SVEA HOVRÄTT YTTRANDE 2008-03-12 Stockholm Justitiedepartementet Straffrättsenheten 103 33 STOCKHOLM Dnr 582-07 Betänkandet (SOU 2007:54) Barnet i fokus En skärpt lagstiftning mot barnpornografi (Ju2007/7579/L5) Allmänt Hovrätten anger i det följande sina synpunkter på vissa delar av betänkandet. När det gäller de avsnitt av betänkandet som inte kommenteras har hovrätten inte något att erinra mot de förslag som 2005 års barnpornografiutredning (fortsättningsvis utredningen) framför. Definitionen av barnpornografibrott Hovrätten delar utredningens bedömning att det finns skäl som talar för att straffbestämmelsens tillämpningsområde bör utvidgas. Som utredningen har fört fram finns det emellertid också starkt konkurrerande intressen som måste beaktas i detta sammanhang. Frågan om att införa en bestämd åldersgräns övervägdes i anslutning till 1999 års barnpornografireform. Barnpornografiutredningen föreslog då att det i bestämmelsen om barnpornografibrott skulle anges att det med barn avsågs en person under 18 år eller en person vars pubertetsutveckling inte var fullbordad. Regeringen delade dock inte denna ståndpunkt Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2290 Birger Jarls Torg 7 08-561 670 00 08-21 93 27 09.00 11.30 103 17 STOCKHOLM 12.30 15.00
2 med hänvisning bl.a. till den straffrättsliga legalitetsprincipen, kravet på en effektiv kriminalisering och de problem i rättstillämpningen som en åldergräns kunde förväntas medföra. Något förslag om en bestämd åldersgräns framfördes därför inte till riksdagen. (Se prop. 1997/98:43 s. 85 ff.) Hovrätten delar den bedömning som regeringen gjorde i det tidigare lagstiftningsärendet och anser att samtliga skäl som regeringen då anförde mot en bestämd åldersgräns fortfarande har bärkraft. Hovrätten avstyrker därför utredningens förslag om en ny definition av barnpornografibrottet. Är det möjligt att utvidga skyddet på annat sätt än genom att ändra definitionen av barnpornografibrottet? Som utredningen anför bör det straffrättsliga skyddet för de barn som inte omfattas av den nuvarande definitionen av barnpornografibrottet förstärkas. Utredaren har, som ett alternativ till att ändra definitionen av barnpornografibrottet, pekat på att man skulle kunna tillämpa och eventuellt utvidga bestämmelserna i 5 kap. brottsbalken om förtalsbrott. Utredningen avvisar dock - utan att redovisa några skäl - detta alternativ. Enligt hovrättens mening bör denna fråga beredas vidare i Justitiedepartementet. Omfattningen av kriminaliseringen Hovrätten delar utredningens bedömning att vissa former av straffvärd befattning med barnpornografiska bilder kan falla utanför det straffbelagda området och att det därför finns ett behov av att utvidga detta. När det gäller vilka handlingar som bör kriminaliseras anför utredningen att varje avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder utgör en straffbar kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Vidare sägs att utgångspunkten bör vara att i princip all form av avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder ska vara kriminaliserad. Utred-
3 ningen hänvisar till att dagens teknik medger olika former av aktiv och avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder och att nuvarande straffbestämmelse anses svår att tillämpa i vissa fall samt att den i andra fall inte alls är tillämplig. Enligt utredningens uppfattning är det inte heller från straffvärdesynpunkt någon nämnvärd skillnad mellan de former av befattning med barnpornografiska bilder som kan beskrivas som kvalificerat tittande och den befattning som ett innehav innebär (se s. 248-250). Det kan sättas i fråga om utredningens avsikt att avsevärt utvidga det straffbara området för barnpornografi förverkligas i den föreslagna lagtexten (se förslag till ändring i 16 kap. 10 a brottsbalken). De begränsningsrekvisit som den nya gärningsformen skaffar sig tillgång till har försetts med får nämligen som följd att flera av de former av befattningar med barnpornografiska bilder som utredningen i sina överväganden har bedömt som straffvärda faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Enligt författningskommentaren ska exempelvis gärningsmannen ha vidtagit handlingar som visar att han eller hon har ansträngt sig i vid mening för att få tillgång till just barnpornografiska bilder (se s. 257). I det fall en person avsiktligt tar befattning med barnpornografiska bilder utan att anstränga sig, t.ex. genom att via en sökmotor gå in på en webbsida som innehåller sådana bilder, är handlingen inte straffbar. Detta är enligt hovrätten knappast förenligt med utredningens allmänna utgångspunkter för en utvidgning av det straffbara området. Utredningen anför också att det inte ska ha någon betydelse om en person aktivt skaffat sig tillgång till barnpornografiska bilder fortlöpande och regelmässigt eller om detta skett endast vid något enstaka tillfälle (se s. 257). Men inte heller denna avsikt förverkligas i författningsförslaget eftersom i detta anges att det ska vara fråga om upprepade tillfällen eller i stor omfattning. Om avsikten med utredningens förslag är den som framgår av författningskommentaren, dvs. att endast straffbelägga handlingar där gärningsmannen ansträngt sig i vid mening för att få tillgång till just barn-
