För kännedom; Armindo Silva, Sjoerd Feenstra, Kim Wager och Timm Rentrop Unit 2 Labour Law, DG Employment, Social Affairs and Equal Opportunities

Dokument Sida YTTRANDE 1 (13) Datum Referens: Samhällspolitik o Analys/I Hamskär. S Engblom 2010-07-21 Direkttel: 08-782 92 11, 08-782 91 37 E-post: ingemar.hamskar@tco.se, samuel.engblom@tco.se Europeiska Kommissionen Generalsekreteriatet Rue de la Loi 200 BE - 1049 BRYSSEL Belgien För kännedom; Armindo Silva, Sjoerd Feenstra, Kim Wager och Timm Rentrop Unit 2 Labour Law, DG Employment, Social Affairs and Equal Opportunities Yttrande till Kommissionen med anledning av den svenska regeringens svar den 21 juni 2010 på Kommissionens formella underrättelse (KOM:s ref SG-Greffe (2010) D/3836, ärendenummer 2007/4835. Inledning och sammanfattande ståndpunkter i anledning av den svenska regeringens senaste svarsskrivelse till EU-kommissionen Den svenska regeringen har, i ett brev till EU-kommissionen den 21 juni 2010, svarat på en formell underrättelse daterad den 18 mars 2010 från den Europeiska Kommissionen angående Sveriges införlivande av rådets direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete. Då den formella underrättelsen har sitt ursprung i en anmälan från Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) vill vi gärna delge Kommissionen nedanstående synpunkter på den svenska regeringens svar. Våra synpunkter kan sammanfattas som följer: Vi noterar med tillfredställelse att Kommissionens slutsats i den formella underrättelsen i detta överträdelseärende är att avsaknaden av en tydlig tidsgräns för flera på varandra fölande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat innebär att kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP inte har uppfyllts Eftersom något nytt i sak inte framförts från den svenska regeringen som rubbar den bedömningen utgår TCO ifrån att nästa steg i detta överträdelseärende blir att Kommissionen avger ett motiverat yttrande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Vi beklagar djupt att den svenska regeringen inte har tagit Kommissionens formella underrättelse på allvar. Detta manifesteras i regeringen redan i ett tidigt skede avvisat Postadress Besöksadress Telefon Fax E-post Internet Bankgiro Postgiro 114 94 STOCKHOLM Linnégatan 14 08-782 91 00 08-663 75 20 tco@tco.se www.tco.se 721-7367 5 92 06-3 https://webmail.tco.se/exchange/asa.reiland/inkorgen/sv: Tillägg till tco.se_xf8ff_visstid.eml/0 TCOs svar till KOM om Regsvar.doc/C58EA28C-18C0-4a97-9AF2-036E93DDAFB3/0 TCOs svar till KOM om Regsvar.doc?attach=1/ÅS/2010-07-21

2 (13) Kommissionens analys, TCO:s anmälan och påpekanden samt varken velat tillsätta någon utredning eller haft något samråd med arbetsmarknadens parter i denna fråga. Vi anser alltjämt att den svenska regleringen bryter mot såväl klausul 5.1 samt klausul 8.3 i ramavtalet. Vi bemöter i yttrandet regeringens argumentation på samtliga punkter samt kommenterar även Kommissionens formella underrättelse på några punkter. Vi framhåller i yttrandet med konkreta exempel att de brister vi pekar på i den svenska anställningsskyddslagen (LAS) inte är teoretiska utan i hög grad praktiska problem för de svenska arbetstagare som inte kommer i åtnjutande av det anställningsskydd som EU-rätten föreskriver för visstidsanställda. Yttrandets disposition Vi kommer i det följande att i tur och ordning ge våra kommentarer avseende: 1. EU-kommissionens formella underrättelse från den 18 mars 2010. 2. Regeringens reform med ikraftträdande den 1 juli 2007 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning, m m med ändringar i anställningsskyddslagen (LAS). 3. Den svenska regeringens handläggning av överträdelseärendet. 4. TCO:s kommentarer till den svenska regeringens svarsskrivelse daterad den 21 juni 2010. 5. Exempel på missbruk 6. Avslutande kommentar 1. EU-kommissionens formella underrättelse från den 18 mars 2010. TCO:s anmälan från juni 2007 där vi gör gällande att den svenska regeringen åsidosatt sina åtagande enligt EU-rätten genom de ändringar som vidtogs i den svenska anställningsskyddslagen (LAS) från den 1 juli 2007 har två grunder: 1. Klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete 2. Klausul 8.3 i samma ramavtal Överträdelsen av Klausul 5 i ramavtalet Vi noterar med tillfredställelse att Kommissionens slutsats i den formella underrättelsen i detta överträdelseärende är att avsaknaden av en tydlig tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar rörande allmän visstidsanställning och vikariat innebär att kravet att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i bilagan till direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP inte har uppfyllts. Vi vill dock påpeka att den här aktuella svenska lagstiftningen (Lagen om anställningsskydd, LAS) möjliggör att en arbetsgivare kan kombinera samtliga lagligt tillåtna typer av visstidsanställningar och inte enbart kombinationen vikariat och allmän visstidsanställning. Det vill säga enligt 5 LAS kan en arbetsgivare erbjuda avtal om visstidsanställning: 1. för allmän visstidsanställning 2. för vikariat, 3. för säsongsarbete 4. när arbetstagaren har fyllt 67 år

