Servitut en analys av 14:1 JB

Servitut en analys av 14:1 JB Examensarbete i fastighetsrätt, 30 högskolepoäng Författare: Liselott Holmberg Handledare: Docent Margareta Brattström HT 2007

2 Innehållsförteckning 1 Inledning... 4 1.1 Bakgrund...4 1.2 Syfte...5 1.3 Avgränsning...6 1.4 Metod och källor...6 1.5 Disposition...7 2 Särskild rätt..8 2.1 Inledning...8 2.2 Nyttjanderättsformer...8 2.3 Upplåtelsetid och besittningsskydd vid nyttjanderätt...9 3 Servitutsrekvisiten. 11 3.1 Servitut enligt 14:1 JB...11 3.2 Servitutsrekvisiten i den romerska rätten...11 3.3 Den rättsliga effekten av servitutsbildning...12 3.3.1 Effekten för härskande fastighet...12 3.3.2 Effekten för tjänande fastighet...14 3.4 Servitutsbefogenheter...15 3.4.1 Positiva servitut...15 3.4.2 Negativa servitut...16 3.4.3 Positiva prestationer...17 3.5 Servitutets omfattning...17 3.6 Servitutets omfattning i praxis...19 3.7 Nyttorekvisitet...21 3.7.1 Bakgrund...21 3.7.2 Tillämpningsproblem...22 3.8 Varaktighetsvillkoret...25 3.9 Kravet på grannskap...26 3.10 Totalbedömningen...27

3 4 Förhållandet mellan härskande och tjänande fastighet.29 4.1 Inledning...29 4.2 Underhåll av servitut...29 4.2.1 Underhåll av servitut då inget har avtalats...29 4.2.2 Underhåll av servitut enligt avtal...31 4.3 Underhållsfrågan i jämförbara upplåtelseformer...33 4.3.1 Tredimensionell fastighetsbildning...33 4.3.2 Samverkansfrågor för ägarlägenhet...35 4.3.3 Samverkansfrågor mellan bostadsrätt...35 4.3.4 Slutsats av underhåll av servitut...36 5 Avslutande diskussion... 38 5.1 Vilket behov kommer att finnas av avtalsservitut i framtiden?...38 5.2 Är gällande rätt ändamålsenlig?...40 6 Käll- och litteraturförteckning. 43

4 1 Inledning 1.1 Bakgrund Med äganderätt till en fastighet följer rätt för markägaren att använda fastigheten. Äganderätten är dock begränsad i flera avseenden. För att företa vissa handlingar krävs tillstånd av myndigheter. Det kan exempelvis vara fråga om skyldighet att söka bygglov för att få tillstånd att uppföra en byggnad eller tillstånd från skogsvårdsmyndigheten för att avverka skog. Vidare har det allmänna också möjlighet att expropriera mark, om starka allmänna intressen talar för att marken nyttjas för annat ändamål. Det kommer också till uttryck genom att fastigheternas gränser är bestämda av myndigheterna och för att ändra dem fordras ett myndighetsbeslut. Myndigheternas inflytande över markanvändningen är således omfattande vilket hör samman med samhällets strävan att den fasta egendomen skall nyttjas rationellt. Den enskilda fastigheten kan dock ha behov som inte kan tillgodoses innanför de egna gränserna. Det finns därför möjlighet att också ta andra fastigheter eller delar av andra fastigheter i anspråk, så kallad särskild rätt. 1 Lagstiftningen erbjuder ett antal olika möjligheter till hur det kan ske, beroende på ändamål och behov. Upplåtelserna kan antingen vara knutna direkt till fastigheten eller till en fysisk eller juridisk person. Till den förstnämnda kategorin, fastighetsanknutna rättigheter, hör upplåtelser som servitut och gemensamhetsanläggningar. Till kategorin av rättigheter som är knutna till personer hör bland annat olika former av nyttjanderätter, exempelvis hyra och arrende. 2 Därtill finns det rättigheter vilka kan knytas till såväl fastighet som person, vilken ledningsrätt enligt ledningsrättslagen 3 är ett exempel på. De fastighetsanknutna rättigheterna utmärker sig genom att de innebär en förändring av fastigheterna inte bara för befintlig markägare utan också för framtida ägare av fastigheterna. Det är därför logiskt att detta i huvudsak sker genom en förrättning som myndigheter utför. Då upplåtelsen gäller servitut finns också möjlighet att servitutet bildas genom avtal, vilket kan sägas vara ett avsteg från den annars så noga kontrollerade markanvändningen. I gengäld är upplåtelseformen kringgärdad av relativt stränga bestämmelser vilka måste vara uppfyllda för att servitutet skall vara giltigt. 1 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 13. 2 Bengtsson, Victorin, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, s 18. 3 Ledningsrättslag (1973:1144).

