Otillräckliga åtgärder för att säkerställa gynnsam bevarandestatus i Natura områdena Fladen och Lilla Middelgrund

Otillräckliga åtgärder för att säkerställa gynnsam bevarandestatus i Natura 2000- områdena Fladen och Lilla Middelgrund - Greenpeace klagomål till EU-kommissionen avseende överträdelse av unionsrätten 27 oktober 2011 Greenpeace, Box 151 64, 104 65 Stockholm, Sweden. Visits: Rosenlundsgatan 29 B

2 Effortkarta över Natura 2000 områdena Fladen och Lilla Middelgrund i Kattegatt (de två stora rutiga områdena till vänster). Effort kwh per hektar. Endast svenska fiskefartyg. Källa: Fiskeriverket/Havsfiskelaboratoriet

INNEHÅLL Klagomål till EU- kommissionen avseende överträdelse av unionsrätten... 5 1. Klagandens namn:... 5 2. Företrädd av:... 5 3. Nationalitet... 5 4. Adress eller säte... 5 5. Telefon/fax/e-post... 5 6. Verksamhetsområde och verksamhetsställe... 6 7. Den medlemsstat eller det offentliga organ som enligt klaganden inte har följt unionsrätten:... 6 8. En så detaljerad beskrivning som möjligt av de förhållanden som klagomålet gäller... 6 8.1 Sammanfattning av klagan... 6 8.2 Tillämpliga bestämmelser inom EU-rätten... 7 8.3 Tillämpliga bestämmelser inom svensk rätt... 9 8.4 Klagomålet i detalj hur Sverige brustit i sina åtaganden... 12 Uppenbart otillräckliga åtgärder, i strid med habitatdirektivet 6.2... 12 Ingen prövning av fiske som kan skada Natura 2000 genom bifångst av fågel, fågeldirektivets artikel 5... 16 Ingen lämplig bedömning av fiske som kan skada Natura 2000 i enlighet med habitatdirektivets artikel 6.3... 16 Ingen korrekt hantering av fiske som skadat Natura 2000 i enlighet med habitatdirektivets artikel 6.4... 20 Ingen strategisk miljöbedömning av beslut om tillåtna fiskemetoder, redskap etc som kan skada Natura 2000... 20 Inga prioriteringar eller vidtagande av nödvändiga bevarandeåtgärder enligt habitatdirektivets artikel 6.1 och 4.4 har gjorts... 21 8.5 Möjliga lösningar för att nå direktivens krav som inte har genomförts eller provats i Sverige... 22 1. Begäran till kommissionen om införande av tekniska regleringar i Natura 2000 områden i enlighet med kommissionens vägledning... 23 2. Beslut om fiskeregleringar inom territorialvattenzonen genom samråd med annan nation... 23 3. Omförhandling av fiskeavtal med Danmark... 23 4. Tillämpning av tillståndsplikt för fiskeriverksamhet... 24 5. Tillämpning av miljöbedömningar vid beslut som rör fiske som kan antas påverka Natura 2000... 26 6. Införande av föreskrifter för skydd av marina naturvärden... 26 3

7. Nationellt beslut om nödvändiga bevarandeåtgärder i svensk exklusiv ekonomisk zon med stöd i TFEU artikel 192 (f.d. 175 EC)... 26 8.6 Uppgifter om området (föregående avsnitt hänvisar hit för mer detaljer)... 28 Skyddsstatus för de aktuella områdena... 28 Karta över berörda områdena... 30 Naturförhållanden i de aktuella områdena... 30 Status och trend för naturtyper och arter i den marina baltiska biogeografiska regionen... 37 Fiskeverksamhet som kan hota områdenas bevarandevärden... 38 Pågående fiske i Fladen och Lilla Middelgrund... 38 Analys av effekter från fiske på de aktuella Natura 2000-områdena... 44 Effekter på skyddade naturtyper i områdena till följd av fiske... 48 Sveriges arbete med utpekande och skydd av marina Natura 2000 områden från 2003 till nu historiken... 50 Myndigheternas åtgärder hittills rörande Fladen och Lilla Middelgrund... 50 9 års diskussion om hur fiske i marint skyddade områden ska regleras i Sverige... 52 9. Ange såvitt möjligt den eller de bestämmelser i unionsrätten (fördrag, förordningar, direktiv, beslut m.m.) som klaganden anser att den berörda medlemsstaten har överträtt:... 54 10. Ange i förekommande fall om den berörda medlemsstaten mottar eller kan motta gemenskapsfinansiering som har samband med de förhållanden som klagomålet gäller (ange om möjligt hänvisningar):... 54 11. Eventuella tidigare kontakter med kommissionens enheter (bifoga om möjligt kopior av skriftväxling):... 55 12. Eventuella tidigare kontakter med andra gemenskapsinstitutioner eller -instanser (till exempel Europaparlamentets utskott för framställningar eller Europeiska ombudsmannen). Ange om möjligt det referensnummer som klagandens ärende fått vid dessa instanser:... 55 13. Eventuella tidigare kontakter med nationella myndigheter - centrala, regionala eller lokala - (bifoga om möjligt kopior av skriftväxling):... 55 13.1 Kontakter med administrativa myndigheter (till exempel klagomål hos behöriga centrala, regionala eller lokala administrativa myndigheter i medlemsstaten och/eller hos en nationell eller regional ombudsman):... 55 13.2 Talan vid nationella domstolar eller andra använda förfaranden (t.ex. skiljedom eller medling). (Ange om ett beslut eller en dom redan har meddelats och bifoga i så fall beslutet eller domen):... 58 14. Ange här eventuellt de handlingar och bevis som kan åberopas till stöd för klagomålet, däribland de aktuella nationella bestämmelserna (och bifoga dessa handlingar):... 59 15. Sekretess (sätt kryss i en av de två rutorna nedan) :... 62 16. Ort, datum och klagandens/ombudets underskrift:... 62 4