3 (13) Dessa typer av visstidsanställningar kan dessutom kombineras med provanställning enligt 6 LAS. Det finns heller ingenting som hindrar att en arbetstagare anställs på en allmän visstidsanställning i situationer där syftet (som i det fallet inte behöver uppges av arbetsgivaren) är att t ex att vikariera för en annan arbetstagare eller pröva denne för anställningen ifråga, det vill säga då det egentligen rör sig om vikariat eller provanställning. Det innebär bland annat att en arbetstagare kan vikariera upp till fyra år. Kommissionen har även gjort bedömningen att den fullständiga avsaknaden av åtgärder för att förhindra missbruk av visstidsanställningar för säsongsarbete och för arbetstagare som fyllt 67 år innebär att kravet att förhindra missbruk i EU-rätten inte är uppfylld. Då frågan om en tidsgräns för visstidsanställning för arbetstagare som fyllt 67 år inte var en del av TCO:s anmälan avstår vi från att närmare kommentera den formella underrättelsen i denna del. Det missbruk vi avser i vår anmälan tar sikte på de möjligheter som föreligger för arbetsgivare att genom att kunna kombinera olika typer av visstidsanställningar, inklusive säsongsanställning och anställning av arbetstagare som fyllt 67 år samt provanställning, och under lång tid missbruka visstidsanställningar och därmed anställningsskyddet. Nuvarande regler gör att huvudregeln om tillsvidareanställning riskerar att sättas ur spel för den enskilda arbetstagaren, trots att denna huvudregel är en av hörnstenarna i det skydd EU-rätten ger visstidsanställda. Avsaknaden av en definition eller begränsning av visstidsanställning för säsongsarbete är en faktor som ökar risken för missbruk genom efter varandra rullande olika typer av visstidsanställningar. TCO anser liksom Kommissionen att de tidsgränser som föreligger avseende vikariat och allmän visstid är otillräckliga ur skyddssynpunkt. Tidsgränsen i LAS om två år är kombinerad med en referensperiod om fem år som möjliggör att skyddet kringgås genom att blanda olika typer av visstidsanställningar för att undvika att skyddsregeln slår till. Det är också så som redan nämnts att allmän visstidsanställning obehindrat kan använda för att tillgodose behovet av att ha en ersättare (vikarie) för t ex en studieledig eller föräldraledig arbetstagare eftersom de inte krävs några objektiva skäl för användning av den typen av visstidsanställning. Vi vill även hänvisa till vad vi tidigare anfört avseende den tillåtande domstolspraxis som vuxit sig allt starkare i arbetsdomstolens praxis avseende tillåtandet av visstidsanställningar grundat på anställningsskyddslagens regler särskilt avseende vikariatsanställningar. Denna rättspraxis återspeglas även i antalet visstidsanställningar i Sverige. Överträdelsen av klausul 8.3 i ramavtalet När det gäller överträdelsen av klausul 8.3 i ramavtalet vill vi anföra följande. Klausulen innebär enligt EU-domstolen (C-378/07 p 208) ett förbud mot dels sänkningar avseende den allmänna skyddsnivån för visstidsanställda arbetstagare dels att ändringarna rättfärdigas av behovet av genomföra ramavtalet. Det uttalade syftet med 2007 års reform av den svenska anställningsskyddslagen var att ge arbetsgivare bättre möjligheter att anställa tidsbegränsat. Det framgick bland annat av titeln på lagförslaget, Regeringens proposition 2006/07:111 Bättre möjligheter till tidsbegränsade anställningar. Ostridigt var detta en reform som innebar en minskning av den allmänna

4 (13) skyddsnivån för arbetstagare. Antagandet stöds även av den svenska regeringen genom att de medger att det finns en risk, om än i deras mening teoretisk, för att det nya regelsystemet ger arbetsgivare en ökad möjlighet att stapla olika typer av visstidsanställningar på varandra. Från TCO:s sida hävdar vi dock utan att detta har betydelse för överträdelseärendets avgörande att problemet inte är teoretiskt. Vi utvecklar det nedan under en särskild rubrik. När det gäller den svenska regeringens rättfärdigande av ändringarna i lagstiftningen så har konflikten med EU-rätten på de nu aktuella punkterna varit känd för regeringen redan innan lagförslaget lades fram till riksdagen. En översiktlig beskrivning av visstidsdirektivet återfinns i lagens förarbeten (prop 2006/07:111 s 15) och i desamma hänvisas det även direktivets skyddsbestämmelser (prop 2006/71:111 s 28). Remissinstanserna, däribland TCO, påpekade även bristerna på saklig analys av de krav EU-rätten ställer på nationell rätt, samt krävde att det infördes en regel mot missbruk bestående av staplande av olika typer av visstidsanställningar (inklusive provanställning) under lång tid. Dessa krav blev varken föremål för någon djupare analys eller tillmötesgicks. Mot den bakgrunden och i linje med vad vi tidigare anfört anser vi alltjämt att den svenska regeringen även brutit mot klausul 8.3 i ramavtalet. Särskild lagstiftning på vissa områden Avslutningsvis vill vi även påpeka att TCO:s anmälan enbart tar sikte på det missbruk som gäller det tillämpningsområde som den svenska anställningsskyddslagen (LAS) har. En majoritet av svenska arbetstagare omfattas nämligen av LAS tillämpningsområde. LAS regler om visstidsanställning gäller således, utan inskränkning i annan särskild lagstiftning, för privatanställda och för anställda i kommuner och landsting. Avvikande regler från LAS finns emellertid inom den statliga verksamheten. Särreglerna finns främst i lagen om offentlig anställning, lagen om fullmaktsanställning och anställningsförordningen men återfinns även i andra lagar och förordningar t ex på skolans och högskolans område. Särreglerna innebär inte någon inskränkning i LAS regler utan ger den statliga arbetsgivaren ytterliggare möjligheter att tidsbegränsa anställningar. 