5 I följande uppsats kommer servitutsupplåtelser att utredas närmare. Rättsfiguren härrör från den romerska rätten och har länge funnits i svensk rätt. I tidigare författning, servitutslagen, 4 angavs ett antal situationer då servitut vanligtvis godtogs. Det var exempelvis rätt till väg, vattenledning, uppdämning, kraftledning, olika täkter och rätt till utsikt. 5 Lagparagraferna lämnade dock inga klara besked kring var gränsen för det acceptabla gick, och till följd av detta utvecklades en omfattande praxis. Av förarbeten till servitutsbestämmelserna i jordabalken (JB) framgår att det gjordes överväganden huruvida institutet avtalsservitut överhuvudtaget skulle finna kvar. De argument som framfördes var framförallt att servitutsbildning riskerar att medföra olämpliga belastningar för fastigheterna och att det därför vore lämpligare att endast godta servitut inrättade av myndigheter. Borttagandet av avtalsservitut ansågs dock innebära stora praktiska olägenheter för fastighetsägarna. 6 Lagstiftaren valde därför istället att formulera servitutsbestämmelserna så att endast sådana upplåtelser som typiskt sett innebär ett rationellt utnyttjande av den fasta egendomen tillåts. Därtill infördes en möjlighet att genom förrättning ändra och upphäva sådana servitut som hindrar ett ändamålsenligt nyttjande av den tjänande egendomen. 7 Av propositionen framgår dock att avsikten inte var att göra genomgripande förändringar av servitutsbegreppet, utan bara att justera det efter nutida förhållanden. 8 I sak innebar därför inte reformen några större förändringar. 1.2 Syfte Syftet med följande uppsats är att utreda och analysera servitutsreglerna i 14:1 JB. Den övergripande frågeställningen är om de är konstruerade på ett sätt som framstår som ändamålsenligt. Frågan aktualiseras eftersom det har skett omfattande förändringar i samhället sedan rättsfigurens tillkomst. Mer specifikt har jag för avsikt att närmare utreda hur förhållandet mellan härskande och tjänande fastighet är reglerat och hur frågor om underhåll av servitut sker enligt 14:1 JB. 4 SFS 1907:36 s 25. 5 Hillert, Servitut, s 44. 6 SOU 1960:25 s 378. 7 Prop. 1970:20 B s 714. 8 A prop. s 695.

6 1.3 Avgränsning Servitut kan bildas genom avtal eller via förrättning som utförs av myndighet. Det förstnämnda slaget, avtalsservitut, bildas genom överenskommelse mellan markägarna enligt bestämmelserna i 14 kap. JB. Den andra typen, officialservitut, ingås genom förrättning av lantmäterimyndighet eller beslut av domstol och sker enligt reglerna i fastighetsbildningslagen (FBL). Förutsättningarna som framgår av 14:1 JB är grundläggande för bägge typerna av servitut. 9 För officialservitut gäller också ytterligare förutsättningar vilka framgår av FBL. Denna uppsats behandlar inte officialservitut. Det beror på att bildandet av officialservitut sker med större mått av restriktivitet och de har en starkare ställning än avtalsservituten, till exempel gäller de alltid mot tredje man och följer alltid marken när fastigheten byter ägare. 10 Osäkerhetsinslagen beträffande officialservituten är därför mindre än vad fallet är för avtalsservitut. Eftersom de grundläggande kraven för de två servitutsslagen är desamma, förekommer i uppsatsen viss praxis vilken hanterar officialservitut. En ytterligare avgränsning gäller sådana frågor som faller utanför de centrala servitutsrekvisiten i 14:1 JB och vilka också gör att servitut kan underkännas, exempelvis frågor om formkrav. 1.4 Metod och källor Den metod som används för att utreda syftet är rättsvetenskaplig vilket innebär att en analys av lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin görs. Ämnet som uppsatsen behandlar är som redan nämnts ett gammalt institut i svensk rätt. Det har haft till följd att en del av materialet är av äldre årgång, i synnerhet en del offentligt tryck. Det har inverkat på min arbetsmetod i det avseendet att viss vikt har lagts vid den doktrin som finns på området. Ett annat särdrag är att äldre praxis fortfarande har en viktig funktion för tolkningen av servitutsbegreppet. 11 Vissa rättsfall är särskilt betydelsefulla varför dessa återkommer flera gånger i uppsatsen. En väsentlig del av den litteratur som jag har använt bygger, i något avseende, på Sten Hillerts avhandling i ämnet Förmån och last från 1960. Hillert gav därefter ut 9 Hillert, Servitut, s 35. 10 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 17 f. 11 Hillert, Servitut, s 32.

7 ytterligare litteratur i ämnet och för denna uppsats har särskilt häftet Servitut från 1991 varit till stor nytta för ämnets hantering. För förståelsen för den moderna synen på servitut, och särskilt de problem som är förenade med upplåtelseformen, har Barbro Julstads avhandling Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning - Är gällande rätt användbar? från 1994 varit till stor hjälp. 1.5 Disposition Uppsatsen består av fem kapitel. Inledningsvis, i kapitel två, följer en redogörelse för begreppet särskild rätt, som utöver servitut omfattar nyttjanderätt. Det är avsett att ge en grundförståelse för de olika upplåtelseformernas utmärkande drag. I kapitel tre redogörs för servitutsrekvisiten. Det innefattar vilka olika slags servitut som finns, vilket omfång de kan ha avseende tid och areal, vilka rättsliga effekter som uppnås med upplåtelserna och vilka rekvisit som måste vara uppfyllda för att de skall vara giltiga. I kapitel fyra utreds närmare frågor som är relaterade till förhållandet mellan servitutsfastigheterna och frågor angående underhåll av servitut. I kapitel fem följer en avslutande diskussion i enlighet med uppsatsens syfte.