KLAGOMÅL TILL EU- KOMMISSIONEN AVSEENDE ÖVERTRÄDELSE AV UNIONSRÄTTEN 1. Klagandens namn: Föreningen Greenpeace Norden 2. Företrädd av: Patrik Eriksson, patrik.eriksson@greenpeace.org Tel. +46 8 702 70 85, mob. +46 703 012 892 Jan Isakson, jan.isakson@greenpeace.org Tel. +46 8 702 70 74, mob. +46 70 608 74 83 Therese Jacobson, therese.jacobson@greenpeace.org Tel. +46 8 501 626 57, mob. +46 722 260 784 3. Nationalitet Sverige 4. Adress eller säte Föreningen Greenpeace Norden Rosenlundsgatan 29B Box 151 64 104 65 Stockholm 5. Telefon/fax/e-post tel: +46 8 702 70 70 (växel), +46 70 608 74 83 (Jan Isakson) fax: +46 8-694 9013 5

6. Verksamhetsområde och verksamhetsställe Sverige 7. Den medlemsstat eller det offentliga organ som enligt klaganden inte har följt unionsrätten: Sverige 8. En så detaljerad beskrivning som möjligt av de förhållanden som klagomålet gäller Sverige anmäls härmed för underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 4 samt 6 i rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (nedan kallat habitatdirektivet), samt artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar (nedan kallat fågeldirektivet). I samband med detta har Sverige även underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/42/EG av den 27 juni 2001 om bedömning av vissa planers och programs miljöpåverkan (nedan kallat direktivet om strategiska miljöbedömningar), särskilt artikel 8. I avsnitt 8.1 sammanfattar vi grunden för klagan. Avsnitt 8.4 går in i detalj på varje punkt i klagan, och är alltså en fördjupning relativt avsnitt 8.1. De övriga avsnitten tillför fakta som styrker anklagelserna. Vissa fakta redovisas endast i avsnitt 8.1 eller 8.4 för att undvika onödiga upprepningar. 8.1 Sammanfattning av klagan Utsjöbankarna Fladen (SE0510127) och Lilla Middelgrund (SE0510126) är bland de mest skyddsvärda marina miljöer Sverige har. De ingår i Natura 2000, och båda områdena är dessutom utpekade med grund i HELCOM som BSPAområden, och med grund i OSPAR utpekade som MPA-områden. Det finns naturtyper och arter i områdena som omfattas av habitatdirektivet (92/43/EEG) och fågeldirektivet (2009/147/EG) som skadas av vissa former av fiske. Sådant fiske förekommer fortfarande i områdena. Trots att över sex år har gått sedan SCI-utpekandet har Sverige inte genomfört några konkreta åtgärder för att förhindra försämring orsakad av skadliga fiskemetoder på de livsmiljöer och arter för vilka områdena har utsetts (i strid med habitatdirektivet artikel 6.2, fågeldirektivet artikel 5, samt åtaganden i enlighet med OSPAR och HELCOM). Sverige har inte heller haft någon lämplig bedömning av sådant fiske i områdena som på ett betydande sätt kan påverka möjligheten att nå bevarandemålen för områdena (i strid med habitatdirektivet artikel 6.3). Med anledning av att fiske förekommer som enligt bästa tillgängliga vetenskapliga underlag medför skada på de naturtyper som ska bevaras i områdena har Sverige även underlåtit att följa habitatdirektivets artikel 6.4. Inte heller tycks några adekvata miljöbedömningar rörande fiskets effekter på dessa två Natura 2000-områden ha gjorts i enlighet med direktivet om 6

strategiska miljöbedömningar (2001/42/EG). Detta trots att bl.a. myndighetsbeslut fattats som rör detaljregleringar för fiske inom svenska delen av ICES zon IIIa, som bl.a. omfattar de två aktuella områdena (t.ex. beslut om fartygstillstånd och fiskerättigheter). Besluten har fattats i strid med artikel 8 i direktivet, bland annat eftersom en miljörapport i enlighet med artikel 5 inte varit grund för besluten. Vissa av de beslutat tillåtna fiskena skadar de naturtyper och arter som ska bevaras inom de aktuella områdena. Utfallet av adekvata miljöbedömningar menar vi borde ha blivit beslut om reglering av sådant fiske som kan skada Natura 2000-områdena. Efter att drygt sex år passerats sedan områdena utsågs till SCI beslutade Sveriges regering under 2011 att områdena skulle bli SAC-områden. Man har dock inte fastställt några prioriteringar för restaurerings- eller skötselåtgärder i enlighet med habitatdirektivets artikel 4.4 för att kunna gå vidare med sådana åtgärder i enlighet med direktivets artikel 6.1. För oss är det även oklart om habitatdirektivets reglering av prioriteringar enligt 4.4 genomförts i svensk rätt. 8.2 Tillämpliga bestämmelser inom EU-rätten Talan mot Sverige bör väckas gällande fördragsbrott, med grund i artikel 258 i fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt. Sverige har, menar vi, brutit mot: RÅDETS DIREKTIV 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter särskilt artikel 4.4 och hela artikel 6. EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar (kodifierad version) särskilt artikel 5. Även artikel 4.2 kan vara grund för kritik i den del som gäller att otillräckliga åtgärder vidtagits, men vi utgår ifrån att habitatdirektivets artikel 6.2 omfattar detta, och därmed behöver inte 4.2 i fågeldirektivet bli aktuell här. EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2001/42/EG av den 27 juni 2001 om bedömning av vissa planers och programs miljöpåverkan, särskilt artikel 3 punkt 2 b, samt artikel 8, och till följd av definitionen i artikel 2 (punkt b) även artikel 4 till 9. Skrivningarna i direktivet bör läsas med hänsyn till PROTOKOLL om strategiska miljöbedömningar till konventionen om miljökonsekvensbeskrivningar i ett gränsöverskridande sammanhang, publicerat 19.11.2008 i Europeiska unionens officiella tidning L 308/35, i den mån protokollet i sig inte anses ha direkt effekt. Sverige har även brustit i sina åtaganden enligt Helsingforskonventionens (HELCOM) rekommendation 15/5, 1994, och Oslo-Paris konventionens (OSPAR) rekommendation 2003/2, genom sin bristande förvaltning av utpekade BSPA respektive MPA områden. Vi går dock inte vidare i denna frågeställning i klagan. I sammanhanget bör kanske nämnas något om den EU-rättsliga reglering som gäller fisket. Vi menar dock att detta inte är en nödvändig grund för klagan eftersom ansvaret ligger på medlemsstaten att genomföra EU:s direktiv enligt ovan. Enligt den nu gällande versionen av Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (i fortsättningen förkortat TFEU) har medlemsstaterna och EU 7

