övergångsbestämmelsen i tillfälliga lagen

Bfd12 20141107 1 (11) Rättsavdelningen 2016-12-12 SR 60/2016 I detta styrdokument finns även hänvisningar av relevans för lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen) Rättslig kommentar angående övergångsbestämmelsen i tillfälliga lagen Sammanfattning Undantaget från tillämpning av tillfälliga lagen gäller, enligt lagens övergångsbestämmelser punkten 2, endast underåriga barn och deras föräldrar som ansökt om uppehållstillstånd senast den 24 november 2015 om barnen är underåriga även vid beslutstillfället. Har något barn i familjen fyllt 18 år tillämpas tillfälliga lagens regler för det barnet. Har samtliga barn i familjen blivit vuxna tillämpas tillfälliga lagens regler för hela familjen. För att familjemedlemmar ska omfattas av övergångsbestämmelsen krävs att de prövas samtidigt som ett barn, som omfattas av bestämmelsen. Ansökningsdag är dagen för viljeyttringen om personen därefter fullföljt sin ansökan. Detta gäller även för barn utan vårdnadshavare. Ansökningsdag för ärenden som återförvisats från Migrationsdomstol är dagen när den ursprungliga ansökan registrerades. Detta gäller även återförvisade ärenden där Migrationsverket ursprungligen fattat beslut om överföring i enlighet med Dublinförordningen. I ärenden där beslut fattats om överföring i enlighet med Dublinförordningen men där ansvaret övergått till Sverige på grund av missade tidsfrister är ansökningsdagen datumet när den ursprungliga asylansökan i Sverige registrerades av Migrationsverket. Det krävs inte att utlänningen ånyo ansöker om asyl efter det att ansvaret för ansökan övergått till Sverige. Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress Box 3081 200 22 MALMÖ Telefon 0771-235 235 E-post migrationsverket@migrationsverket.se Webbplats www.migrationsverket.se

2 (11) I ärenden rörande personer som uppgett sig vara barn utan vårdnadshavare men där Migrationsverket i samband med asylbeslutet skriver upp personens ålder till vuxen ska ärendet bedömas på samma sätt som om personen uppgett vuxen ålder vid ansökningsdatumet. Ärenden där det har beslutats om prövning av skyddsskälen i enlighet med 12 kap. 19 fjärde stycket och 12 kap. 19 a fjärde stycket ska ses som en ansökan om uppehållstillstånd pga. skyddsbehov. Om ansökan om verkställighetshinder registrerats senast den 24 november 2015 kan dessa ärenden beröras av övergångsbestämmelsen. Ärenden gällande ny prövning som beviljats i enlighet med 12 kap. 19 första stycket och 12 kap. 19 a första stycket, ska ses som efterföljande ansökningar som inte berörs av övergångsbestämmelsen. Den nya prövningen i dessa ärenden ska ske med tillämpning av tillfälliga lagen. 1. Bakgrund och Syfte Vid prövning av övergångsbestämmelsen är det nödvändigt att klargöra vem som omfattas av bestämmelsen. Det är vidare nödvändigt att avgöra när en ansökan om uppehållstillstånd ska anses vara inkommen. Frågeställningen har kommit upp med anledning av att asylprocedurdirektivet använder sig av tre steg för ansökan och för att barn utan vårdnadshavare saknar rättslig handlingsförmåga. Förarbetena, främst prop. 2015/16:174 till den tillfälliga lagen, ger ingen fullständig vägledning till hur övergångsbestämmelsen ska tolkas. Rättschefen ger därför i denna kommentar vägledning för hur övergångsbestämmelsen ska tolkas i avvaktan på att praxis etablerats. Den tillfälliga lagen ger heller inte någon vägledning i frågan om hur övergångsbestämmelsen i punkten 2 ska tillämpas när en utlänning har ansökt om eller beviljats ny prövning senast den 24 november 2015. Rättschefen ger i kommentaren även vägledning för hur övergångsbestämmelsen ska tillämpas i ärenden om verkställighetshinder och ny prövning enligt 12 kap. 19-19 a utlänningslagen. 2. Gällande rätt Se bilaga.