8 2 Särskild rätt 2.1 Inledning Nyttjanderätt, liksom servitut, är exempel på vad som med ett gemensamt namn kallas särskild rätt. De olika rättighetsformerna kompletterar varandra, exempelvis kan ett underkänt servitutsavtal vara ett nyttjanderättsavtal. I sådana fall kommer avtalsparterna att omfattas av andra bestämmelser än vad de själva avsåg när de ingick avtalet. För förståelsen av servitutsfiguren är det därför viktigt att ha grundläggande kunskap om nyttjanderättens utmärkande drag. Nyttjanderätt enligt JB förekommer i huvudsak som hyra och arrende. 12 De allmänna bestämmelserna beträffande dessa rättigheter framgår av 7 kap. JB, och de därpå följande kapitlen ger mer detaljerade regler kring olika rättigheter. Om rättigheten avser partiell nyttjanderätt enligt 7:3 JB, såsom rättighet att tillgodogöra sig vissa naturtillgångar, finns inga specialregler varför endast de allmänna reglerna i 7 kap. är tillämpliga. Det kan exempelvis vara fråga om rätt att avverka skog eller rätt till jakt och fiske. Liksom fallet är vid servitut kan upplåtelse av nyttjanderätt ingås, ändras och upphävas genom avtal. En central skillnad mellan nyttjanderätt och servitut är att nyttjanderätt är en personlig rättighet och servitut är en rätt som den specifika fastigheten är knuten till. Nyttjanderätt innebär också ofta ett totalt ianspråktagande av upplåtelsen, något som ej är möjligt vid servitut. 2.2 Nyttjanderättsformer Hyra regleras i 12 kap. JB. För att ett hyresförhållande skall anses föreligga, fordras enligt 12:1 JB att det finns ett avtal enligt vilket hus eller del av hus upplåts till nyttjande mot ersättning. Det utmärkande för hyra är därför att det är en byggnad som är föremål för nyttjande och hyra kan tillämpas för exempelvis bostadslägenhet, affärslokal, rum eller garage. Upplåtelse av jord kan också i viss omfattning ingå i avtalet, förutsatt att den skall nyttjas tillsammans med lägenheten eller lokalen och att den delen av upplåtelsen har underordnad betydelse i avtalet. Det kan exempelvis vara fråga om en villa som hyrs ut med tillhörande trädgård. 13 12 Bengtsson, Victorin, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, s 19. 13 A a s 36 f.

9 Arrende regleras i 8 11 kap. JB. Enligt 8:1 JB avses med arrende upplåtelse av jord till nyttjade mot vederlag och kan avse jordbruksarrende, bostadsarrende, anläggningsarrende och lägenhetsarrende. Lägenhetsarrende är en arrendeform som är tillämplig, när ingen av de andra arrendeformerna kan sägas föreligga. Det finns dock inga närmare regler kring formerna för lägenhetsarrende varför endast de allmänna arrendebestämmelserna i 8 kap. JB är tillämpliga. Arrendeformen kan vara lämplig exempelvis då det är fråga om upplåtelse av upplagsplats, fotbollsplan, kajplats eller tältplats. 14 Jordbruksarrende regleras i 9 kap. JB, och tillämpas då jord arrenderas ut för jordbruksändamål. Jordbruksarrendet kan också omfatta bostad för arrendatorn, så kallat gårdsarrende. Bostadsarrende som regleras i 10 kap. JB, avser upplåtelse av jord för annat ändamål än jordbruk och ger arrendatorn rätt att uppföra eller bibehålla bostadshus på arrendestället, exempelvis en fritidsbostad. En byggnad på ett bostadsarrende är arrendatorns egendom. Anläggningsarrende, vilket regleras i 11 kap. JB, avser jordupplåtelser för andra ändamål än jordbruk och ger arrendatorn rätt att uppföra byggnad för förvärvsverksamhet, exempelvis kiosk eller bensinstation. 2.3 Upplåtelsetid och besittningsskydd vid nyttjanderätt Nyttjanderättsupplåtelser kan vara tidsbestämda eller löpa på obestämd tid. Vissa maximitider framgår av 7:5 JB. Under hur lång tid upplåtelsen sker varierar mellan de olika nyttjanderättsformerna. För hyra är huvudregeln att hyresavtalet löper på obestämd tid. 15 Jordbruksarrende och bostadsarrende ingås vanligtvis för minst fem år. Upplåtelsetiden för anläggningsarrende skall enligt 11:1 JB inte understiga ett år och kan inte heller ske på livstid. Om parterna inte avtalar om tidsbegränsning i arrendeavtalet, anses arrendet enligt 11:2 JB gälla i fem år. Några motsvarande regler för lägenhetsarrende finns inte. Nyttjanderättshavaren erhåller också vanligtvis besittningsskydd. För hyra, jordbruksarrende och bostadsarrende är besittningsskyddet direkt, vilket innebär att nyttjanderättshavaren har rätt till förlängning av avtalet. Bestämmelsen måste ses mot bakgrund av de starka sociala och personliga intressen som talar för att sådana avtal ska bestå under en längre tidsperiod. Vid hyra av bostadslägenhet eller brukande av jord 14 Bengtsson, Victorin, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, s 238. 15 A a s 48.