delade befogenheter vad gäller jordbruk och fiskeri, med undantag av bevarandet av havets biologiska resurser (artikel 4 punkt 2 d) och miljö (artikel 4 punkt 2 e). EU har exklusiv kompetens vad gäller bevarandet av havets biologiska resurser inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken. För en närmare analys av vad detta innebär se t.ex. ClientEarth 2010 1. Enligt artikel 2(1) i TFEU får medlemsstaterna själva lagstifta och anta rättsligt bindande akter inom ett område där unionen har exklusiv kompetens endast efter bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter. Som vi kommer visa senare i denna klagan har EU inom ramen för sin gemensamma fiskeripolitik ännu inte antagit någon lagstiftning eller andra rättsligt bindande akter som genomför de åtgärder som habitatdirektivet ålägger medlemsstaterna att genomföra, för de här aktuella områdena Fladen och Lilla Middelgrund. Att sådana åtgärder inte vidtagits inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken får rimligen konsekvenser för medlemsstatens möjlighet och skyldighet att agera inom den delade kompetensen, se vidare i avsnittet Nationellt beslut om nödvändiga bevarandeåtgärder i svensk exklusiv ekonomisk zon med stöd i TFEU artikel 192 (f.d. 175 EC) på sida 26. EU:s gemensamma fiskepolitik (Common Fisheries Policy, CFP, grundförordning 2371/2002 2 ) lägger fast centrala förutsättningar för hanteringen av regleringar av fiske inom EU. För de frågor denna klagan gäller är CFP dock endast ett regelverk som Sverige har att hantera för att uppfylla sina skyldigheter enligt ovanstående direktiv (habitat-, fågel- och strategiska miljöbedömningar-direktiven). EU-regleringen av fisket inom ramen för CFP gör alltså att det finns en möjlighet för medlemsstaterna att verka för beslut inom ramen för CFP, se vidare i avsnittet Begäran till kommissionen om införande av tekniska regleringar i Natura 2000 områden i enlighet med kommissionens vägledning, sida 23. Artikel 9 i grundförordningen för CFP, 2371/2002, ger medlemsstaterna möjlighet att vidta vissa åtgärder i syfte att reglera fiske inom sitt territorialvatten, bland annat i syfte att skydda Natura 2000. Gällande detta kan nämnas EU-kommissionens beslut 2008/914/EC: Commission Decision of 11 June 2008 on the confirmation of measures proposed by the Netherlands for the conservation of marine eco-systems in the Voordelta area (notified under document number C(2008) 2415). Enligt punkt 6 i detta beslut 3 gäller att Article 9 of Regulation (EC) No 2371/2002 enables Member States to take non-discriminatory measures to minimise the effect of fishing on the conservation of marine eco-systems within 12 nautical miles, provided that the Community has not adopted measures addressing conservation and management specifically for that area. The Member States' measures must be compatible with the objectives of the common fisheries policy as set out in Article 2 Regulation (EC) No 2371/2002 and no less stringent than the existing Community legislation. If the measures affect fishing vessels from other Member States, they must be notified to the 1 ClientEarth, 2010. The impact of the Lisbon Treaty on EU fisheries policy an environmental perspective. http://www.clientearth.org/reports/biodiversity-impact-oflisbon-treaty-fisheries.pdf 2 RÅDETS FÖRORDNING (EG) nr 2371/2002 av den 20 december 2002 om bevarande och hållbart utnyttjande av fiskeresurserna inom ramen för den gemensamma fiskeripolitiken. http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2002:358:0059:0080:sv:pdf 3 http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2008:332:0001:0019:en:pdf 8