2. Regeringens reform med ikraftträdande den 1 juli 2007 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning m m med ändringar i anställningsskyddslagen Den svenska regeringen har i sin inlaga angivit skälen till de ändringar av visstidsanställdas anställningstrygghet som trädde i kraft den 1 juli 2007. Styrande för reformen var att den skulle ge arbetsgivarna bättre möjligheter att ha arbetstagare tidsbegränsat anställda i större omfattning än tidigare. Reformen har inte som regeringen påstår vare sig sammantaget eller på enskilda punkter förbättrat arbetstagarnas lagskydd mot missbruk av visstidsanställningar verkligheten är den motsatta. Det är visserligen riktigt att tidsgränsen för vikariat har skärpts, men samtidigt har man öppnat för att vikarier även kan anställas i allmän visstidsanställning så att tidsgränsen i praktiken för denna visstidsanställning blir max fyra år under en femårs period. Utöver detta kan, under samma femårsperiod, arbetstagaren även vara säsongsanställd, provanställd eller visstidsanställd på den grund att arbetstagaren är över 67 år gammal. Detta är utgångspunkten i LAS från och med den 1 juli 2007.

5 (13) Mot detta ska ställas EU-rätten krav på skydd mot missbruk av flera på varandra följande visstidsanställningar. Av intresse är då framförallt EU-domstolens tolkning av klausul 5 i ramavtalet. Vi vill i det sammanhanget peka på EU-domstolens avgörande i Adenelermålet (C-212/04) där en grekisk bestämmelse som på ytan uppfyllde direktivets krav underkändes därför att den i praktiken inte innebar ett tillräckligt skydd mot missbruk av tidsbegränsade anställningar. Nationella bestämmelser som inte är konkreta och tillräckligt distinkta såsom är fallet särskilt med allmän visstid men även i viss mån vikariat och säsongsanställning och som tillåter kombinationer av staplade visstidsanställningar på varandra i kedjor över tid (eventuellt ihop med provanställning och visstidsanställning av arbetstagare äldre än 67 år) kan enligt vår mening inte anses vara förenlig med direktivet (Se t ex även C-378/07 Angelidaki, p 97). Det är riktigt som regeringen påpekar att EU-domstolen uttalat att medlemsstaterna har ett utrymme att skönsmässigt välja att tillgripa en eller flera av de åtgärder som anges i klausul 5.1 a-c eller förlita sig på redan existerande likvärdiga åtgärder. Av ordalydelsen till klausul 5.1 b framgår att en yttersta tidsgräns skall gälla för flera på varandra följande visstidsanställningar. Skulle en sådan regel inte omfatta alla typer av visstidsanställningar skulle syftet i den grundläggande klausulen - klausul 1 b lätt förfelas. Där talas det uttryckligen om att det skall föreligga ett regelverk nationellt för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden. Skulle det vara som den svenska regeringen anför i sitt yttrande skulle skyddet för arbetstagare lätt kunna kringgås av en medlemsstat som vill prioritera arbetsgivarnas behov av flexibilitet framför visstidsanställda arbetstagares rättmätiga anspråk utifrån EU-rätten på ett rimligt anställningsskydd. Oavsett vilken åtgärd eller åtgärder som väljs av medlemsstaten så ska dels klausul 5 i ramavtalet tolkas mot bakgrund av reglernas syfte (klausul 1) dels så måste det i praktiken föreligger ett effektivt skydd mot missbruk av visstidsanställningar (C- 378/07 Angelidaki p 94-95). Medlemsstaterna ska med andra ord säkerställa det resultat som föreskrivs i gemenskapsrätten. Detta framgår direkt av EU-fördraget samt av artikel 2 i visstidsdirektivet jämfört med skäl 15 och Adeneler, se ovan p 68. Mot bakgrund härav kan vi konstatera att de målsättningar och syfte som låg bakom 2007 års reform av den svenska anställningsskyddslagstiftningen är något annat än syftet och målsättningen med det anställningsskydd EU:s visstidsdirektiv föreskriver. En normkonflikt föreligger således. 3. Den svenska regeringens handläggning av överträdelseärendet TCO beklagar att den svenska regeringens har valt att inte ta Kommissionens formella underrättelse på allvar. Med tanke på att den normala effekten av en formell underrättelse är att den aktuella medlemsstaten vidtar åtgärder för att komma tillrätta med de problem som Kommissionen påtalat är det anmärkningsvärt att den svenska regeringen redan från första stund offentligt avfärdade Kommissionens analys av de svenska visstidsreglernas förenlighet med EU-rätten. Avfärdandet skedde innan den svenska regeringen rimligen hade haft tid för någon egentlig analys av Kommissionens synpunkter.