10 finns det självklart starka intressen i att nyttjandet blir varaktigt. 16 För anläggningsarrende, där inte de sociala aspekterna anses lika starka, tillämpas indirekt besittningsskydd. Ett sådant ger istället arrendatorn rätt till ersättning om avtalet sägs upp. 17 Fastighetsägaren omfattas också av vissa skyddsregler, enligt vilka denne kan bli fri hyres- eller arrendeupplåtelsen. Besittningsskyddet kan därför under vissa förutsättningar brytas. Det kan exempelvis ske om nyttjanderättshavaren inte sköter sina förpliktelser, såsom inte betalar vederlaget i tid eller inte sköter om fastigheten på avsett sätt. Det kan också under vissa förutsättningar ske vid markägarens självinträde. 16 Bengtsson, Victorin, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, s 247, 253, 255. 17 A a s 257.

11 3 Servitutsrekvisiten 3.1 Servitut enligt 14:1 JB Servitutsbegreppet enligt 14:1 st 1 och st 2 JB lyder enligt följande: Om det är ägnat att främja en ändamålsenlig markanvändning, får i fastighet (den tjänande fastigheten) upplåtas rätt för ägaren av annan fastighet (den härskande fastigheten) att i visst hänseende nyttja eller på annat sätt taga i anspråk den tjänande fastigheten eller byggnad eller annan anläggning som hör till denna eller att råda över den tjänande fastigheten i fråga om dess användning i visst hänseende (servitut). Servitut får endast avse ändamål som är av stadigvarande betydelse för den härskande fastigheten och får icke förenas med skyldighet för ägaren av den tjänande fastigheten att fullgöra annat än underhåll av väg, byggnad eller annan anläggning som avses med servitutet. 3.2 Servitutsrekvisiten i den romerska rätten Servitutsupplåtelser härrör från den klassiska romerska rätten, vilken intog en restriktiv hållning mot att inskränka fastighetens frihet genom att belasta den med servitut. Undantag gjordes i sådana fall det var fråga om en väsentlig brist hos fastigheten som kunde avhjälpas genom en upplåtelse på grannfastigheten, förutsatt att det inte innebar någon större olägenhet för angränsande fastighet. I praktiken handlade det om att tillgodose nödvändiga behov som rätt till väg och rätt till vattenledning. Dessa behov var av allmängiltig karaktär och oavsett vem som i framtiden skulle förfoga över fastigheten kunde denne antas ha nytta av servitutsupplåtelsen. Servitut var dock omgärdade av ett antal rekvisit, vilka begränsade dess förekomst. Det fordrades att rättigheten verkligen var till nytta för härskande fastighet och att det var fråga om att utnyttja en stadigvarande tillgång i den tjänande fastigheten. Dessutom krävdes att grannskap förelåg mellan fastigheterna. Ett ytterligare krav var att ägaren till den tjänande fastigheten inte enligt servitutsavtalet fick vara föreskriven att utföra positiva prestationer på servitutet. Det som fick omfattas av avtalet var endast skyldigheten att underlåta eller tåla vissa handlingar. 18 18 Hillert, Servitut Förmån och last, s 14 ff.

12 I Sverige fanns redan i medeltidslagarna, exempelvis Visby stadslag, servitutsliknande bestämmelser som bland annat reglerade rätt till fönster. 19 Än idag finns det många likheter mellan den romerska rättens förutsättningar för servitut och vad som fordras enligt 14 kap. JB. 3.3 Den rättsliga effekten av servitutsbildning 3.3.1 Effekten för härskande fastighet De fastighetsägare som önskar bilda servitut, gör detta i syfte att uppnå vissa rättsliga effekter för sina respektive fastigeter. Fastigheterna i fråga benämns vanligtvis enligt termerna tjänande och härskande fastighet. Tjänande fastigheten är den fastighet på vilken servitutet upplåts. Härskande fastighet är den fastighet till vars förmån upplåtelsen sker. Eftersom bestämmelsen i 14:1 JB är tvingande, saknar parternas egen rubricering av avtalet självständig betydelse. 20 En upplåtelse som underkänns som servitut på grund av att rekvisiten inte är uppfyllda, kan istället komma att bedömas som ett nyttjanderättsavtal. Om upplåtelsen varken anses utgöra servitut eller någon form av nyttjanderättsavtal, kan avtalet istället ha obligationsrättslig verkan mellan avtalsparterna. 21 För härskande fastighet är en väsentlig följd det sakrättsliga skydd som upplåtelsen kan ge, vilket följer av reglerna i 7 kap. JB. Det innebär att inte endast fastighetsägarna är bundna av upplåtelsen, utan också tredje man och framtida fastighetsägare. 22 Dessutom är den så kallade tillbehörseffekten av stor vikt. Som nämndes inledningsvis är ett servitut inte en personlig rättighet för ägaren av härskande fastighet, utan är enligt 2:1 st 2 JB ett fastighetstillbehör. Servitutet betraktas därför som en del av samma juridiska enhet som den härskande fastigheten utgör, på samma sätt som exempelvis en byggnad kan göra. Därför följer rätten att utöva servitutet med till nästa ägare om fastigheten överlåts, också om det sker genom en exekutiv försäljning. För ägaren till härskande fastighet har upplåtelsen därför stor betydelse, eftersom det påverkar fastighetens värde och dess kreditvärde. 23 Det kan också, vilket utvecklas i avsnitt 4.2, 19 Prop. 1970:20 B s 688. 20 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 26. 21 Victorin, Sundell, Kompendium i allmän fastighetsrätt, s 210. 22 Hillert, Servitut, s 17 f. 23 A a s 17 f.