Commission, to the Member States and to the Regional Advisory Councils concerned and must subsequently be confirmed by the Commission. Av beslutet ovan framgår alltså sammanfattningsvis att medlemsstaterna har kompetens att reglera fisket inom 12 nautiska mil (drygt 22 km) från kusten, d.v.s. inom territorialvattnet, i syfte att vidta bevarandeåtgärder och andra åtgärder för att säkra bevarandevärden inom Natura 2000, givet att vissa procedurer följs för beslutet. Utanför 12 nm (vilket innefattar svensk EEZ) är förutsättningarna delvis annorlunda, se ovan. Vi går in mer på de möjligheter som finns för Sverige att vidta nödvändiga åtgärder i avsnittet 8.5 Möjliga lösningar för att nå direktivens krav som inte har genomförts eller provats i Sverige på sida 22 och framåt. 8.3 Tillämpliga bestämmelser inom svensk rätt Habitatdirektivets och fågeldirektivets regler om skydd av livsmiljöer och arter har överlag införlivats i svensk rätt. Här går vi endast in på några för denna klagan relevanta delar. En redogörelse för hur svensk lag reglerar fiske finns i den statliga Fiskelagsutredningen 4 (Med fiskevård i fokus en ny fiskevårdslag, SOU 2010:42). En redogörelse för svensk hantering av Natura 2000 finns i Naturvårdsverkets handbok och allmänna råd om Natura 2000 i Sverige (Naturvårdsverket, 2003). En redogörelse för svensk hantering av miljöbedömningar av planer och program finns i Naturvårdsverkets Handbok 2009:1 med allmänna råd om miljöbedömning av planer och program 5 (2009). Habitatdirektivet är i Sverige huvudsak genomfört genom miljöbalken (1998:808) med tillhörande förordningar. Miljöbalken ska (enligt 1 kap 3) tillämpas parallellt med annan lagstiftning då verksamhet kan orsaka skada eller olägenhet på sådana intressen som ska skyddas enligt miljöbalken. Detta är väsentligt i detta fall, eftersom fiske annars regleras huvudsakligen i annan svensk lagstiftning. Det är dock möjligt att i annan lag slå fast att Miljöbalken ej ska tillämpas när det finns motsvarande reglering i den andra lagen. Exempelvis gäller inte Miljöbalkens artskyddsregler när motsvarande regler finns i fiskeoch jaktlagstiftningen 6. Habitatdirektivets artikel 6.3 och 6.4 motsvaras närmast av miljöbalkens 7 kap 28 29. Ytterligare reglering finns i förordningen om områdesskydd (1998:1252) i 15 20 a. Enligt övergångsbestämmelserna till 7 kap 28a - 29 miljöbalken krävs inte tillstånd för verksamheter som påbörjats före den 1 juli 2001. Den regeringsproposition som låg till grund för denna lagstiftning 7 (2001/01:111) anger bl.a. (på sida 50) att 4 Statens offentliga utredningar, 2010. Med Fiskevård i fokus en ny fiskevårdslag. SOU 2010:42. Slutbetänkande av fiskelagsutredningen. 5 Handbok med allmänna råd om miljöbedömning av planer och program http://www.naturvardsverket.se/documents/publikationer/978-91-620-0159-9.pdf 6 Anna Christiernsson, 2011. Rättens förhållande till komplexa och dynamiska ekosystem En studie om rättsliga förutsättningar för adaptiv och ekosystembaserad reglering och planering för bevarandet av biologisk mångfald vid jakt. (Sida 143) 7 Proposition 2000/01:111 Skyddet för vissa djur- och växtarter och deras livsmiljöer 9

En övergångsbestämmelse bör utgå från att pågående verksamheter normalt redan har bedömts i enlighet med direktivens krav eller att en sådan bedömning pågår. För verksamheter som påbörjats innan lagändringarna trätt i kraft bör därför inte krävas att tillstånd söks enligt 7 kap. 28 a. Däremot finns en möjlighet för tillsynsmyndigheten att ingripa om en pågående verksamhet i undantagsfall skulle kunna leda till att skyddet inte tillgodoses. För att säkerställa att direktivens krav kommer att upprätthållas, bör uttryckligen slås fast att myndigheterna måste verka aktivt för att eventuella brister skall åtgärdas. Regeringen avser att med stöd av befintliga bemyndiganden i miljöbalken föreskriva att tillsynsmyndigheterna skall förvissa sig om att direktivens krav är uppfyllda. Vid införande av Natura 2000 utgick Naturvårdsverket ifrån skrivningen i övergångsbestämmelsen och kommunicerade till Länsstyrelserna att fiske var att betrakta som en pågående verksamhet som därmed inte kunde regleras utifrån Miljöbalkens 7 kap 28-29. Sedan länge anger dock vägledning från Naturvårdsverket (Handbok om Natura 2000 8, Naturvårdsverket, 2003) på temat att beslut med grund i fiskelagstiftning bör övervägas om fiske behöver regleras inom Natura 2000. Även miljöbalkens 12 kap 6 har betydelse för att säkerställa den lämpliga bedömningen av planer och projekt som krävs enligt habitatdirektivet, för det fall en fiskeverksamhet inte anses omfattas av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt andra bestämmelser i miljöbalken. Här stadgas bl.a. att en verksamhet eller en åtgärd som inte omfattas av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt andra bestämmelser i denna balk komma att väsentligt ändra naturmiljön, skall anmälan för samråd göras hos den myndighet som utövar tillsynen enligt bestämmelser i 26 kap. eller bestämmelser som har meddelats med stöd av samma kapitel. och att Den myndighet som avses i första stycket får förelägga den anmälningsskyldige att vidta de åtgärder som behövs för att begränsa eller motverka skada på naturmiljön. Om sådana åtgärder inte är tillräckliga och det är nödvändigt för skyddet av naturmiljön, får myndigheten förbjuda verksamheten. Bland de åtgärder som normalt kan komma i fråga efter att ett samråd genomförts enligt miljöbalken 12 kap 6 finns att myndigheten begär att den som vill utöva verksamheten eller åtgärden ska lämna in en adekvat miljökonsekvensbeskrivning (vidare reglerat i bl.a. 6 kap miljöbalken). Om verksamhetsutövaren inte genomför samråd trots att en verksamhet eller åtgärd kan komma att väsentligt ändra naturmiljön, finns straffsanktioner att ta till i linje med bl.a. miljöbalkens 29 kap 4 om otillåten miljöverksamhet. Habitatdirektivets artikel 6.2 har inte genomförts genom någon särskild bestämmelse i miljöbalken utan det finns ett antal bestämmelser i miljöbalken som ska tillgodose artikelns syften, bl.a. omprövningsbestämmelserna i 24 kap 5 och 4 kap 1 och 8 som ger samtliga Natura 2000 områden status som 8 Naturvårdsverket, Handbok 2003 : 9 Natura 2000 Handbok med allmänna råd. 10