3 (11) 3. Rättslig bedömning 3.1 Övergångsbestämmelsens tillämpning i grundärenden 3.1.1 Vem omfattas av övergångsbestämmelsen? Vid en prövning av en barnfamilj där barnets ansökan är registrerad till och med den 24 november 2015 ska de i familjen som fortfarande är barn samt deras föräldrar beviljas uppehållstillstånd enligt utlänningslagens regler. Övriga familjemedlemmar som vid Migrationsverkets prövning är 18 år eller över beviljas tidsbegränsade uppehållstillstånd i enlighet med 5 i den tillfälliga lagen. Skulle samtliga barn ha fyllt 18 år omfattas hela familjen av den tillfälliga lagens regler. För att familjemedlemmar ska omfattas av övergångsbestämmelsen krävs att de prövas samtidigt som ett barn, som omfattas av bestämmelsen. Exempel: En förälder ansöker om asyl tillsammans med ett barn under 2014. I september 2015 beviljas dessa PUT med stöd av utlänningslagen. I december 2015 anländer den andra föräldern tillsammans med ännu ett barn. Eftersom dessa personer inte kommer att prövas tillsammans med övrig familj kommer dessa att prövas enligt den tillfälliga lagen. 3.1.2 Vad är en asylansökan och när är den inkommen? Asylprocedurdirektivets artiklar ger ingen lösning för registrering av ansökningar som har formella brister. Artiklarna ger inte heller en lösning för den situation som nu blivit aktuell dvs. frågan om vid vilken tidpunkt ansökan är inkommen. I avsaknad av lösningar får allmänna förvaltningsrättsliga grunder träda in och ges en ändamålsenlig tolkning. Det finns i svensk rätt formella och materiella krav på såväl ansökan om en förmån som överklagande av beslut från en förvaltningsmyndighet. Det är inte ovanligt att t.ex. med anledning av en tidsfrist (s.k. fatalietid) - ansökan eller överklagandet vid ingivandet innehåller formella brister. Om det finns formella brister i en ansökan eller ett överklagande tillåts i normalfallet den som gett in ansökan eller överklagandet få en möjlighet att komplettera ansökan/överklagandet inom viss tid. 1 Om de formella kraven därefter inte är uppfyllda ska ansökan eller överklagandet avvisas. Om de formella kraven därefter uppfylls medför det att ansökan kan prövas materiellt och i de fall ansökan inkommit i rätt tid att det faktum att kompletteringen görs senare (efter tidsfristen löpt ut) saknar rättsverkan. 1 Detta följer av 4 förvaltningslagen (1986:223).

4 (11) 3.1.2.1 Vuxna Vid avgiven viljeyttring till behörig myndighet inträder enligt asylprocedurdirektivet och mottagandedirektivet vissa basala rättigheter bl.a. rätten att stanna kvar i landet och rätten att få basala mottaganderättigheter. Även om en avgiven viljeyttring har formella brister genom att den inte är registrerad, undertecknad m.m. är det ändå en ansökan om asyl om den formella bristen därefter läks. Mot bakgrund härav ska datumet för asylansökan bestämmas till den dag viljeyttringen avgetts för personer som sedan fullföljer sin ansökan om asyl. Detta medför att om tidpunkten för viljeyttringen finns noterad i ärendet, ska detta datum användas som registreringsdatum i ansökan under förutsättning att den sökande önskar fullfölja sin ansökan. Den som inte fullföljt sin ansökan om asyl inom rimlig tid därefter får bedömas ha förlorat rätten att få datumet för viljeyttringen som ansökningsdag. 3.1.2.2 Barn Barn utan vårdnadshavare saknar rättshandlingsförmåga. Frågan är då vad barnet kan göra innan kravet på rättshandlingsförmåga inträder. Rättshandlingsförmåga är ett formellt krav som måste vara uppfyllt för att en ansökan ska kunna prövas materiellt. Frågan är då om detta hindrar att asylansökan ges in och registreras. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2009:17 avvisat barns överklagande. Det finns många liknande domar från förvaltningsdomstolarna som gör denna bedömning. Migrationsöverdomstolen säger inte i sin dom att det var fel att ta emot överklagandet och registrera det. Registrering av ansökan/överklagandet är nödvändigt för att ge personen möjlighet att läka den formella bristen. En ansökan som gjorts i rätt tid när det finns en fatalietid bedöms vara inkommen i rätt tid även om de formella bristerna läks genom en senare komplettering. Om personen lyckas läka den formella bristen ändras inte ansökningsdagen/överklagandedagen. Om personen inte läker den formella bristen avvisas ansökan/överklagandet. Ett beslut som överklagats vinner inte laga kraft under den tid ett formellt felaktigt överklagande kan kompletteras. Mot bakgrund av ovanstående så kan ett barn avge en viljeyttring och ge in en ansökan, som läks när god man bekräftar denna. När det gäller barn blir ansökningsdag därför samma dag som när det gäller vuxna ovan, dvs dagen för viljeyttringen.