13 ha betydelse på så sätt att det påverkar vem som har ansvaret för underhåll av servitutet. 24 Tillbehörseffekten omfattar endast rätten att nyttja servitutet i enlighet med servitutsupplåtelsen. Om servitutsrätten omfattar en byggnad eller annan anläggning, vilken redan är tillbehör till tjänande fastighet, blir inte byggnaden som sådan tillbehör till den härskande fastigheten. Det är endast rätten att disponera utrymmet som överförs från tjänande till härskande fastighet. Situationen blir dock annorlunda i det fall byggnaden uppförs av ägaren till härskande fastighet inom servitutsutrymmet, förutsatt att det sker med stöd av servitutet. En sådan byggnad blir fastighetstillbehör till härskande fastighet och kan uppföras i förvissning om att byggnadsservitutet kommer att tillhöra den egna fastigheten. 25 Om byggnaden skall uppföras av tjänande fastighets ägare, är en förutsättning att så verkligen sker för att servitutet skall kunna upplåtas. I praktiken är det därför vanligt att civilrättsliga avtal ingås för omfattande byggnader, där det exempelvis framgår att byggnaden skall vara uppförd inom tio år. Ett sådant avtal måste med anledning av tidsaspekten anses behäftat med stor osäkerhet. 26 Det kan också ifrågasättas om en sådan upplåtelse är i enlighet med 14:1 JB:s krav på ändamålsenlig markanvändning som skall avgöras utifrån det aktuella behovet. I praktiken kan tillbehörsfrågan vålla en del gränsdragningssvårigheter. Om servitutsupplåtelsen ska ske i en ännu inte uppförd byggnad, är det av avgörande vikt vem byggnaden tillhör. Ett problem kan exempelvis tänkas uppstå om byggnaden uppförts av parterna tillsammans, för att användas av bägge fastigheter, utan att ansvaret för uppförandet har klarlagts mellan dem i förväg. 27 Vilken av fastigheterna blir i sådana fall servitutet tillbehör till? Ägaren såväl till härskande som tjänande fastighet kan men stöd av 2:1 JB hävda att byggnaden skall utgöra byggnadstillbehör till den egna fastigheten. En möjlighet är att betrakta respektive fastighetsägare som ägare till en andel i anläggningen, och betrakta andelarna som fastighetstillbehör till respektive fastighet. Ett annat synsätt skulle kunna vara att anse anläggningen som lös egendom. Det sistnämnda skulle dock förutsätta att de olika delarna kan separeras från varandra, vilket sannolikt i de flesta fall inte är möjligt. 28 Hillert tycks dock mena att det 24 Julstad, Fastighetstillbehör och fastighetsbildning i Fastighetstillbehör, s 72. 25 Julstad, Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning s 116. 26 A a s 158. 27 A a s 192. 28 A a s 187.

14 väsentliga är att respektive fastighetsägares rätt att använda tillgången är säkerställd, och att denna rätt ingår som en juridisk tillgång i fastigheten, oavsett vilka äganderättsförhållanden som anses gälla. 29 Det sistnämnda synsättet framstår enligt min uppfattning som den mest pragmatiska lösningen på de svårigheter som tillbehörsfrågan kan innebära. 3.3.2 Effekten för tjänande fastighet För tjänande fastighet innebär servitutsbildningen en stadigvarande belastning för fastigheten och påverkar därmed fastighetens kreditvärde och allmänna värde. Hur stor denna belastning får vara begränsas dock på så sätt att den inte får gå utöver det behov som finns hos härskande fastighet. 30 En fastighets behov kan tänkas variera över tid. Ett exempel skulle kunna vara en upplåtelse som ger rätt att ta vatten, och där behovet minskar för att ägaren till härskande fastighet istället börjar odla annan gröda som inte kräver lika mycket bevattning. I ett sådant fall får utövaren av servitutet minska sitt vattenuttag, eftersom behovet inte längre kvarstår. Svårigheten uppstår då behovet istället ökar. I förarbetena framgår att riktmärket är att den tjänande fastigheten inte får belastas mer än vad som var avsikten vid upplåtelsetillfället. 31 Eftersom servitut i allmänhet upplåts på obestämd tid skulle dock en sådan hållning ha orimliga konsekvenser. Därför tolereras vanligtvis en ökning av servitutets omfattning som föranleds av den normala utvecklingen, men sällan sådan som beror på ändrade förhållanden. 32 Ett annat alternativ är att parterna häver servitutsavtalet, och därefter ingår ett nytt utifrån det aktuella behovet. Om servitutet inte längre behövs eller inte längre är önskvärt, kan markägarna ändra eller häva avtalet. Det finns också vissa skyddsregler som möjliggör för tjänande fastighet att bli fri från servitutsupplåtelser, trots att ägaren till härskande fastighet motsätter sig upphävandet. Enligt reglerna i 7:4 5 FBL kan ett servitut ändras eller upphävas genom fastighetsreglering. 33 Servitutet kan också under vissa förutsättningar hävas enligt reglerna i 14:6 10 JB. Förutsättningarna för det är att den härskande fastighetens ägare överskridit sin rätt eller att någon av fastighetsägarna har åsidosatt 29 Hillert, Fastighetstillbehör och äganderättsfrågor i Fastighetstillbehör, s 39 f. 30 Hillert, Servitut, s 19. 31 Prop. 1970 B s 740. 32 Hillert, Servitut, s 69 f. 33 A a s 19.