riksintressen. 16 i Förordningen om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. (1998:1252) ålägger behöriga myndigheter att inom sina befogenheter och ansvarsområden vidta de åtgärder som behövs eller är lämpliga med hänsyn till det skyddsintresse som föranlett att ett Natura 2000-område förtecknats. I Miljötillsynsförordningen (2011:13) regleras vilka myndigheter som har tillsynsansvar, och ansvar för vägledning om tillsyn, med grund i ett antal paragrafer i miljöbalkens 26 kap. Av denna framgår i 3 kap 5 att den nya Havsoch vattenmyndigheten har ansvar för tillsynsvägledning vad gäller fiske och vattenbruk. Av samma förordning framgår i 2 kap 29 punkt 4 att Länsstyrelsen i berört län har tillsynsansvaret för andra miljöskador enligt 10 kap. 1 miljöbalken orsakade av en verksamhet eller åtgärd som länsstyrelsen har tillsynsansvar för. (innefattar störningar på skyddade arter, bl.a. i Natura 2000- områden). Tidigare i förordningen, i 2 kap 8 punkt 6, anges att Länsstyrelsen även har ansvar för (bl. a.) tillsyn av verksamheter och åtgärder som kan påverka miljön i ett sådant område som avses i 7 kap. 27 miljöbalken, utom den tillsyn som omfattas av länsstyrelsens ansvar enligt 7, kommunens ansvar enligt 9 eller Skogsstyrelsens ansvar enligt 10, d.v.s. tillsyn rörande Natura 2000-områden. Länsstyrelsens tillsynsansvar för Natura 2000-områden (förutom de delar som andra myndigheter har uttalat ansvar för) infördes 1 juli 2001 genom SFS 2001:448 och Länsstyrelsens tillsynsansvar vad gäller Miljöbalkens 12 kap 6 har funnits sedan miljötillsynsförordning 1998:900 trädde i kraft år 1998. Eftersom ingen annan myndighet enligt miljötillsynsförordningen har haft tillsynsansvar för fiske i Natura 2000-områden är det sedan 1 juli 2001 ett ansvar som ligger på Länsstyrelsen i aktuellt län. Regeringen beslutade om ett tillägg till 7 kap 32 miljöbalken som trädde i kraft 1 januari 2009 9. Ändringen innebar bl.a., tillsammans med ändringar i lagen om Sveriges ekonomiska zon (1992:1140), att de bestämmelser i miljöbalken som implementerar Habitatdirektivets tillståndsprövningsdel även ska gälla i Sveriges exklusiva ekonomiska zon (EEZ). Ändringen gav dock inga juridiska möjligheter till att bilda naturreservat i ekonomisk zon, vilket är en skyddsform som hittills ofta använts på land för att säkerställa målen med områdesskyddet. I praktiken fastställer ändringen att tillståndsplikt enligt 7 kap 28a 29 gäller även i EEZ. Denna lagändring har såvitt vi känner till inte tillämpats på fiskets område, d.v.s. fiske inom Natura 2000-områden i svensk EEZ fortgår utan att tillståndsprövas enligt dessa paragrafer. Artikel 6.1 i habitatdirektivet har införts i svensk lagstiftning primärt genom Förordning (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m., särskilt 16-17 i denna. Artikel 4.4 i habitatdirektivet, som bl.a. stadgar att prioriteringar ska fastställas för alla beslutade SAC-områden i Natura 2000 utifrån områdets betydelse att möjliggöra en gynnsam bevarandestatus för berörda naturtyper och arter, har vad vi kan hitta bara införts på ett oklart sätt i svensk lagstiftning. I förordningen om områdesskydd (1998:1252) står det t.ex. att Inom ramen för sina befogenheter och ansvarsområden ska myndigheterna vidta de åtgärder som behövs eller är lämpliga med hänsyn till det skyddsintresse som föranlett att ett område förtecknats.. För oss är det oklart i lagstiftningen om några prioriteringar ska fastställas, och i så fall hur och av vem. 9 Lag (2008:831) om ändring i miljöbalken. Förarbeten Prop. 2007/08:154 11