5 (11) 3.2 Övergångsbestämmelsen vid ny prövning 3.2.1 Asylansökan och efterföljande ansökan Migrationsöverdomstolen har i MIG 2008:36 uttalat att när en utlänning vars utvisningsbeslut vunnit laga kraft inför Migrationsverket åberopar nya omständigheter hänförliga till sitt skyddsbehov, får detta anses utgöra en sådan ansökan om internationellt skydd som får antas vara en asylansökan enligt artikel 2 b i det då gällande asylprocedurdirektivet. Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2008:36 meddelades innan det omarbetade asylprocedurdirektivet 2 trädde i kraft och innan direktivets artikel 2 q infördes. Av denna artikel framgår att en ytterligare ansökan om internationellt skydd som lämnas in efter det att ett slutgiltigt beslut har fattats om en tidigare ansökan, inklusive fall där sökanden uttryckligen har dragit tillbaka sin ansökan och fall där den beslutande myndigheten har avslagit en ansökan efter ett implicit återkallande enligt artikel 28.1, är att betrakta som en efterföljande ansökan. I svensk rätt behandlas efterföljande ansökningar i 12 kap. utlänningslagen. 3.2.2 Vilka ärenden kan beröras av övergångsbestämmelsen? I övergångsbestämmelsen (punkten 2) till tillfälliga lagen har inte specificerats att denna även ska gälla så kallade efterföljande ansökningar. Enligt ordalydelsen i artikel 2 q i direktivet, har vi två typer av ansökningar om ny prövning. Den ena typen är ansökningar från personer som tidigare fått sina skyddsskäl prövade, vilken regleras i 12 kap. 19 första stycket och 12 kap. 19 första stycket utlänningslagen. Den andra typen är ansökningar från personer som inte har fått sina skyddsskäl prövade, vilken regleras i 12 kap. 19 fjärde stycket och 12 kap. 19 a fjärde stycket. En ansökan om asyl kan inte tolkas som en efterföljande ansökan om den kommer från en person som har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut men vars skyddsskäl inte prövats materiellt. Exempel på sådana ärenden är brottsutvisade som aldrig tidigare ansökt om asyl, polisavvisningar som vunnit laga kraft, personer som haft UAT med grund i anknytning, men där denna brustit, och det fattats ett utvisningsbeslut som vunnit laga kraft och den berörde därefter ansöker om asyl. En asylansökan från en person som har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut men vars skyddsskäl inte har prövats får alltså anses vara en grundansökan om asyl. Dessa ansökningar, där vi med stöd av 12 kap.19 fjärde stycket och 12 kap. 19 a fjärde stycket beslutar att den sökande ska få sina skyddsskäl prövade, kan således beröras av övergångsbestämmelsen. 2 2013/32/EU