4 pornografiska bilder, finns det enligt hovrätten inte anledning att förse gärningsformen med begränsande rekvisit. Såsom utredningen har konstaterat torde nämligen redan i uttrycket skaffa sig tillgång till ligga ett krav på aktivitet vilket bör utesluta att icke straffvärda handlingar täcks in av gärningsrekvisitet. Det är enligt hovrättens mening tillräckligt att exempel på sådana handlingar anges i författningskommentaren. Lagtekniskt korresponderar ett sådant alternativ också bättre med övriga delar av bestämmelsen än den nu föreslagna utformningen. Undantag från det straffbara området Även om den nuvarande definitionen av barn i bestämmelsen om barnpornografi inte ändras behöver vissa undantag göras. Det gäller exempelvis om ett fullt pubertetsutvecklat barn lägger ut en bild av sig själv på Internet. I sådant fall är det vanligt att barnet också ger en presentation av sig själv, av vilken det framgår att personen är under 18 år. Bilden omfattas därmed av den nuvarande bestämmelsen om barnpornografibrott. Barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden Hovrätten tillstyrker utredningens förslag att en undantagsregel införs för barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden. Utredningen har dock inte redovisat hur ett innehav av sådana bilder ska bedömas över tiden. Hur ska man t.ex. bedöma en situation där en person vid 15 års ålder skildrar ett barn som fyllt 15 år under de förutsättningar som gäller för att ansvarsfrihet ska inträda och som därefter behåller bilden. Ska ansvarsfrihetsregeln gälla även då han eller hon som 25-åring innehar samma bild? De skäl som ligger bakom den föreslagna undantagsregeln, dvs. att skildringen och det direkta innehavet av bilden inte kan anses straffvärt i vissa situationer, gör sig inte gällande i detta fall. Ett innehav av en barnpornografisk bild medför också en risk för att bilden sprids. Det kan hävdas att den kränkning som en spridning innebär inte drabbar en vuxen
5 person men det allmänna skyddsintresset gör sig dock fortfarande gällande. Hur man ska se på ansvarsfriheten över tiden bör klargöras. Barn som tar straffbar befattning med en barnpornografisk bild av sig själv. Hovrätten tillstyrker även utredningens förslag om en undantagsregel för barn som tar straffbar befattning med en barnpornografisk bild av sig själv. Inte heller i detta fall har utredningen utvecklat hur ett innehav ska bedömas över tiden. Utredningen anför visserligen att ansvarsfriheten inte bör omfatta den som i vuxen ålder befattar sig med en barnpornografisk bild av sig själv utan att den enbart bör tillämpas i fråga om barn som inte fyllt 18 år. Utredningen ger dock inte svar på frågan hur man ska bedöma ett fall då t.ex. en 15-åring avbildar sig själv och därefter behåller bilden även sedan han eller hon fyllt 18 år. I och med att personen fyller 18 år är den föreslagna ansvarsfrihetsregeln inte längre tillämplig och innehavet blir straffbart. Hovrätten ställer sig mycket tveksam till om det kan anses straffvärt att efter 18 års ålder behålla en bild av sig själv, som då den togs omfattades av ansvarsfrihetsregeln. Det kan vidare konstateras att det inte kan finnas någon rimlig möjlighet för polisen att ingripa i ett sådant fall och att överträdelser av kriminaliseringen därmed inte kommer att kunna beivras. Förlängd preskriptionstid för barnpornografibrott i vissa fall Beträffande frågan om det är möjligt att ändra preskriptionstiden med retroaktiv verkan hänvisar hovrätten till det yttrande Stockholms tingsrätt avgett över departementspromemorian Preskription vid allvarliga brott (Ds 2007:01). Tingsrätten avstyrkte däri förslaget att en ändring i preskriptionsbestämmelsen om könsstympning skulle ges retroaktiv verkan med hänvisning till att denna fråga förtjänade en mera ingående utred-
6 ning än den som hade gjorts i den remitterade promemorian. Tingsrätten anförde vidare att bestämmelsen i 12 BrP visserligen inte åtnjuter något skydd i grundlagen men att det kan hävdas att bestämmelsen är bärare av ett sådant högre rättstatligt intresse som förtjänar grundlagsskydd. Yttrandet bifogas. I handläggningen av detta ärende har deltagit f.d. hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt, hovrättslagmannen Jan Öhman, hovrättsrådet Niklas Wågnert och tf. hovrättsassessorn Sofie Klahr, föredragande. Johan Hirschfeldt Sofie Klahr