska Uppfinnareföreningens medlemsförsäkring. 1. sprocesser är dyra och behäftade med genuin osäkerhet om utfall 2. Det är svårt att få kommersiell lönsamhet i en patentintrångsförsäkring 3. En patentintrångsförsäkring bör omfatta intressanta marknader med viss minsta storlek 4. Försäkringen bör göras obligatorisk för att undvika moturval 5. Försäkringen bör göras obligatorisk för att få tillräcklig kundstock 6. Det finns stora problem att göra acceptabla gränsdragningar mellan små och stora företag 7. Affärslogiken beträffande patent skiljer sig mellan små och stora företag 8. Problem med att acceptabelt skilja enbart svenska intressen från utländska 9. kan vara skadligt för trovärdigheten för patentsystemet 15

Med tillägg från Danmark kan också sägas att 16 (23) 10. sänker välfärden En svensk lösning? Hur skulle en svensk statlig lösning idag kunna formas? Den idé som har presenterats är att svenska staten skulle ta ett ansvar för att stötta uppfinnare och småföretag i försvaret av deras patent. Statens medverkan skulle därigenom kunna få en skrämseleffekt på större företag, med den antagna följdeffekten att de större företagen inte skulle göra patentintrång. Idén har också tidigare presenterats av Håkan Lans, vars strid med japanska och amerikanska storföretag under 1990-talet har berört många svenskar. Den svenska lösningen måste dock fungera på en internationell marknad. Bortsett från den problematik som har att göra med befintliga statsstödsregler kan följande principiella frågeställningar noteras, med särskilt beaktande av roll och kompetens: A. Om staten skulle ta ett ansvar för patent så skulle det kunna vara en fråga för till exempel det svenska Patentverket (PRV), som ändå besitter en odiskutabel kompetens när det gäller patent och patentens ställning. (Detta har inte föreslagits av Vinnova men nämns för att sortera bort idén.) För uppfinnare skulle detta vara ljuv musik, eftersom det har varit en återkommande fråga från uppfinnare om patentverkens faktiska ansvar för det arbete som patentverken gör när de beviljar patent. Uppfinnare/småföretag som har förlorat en patenttvist anser att patentverket inte har riktigt fullgjort sin uppgift. Men detta skulle vara ett mycket stort ingrepp i den allmänt accepterade rättsordning och rollfördelning, som föreligger mellan patentverk och domstolar. Och hur skulle det svenska patentverkets opartiska och neutrala bedömning kunna överleva en sådan förändring. Om denna idé skulle spridas till andra länder så skulle vi kunna få en situation där patentverken strider med varandra. Nej den lösningen är helt utesluten. B. Kammarkollegiet har nämnts som lämplig myndighet för att ta ett sådant ansvar att stötta små patentägare. Kammarkollegiet har ett gott rykte och mycket lång tradition av att hushålla med statens pengar. Kammarkollegiet är en myndighet som besitter stor pondus och hög trovärdighet, och som skulle möjliggöra ett kraftfullt agerande på marknaden, och Kammarkollegiet skulle kanske kunna bära en roll inom detta område. Men Kammarkollegiet har knappast rätt kompetens för att driva 16

17 (23) patentintrångstvister rättsligt. Kammarkollegiet kan möjligen finansiera andra som driver tvister. Men detta skulle ändå innebära att Kammarkollegiet måste kunna bedöma vilka tvister som skall släppas fram till domstol eller inte. All erfarenhet visar härvid att det är synnerligen svårt att skilja ut de fall som kommer att vinna i en rättegång. Vad återstår då för möjlig roll? Kammarkollegiet skulle kunna vara en aktör som driver förlikningsförhandlingar på en internationell marknad. Kanske tänkbart. WIPO (World Intellectual Property Organisation) gör detta sedan ett antal år. C. Stagligt stöd till uppfinnare och småföretagare skulle betraktas som ett sedvanligt utvecklingsstöd, dock med tillägget att stödets syfte också skulle kunna vara att stötta patentprocesskostnader eller att täcka kostnader för försäkringspremier. I detta fall skulle någon av de befintliga finansiärerna t ex NUTEK eller Vinnova kunna vara tänkbara aktörer. Det kan vara värt att nämna att STU, Styrelsen för Teknisk Utveckling, medgav redan under tidigt 1980-tal att utvecklingsstöd till enskilda uppfinnare även kunde inkludera finansiering av premie till Svenska Uppfinnareföreningens patentintrångsförsäkring, vars premie då var på nivån ett fåtal tusenlappar per år och patent. Motsvarande tankegång skulle kunna tillämpas här. Problemet är att det inte finns en svensk försäkringslösning endast internationella, med försäkringspremier (några 100 000 kr per projekt) som knappast är möjliga att finansiera över någon sedvanlig budget. D. En myndighet (staten) skulle kunna tillskapa ett bolag, som senare eventuellt skulle kunna säljas vidare till andra intressenter. Detta var en tanke som diskuterades i samband med den tidigare nämnda NUTEK-utredningen. Under förutsättning att etableringen sker på strikt kommersiella grunder kan staten i princip starta vilken verksamhet som helst utan att komma i konflikt med EUs statsstödsregler. Om det förekommer något inslag av subventionering av kostnad för process eller subventionering av försäkringspremie då måste upplägget även analyseras med utgångspunkt från statsstödsreglerna. E. En myndighet skulle kunna sätta upp ett bolag som arbetar med patentintrångsproblematiken, dock mera med förhandlingar och möjligen också med att genomföra noggranna analyser av de allmänna förutsättningarna för att driva en rättslig process. I praktiken skulle detta kunna bli ett stöd som har flera tilltalande egenskaper. Å andra sidan förändras inte den genuina osäkerheten i den rättsliga processen, vilket skulle medföra att stödet skulle bli relativt tandlöst. Eftersom staten inte skulle driva processen, utan bara utreda förutsättningarna kommer den genuina osäkerheten att bestå. 17