6 (11) Situationen blir densamma då den sökande tidigare ansökt om asyl men sedan återtagit sin ansökan och därefter ångrat sig och återkommit med en asylansökan. Har avlägsnandebeslutet vunnit laga kraft och det tidigare inte har skett någon prövning i sak, ska ärendet således hanteras enligt 12 kap. 19 fjärde stycket utlänningslagen. Övergångsbestämmelsen kan bli tillämplig. En ansökan om verkställighetshinder är inte är att jämställa med en ansökan om asyl, men i ovan nämnda fall är det de facto en ansökan om asyl som kommer in. Det datum som blir avgörande för vilken lag som kan komma att tillämpas vid prövningen av skyddsskälen är därför det datum då ansökan om verkställighetshinder registrerades hos Migrationsverket. För närmare vägledning om när tillfälliga lagen inte ska tillämpas i dessa ärenden, se under rubriken 3.1.1. När det gäller nya prövningar enligt 12 kap. 19 första stycket och 12 kap. 19 a första stycket, bör dessa ärenden ses som efterföljande ansökningar som inte berörs av övergångsbestämmelsen. Den nya prövningen i dessa fall ska ske med tillämpning av tillfälliga lagen. 3.3 Övriga frågeställningar med anledning av övergångsbestämmelsen 3.3.1 Återförvisade ärenden I ärenden som återförvisats av migrationsdomstolarna har domstolen genom beslut upphävt Migrationsverkets beslut om avlägsnande. Följden av detta blir att ansökningsdatum i dessa ärenden blir när det ursprungliga ärendet registrerades och det datumet avgör om det är utlänningslagens regler eller den tillfälliga lagens regler som ska tillämpas. Detta gäller även återförvisade beslut som fattats i enlighet med Dublinförordningen. 3.3.2 Ärenden där ansvaret för prövningen av asylärendet, i ärenden enligt Dublinförordningen, övergått till Sverige på grund av överskriden tidsfrist. I ärenden där beslut fattats om överföring i enlighet med Dublinförordningen men där ansvaret övergått till Sverige på grund av missade tidsfrister är ansökningsdagen datumet för när den ursprungliga asylansökan i Sverige registrerades. Det krävs inte att utlänningen ånyo ansöker om asyl efter det att ansvaret för ansökan övergått till Sverige.

7 (11) 3.3.3 Ärenden där Migrationsverket i samband med beslut om avlägsnande skrivit upp åldern på den sökande till vuxen. I ärenden rörande personer som uppgett sig vara barn utan vårdnadshavare men där Migrationsverket i samband med asylbeslutet skriver upp personens ålder till vuxen ska ärendet bedömas på samma sätt som om personen uppgett vuxen ålder vid ansökningsdatumet. Tidigare meddelad kommentar SR 47/2016 upphävs härmed. Rättschef

8 (11) Gällande rätt Bilaga till SR 60/2016 2.1 Utlänningslagen Under den tid som den tillfälliga lagen gäller ska Migrationsverket inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 första stycket eller 19 a första stycket utlänningslagen (2005:716), om de omständigheter som utlänningen åberopar till stöd för att ny prövning ska beviljas endast är sådana omständigheter som kan ligga till grund för skyddsbehov enligt 4 kap. 2 a utlänningslagen (se 16 i lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige). 12 kap 19 Om utlänningen i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft åberopar nya omständigheter 1. som kan antas utgöra ett bestående sådant hinder mot verkställigheten som avses i 1, 2 eller 3, och 2. dessa omständigheter inte kunnat åberopas av utlänningen tidigare, eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare, ska Migrationsverket, om beslut om uppehållstillstånd inte kan meddelas enligt 18, ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning. Är förutsättningarna enligt första stycket inte uppfyllda, ska Migrationsverket besluta att inte bevilja ny prövning. Beslutet om avvisning eller utvisning får inte verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om ny prövning ska ske eller, om ny prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett beslut som har vunnit laga kraft. Vad som sägs i första stycket gäller inte om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett lagakraftvunnet beslut. I ett sådant fall ska Migrationsverket pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet. Av 16 lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige framgår att första stycket inte gäller under perioden 20 juli 2016-19 juli 2019 om utlänningen endast åberopar sådana omständigheter som kan ligga till grund för skyddsbehov enligt 4 kap. 2 a.

9 (11) 12 kap 19a Om en utlänning som av allmän domstol har utvisats på grund av brott åberopar sådana omständigheter som anges i 19 första stycket 1 och dessa omständigheter inte kunnat åberopas av utlänningen tidigare, eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare, ska Migrationsverket ta upp frågan om uppehållstillstånd till prövning. Är förutsättningarna enligt första stycket inte uppfyllda, ska Migrationsverket besluta att inte bevilja prövning. Utvisningsbeslutet får inte verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om prövning ska ske eller, om prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har prövats i en instans och ansökan därvid avslagits. Vad som sägs i första stycket gäller inte om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett lagakraftvunnet beslut. I ett sådant fall ska Migrationsverket pröva ansökan. Av 16 lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige framgår att första stycket inte gäller under perioden 20 juli 2016-19 juli 2019 om utlänningen endast åberopar sådana omständigheter som kan ligga till grund för skyddsbehov enligt 4 kap. 2 a. 2.2 Lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att erhålla uppehållstillstånd i Sverige (tillfälliga lagen) Övergångsbestämmelsen (punkten 2) lyder enligt följande: Lagen tillämpas inte vid prövning av en ansökan om uppehållstillstånd från ett barn eller en vuxen som ingår i samma familj som ett barn om barnets ansökan har registrerats hos Migrationsverket med registreringsdatum den 24 november 2015 eller tidigare. Lagen tillämpas dock om utlänningen vid Migrationsverkets prövning inte längre vistas i Sverige eller inte längre är ett barn eller ingår i samma familj som ett barn. 2.3 Asylprocedurdirektivet Artikel 2 b Ansökan om internationellt skydd eller ansökan: en ansökan om skydd som lämnas in till en medlemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och där det finns skäl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande och att denne inte uttryckligen ansöker om en annan typ av skydd som ligger utanför tilllämpningsområdet för direktiv 2011/95/EU och som kan omfattas av en separat ansökan.