6 (13) TCO beklagar även att den svenska regeringen, trots upprepade uppmaningar från företrädare för arbetsmarknadens parter, vägrat att tillsätta en offentlig utredning om hur de brister i den svenska lagstiftningen som Kommissionen påtalat kan åtgärdas. Den svenska regeringen har heller inte samrått med arbetsmarknadens parter vare sig om Kommissionens formella underrättelse eller om regeringens svar på denna. Det senare är anmärkningsvärt av flera skäl. Samråd med arbetsmarknadens parter är vanligen förekommande i den svenska regeringens arbete med EU-frågor på arbetsmarknadsområdet. Dessutom är direktiv 1999/70/EG ett resultat av ett avtal mellan arbetsmarknadens parter på europeisk nivå och betonar, bland annat i den nu aktuella bestämmelsen, vikten av samråd med arbetsmarknadens parter. I sammanhanget bör man även komma ihåg att den svenska regeringen fick en månads uppskov med sitt svar jämfört med den tidsgräns som angavs i den formella underrättelsen. Det fanns därmed gott om tid att samråda med arbetsmarknadens parter. Den svenska regeringen har heller inte tagit några initiativ för att informera den svenska riksdagen om den formella underrättelsen. Först efter en formell fråga från en riksdagsledamot till arbetsmarknadsministern kommenterade underrättelsen i kammaren. Inga överläggningar i frågan har skett med Riksdagens arbetsmarknadsutskott eller med EUnämnden. 4. TCO:s kommentarer till den svenska regeringens svarsskrivelse daterad den 21 juni 2010 Den svenska regeringens svar innehåller inga egentliga nyheter jämfört med det som regeringen redan har anfört i sina mångordiga svar på de brev som Kommissionen under ärendets gång har skickat till den svenska regeringen. Inte heller har det skett några förändringar i svensk lagstiftning eller rättspraxis som förändrar situation därefter. Vi har valt att dela upp våra kommentarer till den svenska regeringens svarsskrivelse i två avsnitt. Det första avsnittet berör den svenska regeringens resonemang om EU-rättens innebörd medan det andra avsnittet rör svensk rätts förenlighet med EU-rätten. 4.1 EU-rättens innebörd Den svenska regeringen hävdar att klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så att den fastställer ett allmänt mål för medlemsstaterna, bestående i att förebygga missbruk genom användandet av på varandra följande visstidsanställningar, samtidigt som det är upp till medlemsstaterna skönsmässiga bedömning att avgöra om en eller flera av de i klausulen uppräknade åtgärderna ska vidtas eller om redan existerande likvärdiga lagliga åtgärder ska utnyttjas. Som stöd för denna ståndpunkt hänvisar den svenska regeringen till Mål C-268/06 Impact samt de förenade målen C-378/07-C-380/07 Angelidaki mfl. TCO vill här anmärka att varken den aktuella klausulen eller domstolens avgörande i de anförda målen kan tolkas som att skulle vara upp till medlemsstaternas skönsmässiga bedömning att äventyra målsättningarna med direktivet genom att vidmakthålla eller införa ett system rörande visstidsanställningar som innefattar åtgärder som inte är heltäckande och inte är tillräckliga. I såväl Adeneler som i Angelidaki erinrar domstolen om att det handlingsutrymme som medlemsstaterna på detta sätt har tillerkänts inte är obegränsat och att detta utrymme inte i något fall får bli så stort att ramavtalets mål eller ändamålsenliga verkan äventyras. (C-212/04 p 82 och C-378/07 p 83)

7 (13) Av fast praxis i EU-domstolen framgår att det inte är tillfyllest att genomföra direktiv genom allmänna hänvisningar till regelverk som är otillräckliga och antaganden rörande domstolspraxis. Vad gäller tolkningen av klausul 5 i ramavtalet vill vi särskilt hänvisa till det som domstolen har anfört i C-378/07 Angelidaki p 84,94-95,97-99 och 106. C-268/06 Impact p 40). Den svenska regeringen har under rubriken Skäl för den nuvarande ordningen anfört att de nu gällande reglerna om tidsbegränsade anställningar infördes med syfte att främja sysselsättningen samt att den höga arbetslösheten bland ungdomar och invandrare kan ha samband med att anställningsskyddslagens bestämmelser [i dess äldre lydelse var] mindre flexibla än vad som krävs i dagens moderna arbetsliv. Vi menar att denna argumentation är tvivelaktig. Varken ramavtalet eller domstolens rättspraxis innehåller något undantag för åtgärder som vidtas av något särskilt syfte, t ex att främja sysselsättningen eller bekämpa arbetslöshet i någon särskilt grupp. Regeringens argument i denna del saknar därmed relevans. Resonemanget kan även ifrågasättas rent sakligt. Det har inte bevisats att förändringarna har haft någon positiv effekt vare sig på den totala sysselsättningen eller på sysselsättningen i vissa grupper. Den svenska regeringen har givetvis en poäng när den skriver att tidsbegränsade anställningar kan vara ett sätt för grupper som står långt ifrån arbetsmarknaden att få arbetslivserfarenhet och etablera sig på arbetsmarknaden. Det är emellertid inte ett argument som ens politiskt kan rättfärdiga en ordning där tidsbegränsade anställningar kan staplas på varandra under mycket lång eller obegränsad tid. En sådan ordning kan snarare leda till att personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden fastnar i tidsbegränsade anställningar. Inte heller regeringens argument att sådana ändringar, i form av en sammanlagd övre tidsgräns för tidsbegränsade anställningar, som såväl Kommissionen som TCO har föreslagit skulle rubba balansen på den svenska arbetsmarknaden är värd att ta på allvar. Även med en sådan gräns skulle det finnas goda möjligheter för arbetsgivare att såväl lösa tillfälliga behov av arbetskraft som att pröva anställda vars kvalifikationer och kvaliteter de är osäkra på. Enligt vår uppfattning är balansen på den svenska arbetsmarknaden redan rubbad och behöver återställas. 