15 sina respektive skyldigheter. 34 Genom dessa regler har myndigheterna möjlighet att ändra ett avtalsförhållande mellan markägarna. Därmed har ett visst skydd för den tjänande fastigheten, och i förlängningen för den fasta egendomen, uppnåtts. 3.4 Servitutsbefogenheter 3.4.1 Positiva servitut Ett servitut kan i princip omfatta fyra olika typer av prestationer. 35 Prestationerna kan vara av positiv karaktär, vilket förekommer i två olika former, de kan också vara negativa samt bestå av positiva prestationer. Karaktärsdragen för kategorin positiva servitut är att det är fråga om rätt för rättighetshavaren att utföra positiva handlingar, antingen på tjänande fastighet eller på den egna fastigheten. Den första kategorin av dessa utgör den mest förekommande typen av servitut, vilket karaktäriseras av att det ger rätt för ägaren till härskande fastighet att företa ett visst positivt handlande på tjänande fastighet. 36 Det handlande det kan vara fråga om är exempelvis rätt att bruka väg, brygga, ledning, badstrand, parkeringsplats eller liknande på fastigheten. I de fall det krävs kan servitutet också innebära rätt att uppföra de nödvändiga anläggningarna. En särskild typ av servitut som hör till kategorin är husbehovsrättigheter, vilka ger ägaren till härskande fastighet rätt att ta vissa tillgångar från tjänande fastighet. Det kan exempelvis vara fråga om grus från en grustäkt eller ved för husbehov. Också företeelser som jakt- och fiskerättigheter, vilka kan förekomma som servitut i begränsad utsträckning, hör till denna kategori. Till kategorin positiva servitut hör också rättigheter som ger rätt att på annat sätt än som nämndes ovan ta den tjänande fastigheten i anspråk. Sådana servitut ger ägaren till härskande fastighet rätt att handla på visst sätt på den egna fastigheten, trots att handlandet påverkar förhållandena på den tjänande fastigheten på ett sådant sätt som inte skulle tolereras enligt grannelagsrättsliga principer. Det kan exempelvis vara fråga om att släppa ut rök eller avloppsvatten på ett sätt som stör intilliggande fastigheter. Handlingarna måste naturligtvis hållas inom ramen för vad som är tillåtet enligt 34 Victorin, Sundell, Kompendium i allmän fastighetsrätt, s 227 f. 35 A a s 213 f. 36 Hillert, Förmån och last, s 100.

16 miljöbalken och annan lagstiftning, och ett servitutsavtal fritar inte från skadeståndsskyldighet. 37 3.4.2 Negativa servitut En ytterligare kategori av servitutsbefogenheter utgörs av så kallade negativa servitut. Sådana servitut rör rättigheten att i visst hänseende råda över användningen av tjänande fastighet. Inskränkningen kan endast gälla den faktiska användningen av fastigheten, och inte den juridiska rådigheten. 38 Ägaren till tjänande fastighet underkastar sig vissa inskränkningar i hur den egna fastigheten används, till förmån för ägaren av härskande fastighet. Ett typiskt exempel är de så kallade villaservituten, vilket vanligtvis innebär att ägaren av tjänande fastighet inte utan medgivande av ägaren av härskande fastighet får bebygga sin fastighet med annat än byggnad av viss typ. Villaservituten kan också föreskriva att fastigheterna endast får användas till viss verksamhet eller förbjuda olika störande verksamhet. 39 Ett annat exempel är utsiktsservitut vilka ger ägaren till härskande fastighet rätt att hugga ner skymmande träd på den tjänande fastigheten. En annan form av negativa servitutsavtal är sådana som går ut på att ägaren av tjänande fastighet avstår från något, exempelvis jakten på fastigheten, till förmån för tillgången av vilt på härskande fastighet. 40 Förekomsten av negativa servitut är inte längre så omfattande eftersom markanvändning som sker inom områden som är detaljplanerade är noggrant reglerad. 41 Inom detaljplanerade områden beslutar det allmänna till stor del om markens användning, vilket minskar behovet av negativa servitut. Det innebär också att de negativa servituten, i den omfattning de existerar, kan utgöra ett hinder för samhällets möjlighet att besluta om markens framtida användning. Inom områden som inte är detaljplanerade borde dock behovet av negativa servitut kvarstå och eventuellt komma att bli allt vanligare, eftersom fastigheter med gynnsamt läge och utsikt förefaller bli allt högre värderade. För en sjönära fastighet kan ett servitut som garanterar fortsatt utsikt över vattnet därmed vara av stor vikt. Ett ytterligare användningsområde för servitutstypen som har uppkommit i samband med att tredimensionell fastighetsbildning 37 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 38. 38 Victorin, Sundell, Kompendium i allmän fastighetsrätt, s 214. 39 Victorin, Servitut, s 42. 40 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 38 f. 41 Julstad, Sjödin, Tredimensionell fastighetsbildning, s 36.