10 (11) Artikel 2 q efterföljande ansökan: en ytterligare ansökan om internationellt skydd som lämnas in efter det att ett slutgiltigt beslut har fattats om en tidigare ansökan, inklusive fall där sökanden uttryckligen har dragit tillbaka sin ansökan och fall där den beslutande myndigheten har avslagit en ansökan efter ett implicit återkallande enligt artikel 28.1. Artikel 6 Rätt till prövning av ansökan 1. Om en person ansöker om internationellt skydd vid en myndighet som enligt nationell rätt är behörig att registrera sådana ansökningar ska denna diarieföring ske senast tre arbetsdagar efter det att ansökan gjorts. Om ansökan om internationellt skydd görs vid en annan myndighet som kan förväntas få ta emot sådana ansökningar men som inte är behörig att registrera dem i enlighet med nationell rätt ska medlemsstaterna säkerställa att diarieföringen sker senast sex arbetsdagar efter det att ansökan gjorts. 2. Medlemsstaterna ska se till att en person som har ansökt om internationellt skydd har en faktisk möjlighet att lämna in sin ansökan så snart som möjligt. Om sökanden inte lämnar in sin ansökan får medlemsstaterna tillämpa artikel 28 i enlighet därmed. 3. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 får medlemsstaterna ställa som krav att ansökningar om internationellt skydd ska lämnas in personligen och/eller på en angiven plats. 4. Utan hinder av punkt 3 ska en ansökan om internationellt skydd anses ha lämnats in när en blankett har lämnats in av sökanden eller en officiell rapport inkom till de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten i enlighet med nationell rätt. Artikel 7.5. Medlemsstaterna får genom nationell lagstiftning fastställa a) i vilka fall en underårig har rätt att lämna in en asylansökan för sin egen räkning, b) i vilka fall en ansökan för ett ensamkommande barn måste lämnas in av en företrädare enligt artikel 25.1 a, 2.4 Förarbeten I Prop. 2015/16:174 s. 31 skriver Regeringen följande: Migrationsverket anför att förslaget kan leda till att nära familjemedlemmar beviljas uppehållstillstånd med olika giltighetstid. Det är förenligt med EU-rätt och internationell rätt att medlemmar ur en och samma familj ges olika status. Enligt skyddsgrundsdirektivet ska familjen hållas samman. Det är dock inte nödvändigt enligt direktivet att familjemedlemmar beviljas uppehållstillstånd med samma längd.

11 (11) 2.5 Rättspraxis MIG 2008:36 Migrationsöverdomstolen har i ett avgörande som meddelades innan det omarbetade asylprocedurdirektivet trätt i kraft och innan artikel 2 q infördes uttalat att när en utlänning vars utvisningsbeslut vunnit laga kraft inför Migrationsverket åberopar nya omständigheter hänförliga till sitt skyddsbehov, får detta anses utgöra en sådan ansökan om internationellt skydd som får antas vara en asylansökan enligt artikel 2 b i asylprocedurdirektivet. MIG 2009:17 Minderåriga barn som utifrån har ansökt om uppehållstillstånd grundat på anknytning till sin härvarande myndiga syster har inte ansetts processbehöriga i mål enligt utlänningslagen. Deras härvarande syster, som inte har kunnat visa att hon är barnens legala vårdnadshavare, har inte ansetts behörig att föra barnens talan. Eftersom det inte heller ansågs finnas annan möjlighet för barnen att anhängiggöra sin talan i Migrationsöverdomstolen avvisades överklagandet.