Svensk lagreglering av miljökonsekvensbeskrivningar återfinns bl.a. i Miljöbalkens 6 kapitel. I samma kapitel återfinns reglering av strategiska miljöbedömningar (från 11 och framåt). Båda typerna regleras närmare i Regeringens förordning (1998:905) om miljökonsekvensbeskrivningar (korrigerad genom rättelseblad 2008:691). Att strategiska miljöbedömningar ska göras när Natura 2000-områden riskerar att skadas framgår även av Förordningen om områdesskydd (1998:1252) 19. Av förordningen om miljökonsekvensbeskrivningar framgår också, i 4, att Vid tillämpningen av 6 kap. 11 miljöbalken ska genomförandet av en plan, ett program eller en ändring i en plan eller ett program antas medföra en betydande miljöpåverkan om 1. genomförandet av planen, programmet eller ändringen kan antas innefatta en verksamhet eller åtgärd som kräver tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken ( ). Naturvårdsverket har (som nämnts tidigare) år 2009 gett ut Handbok med allmänna råd om miljöbedömning av planer och program 10, som beskriver hur hanteringen kring miljöbedömningar är tänkt att fungera i Sverige. Såväl länsstyrelsen, kommunerna som Havs- och Vattenmyndigheten (tidigare Fiskeriverket) kan meddela föreskrifter för fisket. Länsstyrelsen och kommunerna kan göra detta genom föreskrifter för naturreservat (7 kap 4 Miljöbalken). Havs- och Vattenmyndigheten kan göra det med stöd av 19 och 20 fiskelagen (1993:787) samt 2 kap. 7 och 12 i Förordning (1994:1716) om fisket, vattenbruket och fiskerinäringen. Havs- och Vattenmyndigheten får enligt 20 fiskelagen föreskriva om vilken hänsyn som vid fiske ska tas till naturvårdens intressen. Föreskrifterna får dock inte vara så ingripande att fisket avsevärt försvåras. Hur habitatdirektivets krav ska uppfyllas i de fall där fiske kan skada Natura 2000-områden, trots denna sistnämna begränsning i svensk fiskelagstiftning, är oklart för oss. Möjligen är det genom tillämpning av tillståndsplikten i enlighet med Miljöbalken 7 kap 28a, men denna har såvitt vi känner till aldrig tillämpats på fiske, åtminstone inte inom Fladen och Lilla Middelgrund. En utgångspunkt för val av lagstiftning när fiske behöver begränsas av svenska myndigheter kan hittas i den svenska regeringens miljömålsproposition 2004/2005:150. Där fastslås principen att när det behövs ett permanent skydd mot alla former av störningar, bör detta ske genom t.ex. bildande av naturreservat med stöd av miljöbalken. När det behövs ett partiellt skydd i tid, eller beträffande redskap, främst av fiskevårdsskäl, bör Fiskelagen användas, skriver man. Här bör noteras att det enligt svensk lag nu inte är möjligt för myndigheterna att bilda naturreservat i svensk ekonomisk zon (EEZ). Ovanstående beskrivning gör inte anspråk på att vara fullständig. Om ett överträdelseförfarande inleds mot Sverige bör Sverige förklara hur man menar att nödvändiga regleringar införts i svensk rätt och genomförts i praktiken. 8.4 Klagomålet i detalj hur Sverige brustit i sina åtaganden Uppenbart otillräckliga åtgärder, i strid med habitatdirektivet 6.2 Vi menar att Sverige inte har vidtagit tillräckliga åtgärder för att förhindra försämringar av de här aktuella Natura 2000-områdena (Fladen och Lilla Middelgrund). Denna underlåtenhet är även till skada för de naturvärden som 10 Naturvårdsverket, 2009. Handbok 2009:1. Handbok med allmänna råd om miljöbedömning av planer och program. 145 sidor. 12

ska bevaras genom att områdena utpekats till BSPA och MPA i linje med kriterierna för OSPAR och HELCOM (konventioner som såväl Sverige som EU anslutit sig till). Till att börja med kan vi konstatera att några beslut ännu ej tagits på EU-nivå inom ramen för EU:s gemensamma fiskeripolitik som tillgodosett det behov av skydd och bevarandeåtgärder som de berörda naturtyperna och arterna har i Fladen och Lilla Middelgrund. Detta sätter en ram som tydliggör att Sverige behöver agera när det finns behov, vilket vi kommer visa i det följande att det gör, för att uppfylla sina åtaganden enligt habitatdirektivet artikel 6.2. EU har alltså inte antagit någon lagstiftning eller andra rättsligt bindande akter som genomför det som habitatdirektivet ålägger medlemsstaterna att genomföra, för de här aktuella områdena Fladen och Lilla Middelgrund. I båda områdena förekommer naturtyper och arter som ska bevaras enligt habitatdirektivet: 1110 sublittorala sandbankar och 1170 rev, och arten tumlare (Phocoena phocoena). I Fladen finns även kända förekomster av 1180 bubbelrev och gaskratrar. Lilla Middelgrund nyttjas av regelbundet återkommande flyttfåglar, varav tordmule (Alca torda), tretåig mås (Rissa tridactyla) och sillgrissla (Uria aalge) är rapporterade att ha betydande förekomster. Från båda områdena har bottentypen maerl rapporterats. Maerl är listad som skyddsvärd av OSPAR och i habitatdirektivet betraktas den som en typ av revbildning 1170, som ibland förekommer på sandbankar 1110. Här bör det kanske noteras att habitatdirektivets naturtypsdefinitioner ibland överlappar; det är alltså inget märkligt i att en naturtyp ibland överlappar en annan. Musselbankar förekommer i områdena, bl.a. i form av rik förekomst av hästmusslor (Modiolus modiolus), även detta en naturtyp som i habitatdirektivet förs till rev 1170. På sandbankar 1110 i grundare områden förekommer även ålgräs Zostera marina. Maerl (ibland kallad grenig kalkskorpa på svenska) är långsamväxande kalkinkrusterande rödalger som bildar mattor över sandiga, grusiga och hårda bottnar. Den är mycket känslig för fiskeredskap som kommer i kontakt med botten och återhämtar sig långsamt, om ens alls, efter störning 11,12. Detta är för övrigt en generell egenskap 13 för revbildningar (1170). Musselbankar räknas också till denna kategori. Det har visats att en enda passage av bottentrålande fiskeredskap kan orsaka omfattande skada 14 på revbildningar. Enligt svenska Naturvårdsverkets utsjöbanksinventering 15 finns viktiga förekomster av maerl i ungefär lika stor omfattning på både Fladen och Lilla Middelgrund. Enligt samma rapport finns inga heltäckande karteringar av var i områdena maerl förekommer. Bevarandeplanen för Fladen nämner att maerl förekommer i områdets norra del. Revbildningar till följd av utläckande gas (1180), bubbelrev, är rimligen ungefär lika känsliga för fysisk påverkan som biogena rev, och förekommer såvitt känt hittills över betydligt mindre ytor i Fladen än biogena rev. En viktig struktur och typisk art för sandbankar (1110) är ålgräs (Zostera 11 Hall-Spencer & Moore, 2000 12 Countryside Council for Wales (CCW), 2008 (som i sin tur hänvisar till mängder av vetenskapliga artiklar på temat) 13 CCW 2008, sid 47 14 CCW 2008, sid 47 15 Naturvårdsverket, 2010. Rapport 6385. Undersökning av utsjöbankar. Inventering, modellering och naturvärdesbedömning. 13