17 numera kan ske, är inrättandet av särskilda skyddszoner under jord till förmån för fastighet. 42 3.4.3 Positiva prestationer Slutligen finns en kategori servitutsbefogenheter som kan sägas gå ut på utförandet av positiva prestationer. Sådana föreskriver inte bara rätt för ägaren till härskande fastighet att ta tjänande fastighet i anspråk på ett visst sätt. Dessutom föreskrivs att ägaren till tjänande fastighet skall utföra särskilda prestationer till förmån för härskande fastighet. Servitutstypen kan enligt 14:1 st 2 JB endast medges då prestationen avser underhåll av väg, byggnad eller annan anläggning. Möjligheten att föreskriva prestationsskyldighet utökades i och med införandet av servitutsbestämmelserna i 14 kap JB. Enligt tidigare praxis kunde sådana godtas endast då underhållsskyldigheten hade karaktär av bimoment. Det hade till följd att avtal där belastningen för den tjänande fastigheten endast var ringa och i övrigt framstod som ändamålsenlig, fick underkännas. 43 Praktiska skäl föranledde därför en förändring av förbudet, till att tolerera underhåll i några specifika avseenden. Det exempel som framfördes var det ökade behovet av tillsyn av komplicerade tekniska anläggningar, såsom värmeanläggningar. Vidare påpekades att prestationsskyldigheten är begränsad till att avse endast underhållet av anläggningen varför driftsmoment inte kan omfattas av avtalet. 44 Belastningen på ägaren till tjänande fastighet omfattar därmed endast vissa åtgärder. Frågan om underhåll av servitut återkommer nedan i avsnitt 4.2. 3.5 Servitutets omfattning Ett servitut kan inte ha obegränsad omfattning av den tjänande fastighetens areal. Som framgick ovan i avsnitt 3.3.1 är det i första hand den härskande fastighetens behov som styr omfattningen. Behovet får dock inte gå utöver vad den tjänande fastigheten tål, eftersom fastigheten trots servitutsupplåtelsen måste vara lämplig för sitt ändamål. 45 Därtill är rekvisitet i 14:1 st 1 JB, att fastigheten får tas i anspråk i visst hänseende, en begränsning av servitutets omfattning. Rekvisitet kan anses ge uttryck för två olika 42 Julstad, Sjödin, Tredimensionell fastighetsbildning, s 36. 43 Hillert, Servitut, s 33. 44 Prop. 1970:20 B s. 732. 45 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 28.

18 saker. Dels att upplåtelsen endast får ske för det avsedda servitutsändamålet, alltså vad som är servitutets syfte. Det ger också uttryck för att endast vissa befogenheter, som är kopplade till äganderätten, får tas i anspråk. 46 Ägaren till tjänande fastighet skall fortfarande ha möjlighet att nyttja det markområde som är upplåtet som servitut. Inte i något fall får servitutet gå ut på ett totalt ianspråktagande av tjänande fastighet. 47 Hur stor del av fastighetens areal som kan upplåtas finns dock inget givet svar på. Desto större del av fastigheten som belastas, desto närmre kommer upplåtelsen det förbjudna, totala ianspråktagandet. 48 Det finns dock inga principiella hinder mot att hela eller stora delar av fastigheten är upplåten, om det sker till förmån för flera fastigheter och om det bara avser i visst hänseende för de fastigheterna. Det som i sådana fall utgör begränsningen är det krav som följer med nyttorekvisitet, enligt vilket en positiv nyttoeffekt för fastigheterna skall uppnås. Desto större andel av fastigheten som upplåts, desto större är också sannolikheten att upplåtelsen inte innebär en ändamålsenlig markanvändning. 49 Frågan kompliceras i de fall upplåtelsen visserligen går ut på ett totalt nyttjande, men endast av en bestämd del av fastigheten. Också sådana upplåtelser innebär i praktiken ett omöjliggörande av markägarens nyttjande av den egna fastigheten och i strikt mening borde därför inte sådana upplåtelser tolereras. Så principfast har dock inte rättstillämparen varit, vilket de tidigare vanligt förekommande vägservituten är ett exempel på. Ett mer modernt exempel där en likartad situation uppstår är byggnadsservitut. Ägaren till härskande fastighet kan ges rätt att uppföra byggnad på fastigheten och beträffande den markyta som byggnaden upptar är ägaren i praktiken fråntagen sin rådighet över. 50 Att sådana servitut är accepterade framgår bland annat av 2:1 st 2 JB, enligt vilken byggnadsservitut är fastighetstillbehör till härskande fastighet. Avgörande för frågan tycks vara på vilket sätt ägaren till härskande fastighet har rätt till fastigheten. Hillert gör distinktionen mellan ensamrätt till viss befogenhet på tjänande fastighet och total rätt till viss del av tjänande fastigheten. 51 Det förstnämnda alternativet, som inte utesluter att ägaren i vart fall har formella möjligheter till rådighet över fastigheten, accepteras i vissa fall. I exemplet med byggnaden kan ägaren i sådana 46 Julstad, Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning s 57 47 Prop. 1970:20 B s 731. 48 Hillert, Servitut, s 39 f. 49 Julstad, Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning s 59. 50 A a s 57. 51 Hillert, Förmån och last, s 132.