4.2 Det bristfälliga skyddet mot missbruk av visstidsanställningar i svensk lagstiftning Den svenska regeringen anför tre argument för varför svensk rätt i regeringens mening uppfyller kraven i ramavtalets Klausul 5 i) huvudregeln om tillsvidareanställning, ii) att varje typ av tidsbegränsade anställningar antingen begränsas av en tidsgräns och/eller krav på objektiva skäl, samt iii) att det finns andra skyddsregler som i regeringens mening försvårar missbruk av upprepade visstidsanställningar. Vi kommenterar dessa argument nedan i tur och ordning. Huvudregeln om tillsvidareanställning Som den svenska regeringen skriver så är huvudregeln enligt 4 anställningsskyddslagen att anställningsavtal gäller tills vidare. Denna huvudregel är emellertid inte så stark att den utgör

8 (13) något konkret skydd mot missbruk av upprepade tidsbegränsade anställningar. Den kan endast ha betydelse vid tvist om vilken typ av anställningsavtal som träffats tillsvidare eller för viss tid. I en sådan tvist har arbetsgivaren ofta ett övertag trots regelns utformning som en presumtionsregel. Det är heller inte så lätt att med framgång i domstol kunna hävda att tillsvidareanställning gäller vid oklarhet, när tidsbegränsade anställningar blivit normen inom vissa sektorer. Införandet av allmän visstidsanställning och urholkningen av begreppen vikariat och säsongsanställning har tillsammans inneburit att arbetsgivare som så önskar med enkelhet kan undvika tillsvidareanställningar. Till detta kan läggas att den svenska Arbetsdomstolen uttalat att anställningsskyddslagstiftningen inte ger något som helst stöd för att arbetsgivaren skulle ha en principiell skyldighet att tillgodose sitt stadigvarande behov av arbetskraft med tillsvidareanställd personal (AD 1984 nr 66). Ett avgörande som alltjämt upprätthålls i rättspraxis men som givetvis kan ifrågasättas efter att tiden för det svenska införlivandet av visstidsdirektivet löpt ut samt Lissabonfördraget trätt i kraft (Jfr stadgan om mänskliga rättigheter, avdelning 4, artikel 30). En lagstiftning som möjliggör för oseriösa arbetsgivare att trixa med tidsgränser och olika typer av visstidsanställningar kombinerat med inhyrning av arbetstagare för ett tillgodose ett stadigvarande arbetskraftsbehov är ett växande problem på svensk arbetsmarknad. Varje typ av tidsbegränsade anställningar begränsas antingen av en tidsgräns och/eller krav på objektiva skäl Regeringen hävdar att missbruk förhindras av att det utöver tidsgränserna för vikariat och visstidsanställning även finns krav på objektiva skäl för tidsbegränsning (förutom för allmän visstidsanställning). Detta resonemang kan ifrågasättas på flera punkter. Dels är såväl vikariat som säsongsanställning så löst definierade att det kan ifrågasättas om det faktiskt krävs några objektiva skäl för dessa typer av tidsbegränsade anställningar. Den svenska Arbetsdomstolen (AD) har i sin rättspraxis granskat varje typ av visstidsanställning isolerat och därmed bortsett från arbetsgivarens möjligheter att kombinera olika typer av visstidsanställningar på ett sätt som i praktiken sätter skyddsreglerna för de enskilda typerna av visstidsanställningar ur spel liksom LAS huvudregel om tillsvidareanställning (4 ). Regeringen argumenterar även att man kan genomföra EU-direktiv genom att hänvisa till hur det samlade reglerverket fungerar. Otillräckliga regelverk och felaktiga antaganden om lagreglers konkreta skyddsvärde duger emellertid inte som försvar enligt vår mening. Av den svenska arbetsdomstolens (AD) praxis framgår att man endast ser till sista anställningen inte till kedjan av anställningar något skydd mot rullande visstidsanställningar finns således inte i rättspraxis grundat på LAS. Vi vill i denna del även hänvisa till AD:s, enligt vår mening generösa praxis (för arbetsgivare), när det gäller tillåtligheten av visstidsanställningar. Exempel finns från rättspraxis där man har accepterat ett stort antal efter varandra följande visstidsanställningar som förenliga med LAS, utan att ställa krav på att vikariaten stämmer överens med en viss annan anställds frånvaro (AD 2002 nr 3). Företrädesrätten till återanställning