marina). Denna är, bl.a. enligt bevarandeplanerna 16 för områdena, beroende av klart vatten utan alltför mycket partiklar för att ha gynnsam bevarandestatus. Den påverkas också, direkt, negativt av fiskeredskap som dras längs botten. Fiske med redskap som kommer i kontakt med botten, och därmed kan orsaka direkt skada på bl.a. rev 1170 och på åtminstone vissa delar av sandbankar 1110, förekommer på både Fladen och Lilla Middelgrund. Sådant fiske orsakar normalt också betydande uppvirvling av sediment, vilket i sin tur kan skada strukturer och typiska arter inom både sandbankar 1110, rev 1170 och bubbelrev & gaskratrar 1180. Dessutom medför fisket sannolikt ekosystemeffekter vilket vi inte sett några adekvata områdesspecifika miljöbedömningar för. Några exempel på uppgifter om sådan fiskeverksamhet redovisas längre fram, i avsnittet 8.6 Uppgifter om området (föregående avsnitt hänvisar hit för mer detaljer), på sida 28 och framåt. Fiske efter fjärsing (Trachinus draco) har ökat mycket kraftigt, med över 700 procent sedan 2007 17. Denna fisk lever nedgrävd i botten bl.a. i naturtypen sublittorala sandbankar. Fiske efter denna art orsakar omfattande fysisk påverkan på botten och på bottenlevande organismer i naturtypen. Vad gäller fågelarterna som återkommande nyttjar Lilla Middelgrund är det känt att det sker betydande bifångster av fågel vid fiske i området (se faktaavsnittet för mer detaljer). Någon uppföljning eller reglering av detta finns dock inte. Inte heller har det gjorts någon lämplig bedömning av effekterna av fisket i området på fåglarna, t.ex. i vilken grad det hotar fåglarnas tillgång på föda då de befinner sig i området. Detta sammantaget bör rimligen innebära ett ansvar att förhindra skada från olämpliga fiskeredskap. Bl.a. i linje med EU-domstolens dom C538/09 (punkt 45) kan inte det faktum att skadan skulle orsakas av just fiske vara ett skäl till att låta bli att vidta åtgärder. Här kan också nämnas att de bevarandeplaner som den ansvariga myndigheten fastställt tydligt slår fast att fisket i områdena utgör ett väsentligt hot mot områdenas bevarandevärden. Några faktiska åtgärder har trots detta såvitt vi känner till inte vidtagits för områdena. Fisket fortgår som tidigare, trots att de båda områdena nu ingår i Natura 2000. Det som skett i Sverige sedan områdena pekades ut, vad vi känner till, redovisas längre fram, mestadels i avsnittet Myndigheternas åtgärder hittills rörande Fladen och Lilla Middelgrund. Här kan påpekas att det i Naturvårdsverkets Handbok och allmänna råd om Natura 2000 i Sverige (Naturvårdsverket, 2003) anges att bevarandeåtgärder ska vara genomförda 2005-2006 för de Natura 2000-områden som har en hotbild men inte hyser några prioriterade arter eller naturtyper, och för Natura 2000-områden med ett otillräckligt skydd (t.ex. kan föreskrifter för skogen saknas). Det kan möjligen vara värt att notera att det finns exempel på att Sverige reglerat i alla fall något skadligt fiske inom Natura 2000. Inom området Koster- Väderöarna där Fiskeriverket beslutat om trålfiskeförbud för ett litet område med revbildningar. Det verkar alltså möjligt att med stöd i nationell lag reglera skadligt fiske i åtminstone ett litet område, men man har inte gjort det för Fladen 16 Länsstyrelsen i Hallands län 2005. Bevarandeplan för Fladen, respektive för Lilla middelgrund. 17 Fiskeriverket 2009. Fisket efter fjärsing begränsas i Kattegatt och Skagerrak. Pressinformation 2009-03-17. 14