19 fall fortfarande använda marken under anläggningen och luftutrymmet ovan. 52 Det andra alternativet, som utesluter ägarens rådighet över markområdet, är däremot rättstillämparen mer restriktiv till. Ett annat sätt att avgöra frågan om servitutets omfattning, vilket framhålls av Julstad, är att istället se hur den totala markvolymen utnyttjas, inbegripet utrymmet ovan marken och utrymmet under jord. Av fastighetsbildningskommitténs betänkande framgår att servitut är lämpligt också för att ta tredimensionella utrymmen i anspråk. 53 I praktiken är olika former av tredimensionellt fastighetsutnyttjande vanligt förekommande. Det kan vara fråga om rätt för fastighetsägare att nyttja luftutrymmet ovan marken, exempelvis genom att bygga en balkong vilken sträcker sig över grannens hustak eller att anlägga järnvägstunnel inom ett byggnadskomplex. Ett annat exempel är byggnader uppförda i en bergssluttning på ett sådant sätt att husen är belägna ovanpå varandra, så att det underliggande husets tak utgör altan för det överliggande. Det tredimensionella fastighetsutnyttjandet kan också ske under jord. Vanliga ändamål är exempelvis underjordsgarage, källare och hisschakt. 54 Rättstillämparen tycks mer tillåtande för totalt ianspråktagande av servitutsutrymme i de fall det sker under jord. Möjligen är det en konsekvens av att upplåtelser ovan jord är vanligare, och att det också framstår som mer uppenbart när servitut ovan jord innebär ett totalt ianspråktagande av utrymmet. Enligt Julstad bör servitut som avser utrymmet under markytan normalt kunna bedömas som servitut om området ovan mark används av markägaren. Om marken är upplåten som servitut för annan fastighetsägare, men utrymmet under marken fortfarande kan användas av fastighetsägaren, blir det en bedömningsfråga huruvida det är troligt eller möjligt att något sådant nyttjande under jord kan ske. 55 3.6 Servitutets omfattning i praxis Något givet svar på frågan hur omfattande servitut som tolereras kan inte ges, så länge inte hela fastigheten är upplåten till endast en härskande fastighet. Frågan har prövats av HD flera gånger. I NJA 1948 s 813 var det fråga om det var möjligt att upplåta en strand för bad och fiske. Med servitutsrätten ansågs följa rätt att hålla området avstängt för att 52 Nilsson, Sjödin, Servitut, s 30. 53 SOU 1963:68 s 447. 54 Julstad, Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning s 156, 167. 55 A a s 60.

20 kunna nyttja stranden för de avsedda ändamålen. Markägaren var dock inte beskuren sin rätt att nyttja stranden i andra avseenden, i den mån det kunde ske utan att utövandet av servitutet hindrades. Domstolen menade att det därför inte rörde sig om ett totalt ianspråktagande och att upplåtelsen därmed utgjorde ett servitut. Ett mer modernt exempel är NJA 1983 s 292 där det var fråga om att upplåta ett markområde som servitut. I fallet var det inte fråga om en specifik komplettering av härskande fastighet utan avsikten var snarast att göra en allmän utökning av härskande fastighets tomtareal. Ägaren till härskande fastighet gavs enligt avtalet rätt att under obegränsad tid inhägna och beträda en viss del av tjänande fastighet. Upplåtelsen ansågs utgöra ett totalt ianspråktagande av fastigheten och underkändes därför, trots att den yta som var föremål för upplåtelsen endast var en mindre del av den tjänande fastighetens totala areal. En liknande bedömning gjorde HD i NJA 1996 s 776 där det var fråga om ett travbaneservitut. Enligt servitutsavtalet skulle banan sträcka sig omkring 30 meter in på grannens tomt. Det framgick inte i målet hur stor del av den avsedda tjänande fastigheten som därmed skulle tas i anspråk, men HD konstaterade att på den markyta där travbanan skulle anläggas, skulle ägaren i praktiken vara beskuren all användning och ansökan avslogs därmed. I ett hovrättsfall var det fråga om att inrätta ett negativt servitut. 56 Området låg i angränsning till ett skjutfält och skulle under vissa perioder avlysas för beträdande. Hovrätten fann att det var fråga om ett totalt ianspråktagande, även om avlysningen var begränsad till att omfatta som mest 45 dagar om året. Ansökan avslogs eftersom servitutet innebar ett totalt ianspråktagande av fastigheten. En slutsats som kan dras av de ovan redovisade fallen är att servitutet aldrig får leda till att ägaren till tjänande fastighet förlorar de rättigheter som följer med fastighetsinnehavet. Denne måste fortfarande, i praktisk eller teoretisk mening, ha befogenhet över egendomen. 57 Fastighetsägaren skall därför, trots servitutet, kunna beträda och eller på annat sätt nyttja eller bestämma över fastigheten utan inskränkning. 56 Hovrätten för Övre Norrland, målnummer Ö 109-99. 57 Julstad, Tredimensionellt fastighetsutnyttjande genom fastighetsbildning s 59.