9 (13) I sitt svar till Kommissionen hänvisar den svenska regeringen, utöver till de bestämmelser i anställningsskyddslagen som uttryckligen rör tidsbegränsade anställningar, på flera ställen även till den så kallade företrädesrätten till återanställning som återfinns i 25 LAS. Inledningsvis vill påpeka att denna företrädesrätt har avsevärt mindre betydelse om någon - för anställda inom statlig verksamhet (se ovan) än den företrädesrätt som gäller för andra arbetstagare enligt LAS. Detta är en följd av regler i 11 kap 9 regeringsformen samt 4 lagen om offentlig anställning. Som regeringen skriver så innebär LAS företrädesrätt att en arbetstagare som har varit anställd hos en arbetsgivare i mer än tolv månader under de senaste tre åren (eller, om det gäller företräde till ny säsongsanställning, säsongsanställd sex månader under de senaste två åren) har företräde till återanställning i den verksamhet där de tidigare var anställda. Denna företrädesrätt är dock mycket begränsad. För det första ska arbetstagaren ha blivit uppsagd på grund av arbetsbrist. Tidsbegränsat anställdas anställningar upphör emellertid när viss händelse eller tidpunkt inträffat. Detta innebär en osäkerhet kan föreligga om anställningen upphört på grund av arbetsbrist eller av andra s k personliga skäl då företrädesrätten inte gäller.. I vissa fall kan de senare skälen då företrädesrätten ej gäller framträda och bli synliga för arbetstagaren först genom arbetsgivarens argumentering vid en uppkommen rättstvist. I vissa branscher har arbetsgivare dessutom satt i system att undvika att företrädesrätten slår till genom att anställa arbetstagare enbart för tid innan kvalifikationstiden slår till t ex för en visstidsanställning på 11½ månad därefter anställer arbetsgivaren en annan arbetstagare och så riskerar det fortsätta. För det andra måste arbetstagaren ha tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen. Vad som ligger i begreppet tillräckliga kvalifikationer bestämmer i princip arbetsgivaren. För det tredje krävs det, för att företrädesrätten ska kunna fungera som ett skydd mot missbruk av på varandra följande tidsbegränsade anställningar, att arbetsgivaren inrättar tillsvidareanställningar. Någon sådan skyldighet föreligger inte. Företrädesrätten är således en viktig del av anställningsskyddet, men är definitivt ingen effektiv åtgärd mot missbruk av rullande visstidsanställningar. TCO har i samband med en tidigare översyn av LAS (Ds 2002:56) pekat på att om företrädesrätten ska kunna vara ett verktyg i syfte att minska antalet visstidsanställningar bör den som intjänat företrädesrätt även få tillträda en eventuell vakant tillsvidareanställning även om visstidsanställningen ännu inte löpt ut. Någon sådan lagregel finns inte i svensk rätt. Information till fackliga organisationer och enskilda anställda Den svenska regeringen hänvisar även till de regler i LAS och MBL som ger den anställde respektive den anställdes fackliga organisation i vissa fall rätt till information i samband med tidsbegränsade anställningars ingående och avslutande. Då dessa informations- och konsultationsregler inte kan grunda några rättigheter till fortsatt anställning för individen är de irrelevanta i sammanhanget enligt vår mening. Såsom framgår av regeringens egen skrivelse gäller inte dessa regler där de skulle göra mest nytta kortvariga anställningar undantas nämligen liksom att dess betydelse begränsas i andra fall på grund av särskilda kvalifikationsregler i lagen. Att det skall finnas effektiva nationella sanktioner för att upprätthålla ett införlivat direktiv som det aktuella följer av EU-rätten. De av regeringen nämnda reglerna i 36 och 38 LAS är

10 (13) viktiga ur den aspekten men blir verkningslösa om de materiella reglerna, såsom i detta fall, inte ger det skyddsvärde som EU-rätten kräver. Möjligheten till domstolsprövning Regeringen menar också att Kommissionens exempel bygger på ett utstuderat och systematiskt förfarande från en arbetsgivares sida för att kringgå LAS huvudregel om tillsvidareanställning. Regeringen hävdar, bland annat med hänvisning till den EU-rättsliga principen om direktivkonform tolkning, att det är osannolikt att sådana utstuderade konstruktioner som kommissionen åberopar skulle visa sig vara rättsligt hållbara vid en domstolsprövning, om de mot förmodan någon gång skulle komma i verkligheten. Vi håller inte med men vill framhålla att detta argument saknar betydelse för avgörandet av frågan om den svenska lagstiftningen i form av LAS lever upp till EU-rättens krav eftersom lagstiftningen är till för att även motverka påstådda utstuderade konstruktioner. De rättsregler i LAS som gäller i Sverige för visstidsanställda såvitt nu är i fråga omfattar inte något skydd för rullande av olika typer av visstidsanställningar. Svensk lagstiftning tillåter med andra ord att arbetsgivaren anställer personal växelvis på t ex vikariat och allmän visstidsanställning för att på så sätt undvika att behöva tillsvidareanställa. Utgångspunkten för reformen 2007 är att det skall vara lätt att anställa tidsbegränsat och att tidsbegränsade anställningar ska vara tillåtna under lång tid. Eftersom det inte finns några krav på arbetsgivaren