18 (23) F. Ytterligare möjligheter för staten skulle kunna vara att etablera en särskild stiftelse med uppgift att värna svenska patentägare som saknar egna resurser. G. Någon myndighet skulle kunna etablera en särskild fond för att finansiera patenttvister där en part är mindre svenska patentägare. Principiella svårigheter för staten Allmänt Sveriges medlemskap i EU medför att Sverige inte kan fritt etablera nya statliga stödfunktioner, utan dessa måste vara anpassade till de statsstödsregler, som Kommissionen ställt upp. Kommissionens utgångspunkt är att offentligt stöd ej skall påverka konkurrensen, samtidigt som Kommissionen i sig själv är en stor utgivare av offentligt stöd, till exempel via Stukturfonderna. Därför har Kommissionen utfärdat regler för hur offentligt stöd skall utges, och dessa regler gäller statligt (nationellt) stöd, regionalt och lokalt stöd. Det finns ett allmänt undantag för så kallade försumbara stöd, vilket är stöd som är mindre än 100 000 under en period på tre år till ett och samma företag. Detta innebär att varje medlemsstat kan införa stödformer utan att komma i konflikt med EUs statsstödsregler om stödet är mindre än så. Det finns dock ett bivillkor och det är att allt offentligt stöd som ges i form av minimistöd till ett företag, skall inrymmas under detta tak, 100 000. Stödformer som innebär större stöd (över 100 000 per tre år) måste anmälas till Kommissionen, innan stödformen tas i bruk. Icke godkända stöd betraktas som icke lagliga av Kommissionen, och mottagarna kan tvingas återbetala stödet. Därtill har Kommissionen specifikt angivit i 11 tilläggsdokument (fiches) hur det statliga stödet skall hanteras inom vissa områden. Några av dessa områden kan vara relevanta här nämligen Fiche 3: Stöd till småföretag, Fiche 4: Stöd till FoU (Forskning och Utveckling), Fiche 11: Riskkapitalstöd. Det går inte att härleda en möjlig statlig stödform för patentintrångsprocesser, utan snarare kan de angivna dokumenten utgöra öppningar för en fortsatt diskussion med Kommissionen. 1. Stödet till småföretag är format som ett stöd för engångsinvesteringar i maskiner och liknande. Möjligen skulle stöd kunna utgå för att köpa ett patent, men knappast för att driva en rättslig tvist. Detta skulle dock kunna vara en punkt som skulle kunna diskuteras med Kommissionen. 18

19 (23) 2. När det gäller stöd till FoU har Kommissionen redan angivit att dessa regler skall ses över, vilket också skulle kunna vara en öppning för diskussion om offentligt stöd till patent och patentprocesser, då sett som en del i den övergripande FoU-politiken. 3. Stöd till olika riskkapitalsatsningar kan vara intressant som förebild eftersom Kommissionen resonerar i termer av ofullkomligheter i marknaden och marknadsgap, som Kommissionen vill åtgärda. Dessa resonemang är lika giltiga i patent- och patentintrångssamanhang som i riskkapitalsektorn. 4. Kommissionen ser gärna att offentligt stöd kanaliseras genom redan befintliga marknadsaktörer. Begreppet svenska uppfinnare och småföretag Hur skall begreppet svensk kunna definieras utan att det blir konflikter med olika principer och regler? Det är knappast möjligt att införa ett statligt stöd som går till svenska uppfinnare och svenska småföretag, utan närmare precisering. Det troliga är dock att begreppet svensk leder till att det tolkas som etnisk diskriminering. Begreppet svensk är därför knappast möjligt att använda för att definiera en målgrupp. Däremot är det fullt möjligt att införa ett statligt stöd för uppfinnare och småföretag som är verksamma i Sverige. Definitionen av företag kan hämtas från Kommissionen (Fiche 3). Medelstort företag enligt Kommissionen: Max 250 anställda, Max 40 M i årlig omsättning eller max 27 M i balansomslutning. Litet företag enligt Kommissionen Max 50 anställda Max 7 M i årlig omsättning eller max 5 M i balansomslutning Sverige och svenskt patent? En annan fråga är vilken geografisk täckning en svensk lösning bör erbjuda. Frågan diskuterades tämligen ingående i NUTEK-utredningen och slutsatsen var där att en försäkring bör täcka Europa med möjligt tillval och extra premie för USA. En lösning som innebär att endast den svenska marknaden blir täckt är tämligen ointressant. Skall en svensk lösning förutsätta svenskt patent? Det kan förefalla vara naturligt att ställa ett sådant krav, men trenden kan snarare vara att den första patentansökan i allt större utsträckning ställs till regional patentmyndighet (EPO = 19

20 (23) European Patent Organisation) eller global patentmyndighet (WIPO = World Intellectual Property Organisation. Därför vore det oklokt att kräva att det finns en svensk patentansökan och svenskt patent, även om det kommer att vara vanligt förekommande för avsevärd tid framöver. 20