att denne skall redovisa några som helst skäl för en allmän visstidsanställning kan en arbetsgivare t ex välja att fylla ett permanent arbetskraftsbehov med tidsbegränsat anställda upp till två år på enbart den typen av visstidsanställning. Genom att därefter slå fast att ingen annan anställningstid än tid i allmän visstid ska ingå i den sammanlagda anställningstiden vid beräkning av uppnådd anställningstid öppnas det upp för missbruk av visstidsanställningar enligt vår mening. När det gäller påståenden om direktivkonform tolkning så är det vår uppfattning att det saknas utrymme för en sådan i detta fall på grund av nuvarande LAS ordalydelse och dess förarbeten. Svenska domstolar kan helt enkelt inte tolka in EU-rätten som grund för nationell rätt contra legum (C-268/06 p 100). Att direktivet i denna del även saknar s k direkt effekt framgår av EU-domstolens praxis (C-268/06). En ytterligare invändning mot regeringens argumentation på denna punkt är att det problem vi tagit upp med rullande av olika typer av visstidsanställningar under lång tid inte är en teoretisk och osannolik konstruktion utan ett reellt och sannolikt växande problem på svensk arbetsmarknad. Detta utvecklas i det följande, 6. Exempel på missbruk Den svenska regeringen argumenterar således även utifrån att problemet med visstidsanställningar som staplas i oändlighet eller under mycket lång tid skulle vara teoretiskt. Regeringen hävdar att kombinationen av tidsgränser och krav på objektiva skäl enligt 5 samt inte minst företrädesrätten till återanställning gör det mycket svårt för en arbetsgivare att på laglig väg under lång tid undvika tillsvidareanställning när behovet av arbetskraft är stadigvarande.

11 (13) Det går inte att sätta någon exakt siffra på hur vanligt det är med staplade visstidsanställningar i Sverige. För det skulle krävas statistiska uppgifter på individnivå om hos vilken arbetsgivare en person arbetar samt vilken typ av tidsbegränsad anställning de har samt en möjlighet att följa detta över tid. TCO har frågat Statistiska Centralbyrån, den officiella svenska statistikmyndigheten, om möjligheterna att ta fram sådan statistik, men fått svaret att sådana uppgifter inte finns i den officiella arbetsmarknadsstatistiken och inte heller går att ta fram på annat sätt. För den juridiska frågan om de svenska reglernas förenlighet med EU-rätten har den sammanlagda omfattningen emellertid inte någon betydelse. Att missbruk förekommer råder det dock inget som helst tvivel om. Nedan redovisas tre olika former av missbruk av upprepade tidsbegränsade anställningar som förekommer på den svenska arbetsmarknaden. Dessa illustreras med tre konkreta exempel. Exemplen är ett urval av exempel som inkommit till TCO från våra medlemsförbund. I sammanhanget är det viktigt att komma ihåg att missbruket av på varandra följande tidsbegränsade anställningar sannolikt är större i sektorer och hos arbetsgivare där den fackliga organiseringen är låg och där det saknas kollektivavtal, eftersom det är där arbetstagarna är som mest utsatta. En annan sak som man bör ha i åtanke är att det är först den 1 juli 2012 som de som visstidsanställdes vid reglernas ikraftträdande når den 5-åriga ramtidens slut. Sannolikt kommer arbetsgivarnas utnyttjande av regelverkets brister att tillta ju närmare ramtidens slut en arbetstagare kommer, eftersom arbetsgivare som inte vill tillsvidareanställa då har mycket att vinna på att även använda sig av t ex säsongs- eller provanställningar eller se till att det uppstår lagom långa gap mellan de olika tidsbegränsade anställningarna för att femårsperioden ska löpa ut och tid i tidigare kvalificerande visstidsanställningar preskriberas. Då de allra flesta arbetstagare i exemplen fortfarande arbetar kvar, på tidsbegränsade anställningar, hos samma arbetsgivare eller har sin bästa chans till en ny anställning hos denne arbetsgivare är alla de berörda fackföreningsmedlemmarna här anonyma. Vikariat förlängs som allmän visstidsanställning för att undgå tidsgränsen Den kanske tydligaste trenden är att arbetsgivare, när den sammanlagda tiden i flera vikariatsanställningar närmar sig tidsgränsen, ger nästa anställning som en allmän visstidsanställning. På så vis undviker arbetsgivaren att den anställde uppnår tvåårsgränsen (för anställningar ingångna före den 1 januari 2008 är gränsen tre år) och därmed får rätt till en tillsvidareanställning, samtidigt som arbetsgivare kan fortsätta att ha arbetstagaren anställd. Exempel: Stockholms läns landsting En tjänsteman och medlem i ett TCO-förbund var anställd på flera på varandra följande vikariat under en treårsperiod. Det sista avtalet ingicks precis innan tidsgränsen för vikariat kortades från tre till två år under en femårsperiod. På så vis gällde treårsregeln trots att anställningen tillträddes efter att de nya reglerna trätt i kraft. När vikariatet tog slut blev han erbjuden en allmän visstidsanställning för att fortsätta göra samma arbetsuppgifter hos arbetsgivaren, trots att personen som han vikarierat för var fortsatt frånvarande.

12 (13) Vikariat, allmän visstidsanställning och säsongsanställning varvas, med resultatet att arbetstagaren inte når tidsgränsen i någon anställningsform Ett annat sätt som arbetsgivare kan undvika att behöva ge tidsbegränsat anställda tillsvidareanställning trots att de arbetat kontinuerligt för arbetsgivaren under en mycket lång period är genom att växla mellan olika former av tidsbegränsade anställningar, samtidigt som arbetsgivaren ser till att det mellan några av anställningarna finns ett glapp på några veckor eller månader. Utöver detta finns möjligheten att använda säsongsanställningar. Då det ännu inte gått fem år sedan den nya lagstiftningen trädde i kraft finns det ännu inte några fall där femårsgränsen har löpt ut. Det går emellertid redan nu att tydligt se hur arbetsgivare använder sig av möjligheten att växla mellan olika former av tidsbegränsade anställningar för att undvika att tvåårsgränserna för allmän visstidsanställning respektive vikariat löper ut. Exempel: Kustbevakningen En tjänsteman och medlem i ett TCO-förbund anställdes den i oktober 2007 på allmän visstidsanställning. Under perioden oktober 2007 till den sista december 2009 var personen anställd sammanlagt 11 månader i allmän visstidsanställning och 15 månader på vikariat (all tid i vikariat hänför sig till efter tvåårsgränsens införande 2008-01-01). Arbetsuppgifterna skilde sig inte åt mellan de olika anställningarna. Den jurist som gjorde en rättsutredning om detta var förenligt med LAS bedömde att det inte fanns någon möjlighet till rättslig framgång i domstol på grund av det gällande rättsläget. Intermittent anställda En tredje situation, som TCO pekade på i anmälan till EU-kommissionen, rör intermittent anställda, 1 t ex timanställda eller personer som rings in vid behov. Då deras anställningstid normalt bara räknas då de arbetar, till exempel 20 dagar i månaden istället för 30 dagar, har de i praktiken inte något skydd alls eftersom tidsgränserna räknas i faktiskt arbetad tid medan den femåriga ramtiden i LAS utgörs av kalendertid. Exempel: Bank En tjänsteman och medlem i ett TCO-förbund, med mer än trettio år hos en annan arbetsgivare i branschen, har arbetat till och från åt banken sedan juni 2003, det vill säga under sju års tid och under hela den tidsperiod då de nya reglerna har varit i kraft. Eftersom det rört sig om det som i branschen kallas timanställningar så räknas bara anställningstiden när den anställde faktiskt arbetar, vilket varierar från enstaka dagar till 2-3 veckor i streck. Detta kan få till effekt att en arbetstagare som i praktiken står till arbetsgivarens förfogande får mycket svårt att nå upp till någon av de tidsgränser som ger rätt till tillsvidareanställning eller ens företrädesrätt till återanställning. 7. Avslutande kommentar Vi delar Kommissionens bedömning att den svenska anställningsskyddslagen (LAS) inte ger arbetstagare det skydd som EU-rätten stipulerar. Enligt vår uppfattning föreligger en klar 1 Arbete som återkommer med jämna perioder, t ex då arbetstagaren tjänstgör endast vissa dagar i veckan eller vissa perioder på året

13 (13) överträdelse från svensk sida av EU-rätten och därmed en normkonflikt mellan de krav som föreligger enligt EU-rätten för skydd för visstidsanställda och det skydd eller snarare brist på som kan tillskrivas den svenska LAS-reformen från 2007 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning m m. Eftersom den svenska regeringen inte framfört något nytt i sak som ändrar den slutsatsen utgår vi ifrån att Kommissionen som ett nästa steg kommer att avge ett motiverat yttrande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Vi står givetvis till förfogande för förtydliganden av detta yttrande eller ytterliggare kommentarer till den svenska regeringens inlagor till Kommissionen. Vi ser mot den bakgrunden fram mot mötet med ansvariga EU-tjänstemän den 7 september 2010. Stockholm som ovan TJÄNSTEMÄNNENS CENTRALORGANISATION (TCO) Ingemar Hamskär Chefsjurist Samuel Engblom Jurist