och Lilla Middelgrund, varken i territorialvattnet eller i ekonomisk zon. Det bör vara upp till Sveriges regering att förklara varför. Kanske är en förklaring att man bedömt att regleringen i Koster-Väderöarna gäller ett så litet område att inte fisket i området som helhet avsevärt försvåras, vilket såvitt vi förstår är en begränsning i den svenska lagstiftningens möjligheter att införa den typen av reglering av fisket. För att sätta den ovan nämnda fiskeregleringen i perspektiv kan nämnas att Sverige i slutet av 2009 hade 144 st marina Natura 2000-områden som innehöll naturtyp sandbankar 1110, naturtyp rev 1170, eller båda naturtyperna. Varav 107 st Natura 2000-områden innehöll naturtyp rev 1170, 59 st Natura 2000- områden innehöll naturtyp sandbankar 1110. Vi har skäl att anta att fiske som kan skada områdena förekommer i flera av dessa områden, men denna klagan fokuserar på Fladen och Lilla Middelgrund. För att ytterligare sätta underlåtenheten i perspektiv bör nämnas att det enligt Naturvårdsverkets rapport Skydd av marina områden med höga naturvärden, 2007 18, finns ett stort antal områden kring Sveriges kust där Fiskeriverket med stöd i fiskelagen reglerar fisket med syfte att skydda t.ex. lekområden eller vandringsvägar för en eller flera fiskarter. Dessa regleringar avser, enligt rapporten, i första hand förvaltningen av fisket och inte övriga naturvärden. Regleringarna är ofta tidsbegränsade till vissa perioder på året eller till vissa redskap. Syftet med dessa områden är att skydda och/eller stärka vissa kommersiella ffiskarter, så att ett långsiktigt hållbart nyttjande av resursen kan ske. Vi menar att Sverige är skyldigt att införa relevanta regleringar även i syfte att bevara de naturvärden som Sverige åtagit sig att skydda inom Natura 2000. Detta har man inte gjort i tillräcklig omfattning för Fladen och Lilla Middelgrund. Här bör till sist noteras att reglering av fiske i den del av de aktuella områdena som ligger i svensk ekonomisk zon hanteras primärt av EU:s gemensamma fiskepolitik (CFP). I den delen som beslut om regleringar av fiske för att undvika skada på Natura 2000 behöver tas inom ramen för denna, är det dock fortfarande upp till den enskilda medlemsstaten att inkomma med underlag för beslut. EU-kommissionen har beskrivit en arbetsgång för att genomföra fiskeregleringar i Natura 2000 med stöd av EU:s gemensamma fiskepolitik, i ett odaterat papper utan angiven utgivare (som av allt att döma är utgivet av DG hav och DG Miljö, 2008). Andra länder har för flera år sedan genomfört fiskeregleringar i Natura 2000-områden genom i princip den arbetsgång som redovisas i det dokumentet, t.ex. Irland. Sverige har ännu inte inkommit med något sådant underlag för beslut på EU-nivån. Se vidare i avsnittet om 8.5 Möjliga lösningar för att nå direktivens krav som inte har genomförts eller provats i Sverige längre fram. Den nationella behöriga myndigheten (tillsynsmyndigheten) har inte heller vid något tillfälle beivrat att fiskeverksamhet bedrivits trots att redskap använts i områdena som enligt bästa tillgängliga vetenskapliga underlag skadar bevarandevärdena i Natura 2000. Detta fiske har utövats utan prövning enligt Miljöbalkens 7 kap 28-29 och inte ens samråd enligt miljöbalken 12 kap 6 har ägt rum. Det är straffbart att inte genomföra sådant samråd för verksamheter i mycket vid bemärkelse - som kan antas skada naturmiljön. Vad vi känner till har inte heller några miljökonsekvensbeskrivningar gjorts för fiske inom de 18 Rapport 5739 15

berörda områdena. Vi känner inte heller till att tillsynsmyndigheten genomfört någon reell tillsyn av fiske i områdena med redskap som kommer i kontakt med botten. Detta trots att metoder finns för sådan tillsyn. För att avgöra påverkan på t.ex. musselbankar och maerlbottnar kan man använda exempelvis fjärrstyrda kameror och ta foton eller video, eller skicka ner dykare (båda områdena är tillräckligt grunda för att detta ska vara möjligt). Ingen prövning av fiske som kan skada Natura 2000 genom bifångst av fågel, fågeldirektivets artikel 5 Lilla Middelgrund har visat sig vara världens viktigaste kända övervintringsplats för flera fågelarter däribland tordmulen (Gustafsson 2006, Karlsson 1997). Fiske med bottengarn medför med stor sannolikhet bifångster av både sillgrissla, tordmule och tumlare. Detta är ett känt problem (se se t.ex. Lunneryd 2004, Naturvårdsverkets bilaga 22 till Handbok om Artskyddsförordningen 19, Österblom, H. (2002) 20 ). Dock pågår ingen uppföljning av saken specifikt för områdena, och trots att medvetenhet finns om problemet fortgår detta fiske. Det finns inte heller någon lämplig bedömning av i vilken grad fiske på eller i närheten av Lilla Middelgrund kan påverka Natura 2000-områdets lämplighet för de aktuella fågelarterna samt tumlare. Sammanställningar av tidigare studier på bifångster från Kattegatt och Östersjön 21 visar att tordmule, och i än högre grad sillgrissla, utgör en stor andel av bifångsterna på fågel. Lunneryd (2004) estimerade bifångsterna av sillgrissla och kom fram till att särskilt torskgarn i Kattegatt fångade betydande mängder sillgrissla. Bestämmelsen i artikel 5 fågeldirektivet handlar om avsiktlig fångst av fågelarterna. EU-kommissionen tolkar ordet avsiktligt i detta sammanhang som att det räcker att den som utför handlingen är medveten om vilka förutsägbara konsekvenser den får, trots att de sannolika följderna i detta fall bifångsterna - inte är syftet med handlingen. Denna tolkning grundar sig på ett antal domar från EG-domstolen. Alltså: genom att fiskeredskapet inte är tillräckligt selektivt (non-selective) fångar det sjöfågel, och då detta är ett känt problem ska enligt EU-kommissionen och EU-domstolen användningen av ett sådant redskap i ett område där sjöfågel ska bevaras anses vara avsiktligt. Ingen lämplig bedömning av fiske som kan skada Natura 2000 i enlighet med habitatdirektivets artikel 6.3 Det har såvitt vi känner till aldrig gjorts någon lämplig bedömning i enlighet med habitatdirektivets krav i artikel 6.3 vad gäller fiske som kan skada de här aktuella områdena. Tillståndsprövning av sådan verksamhet ska enligt svensk lag ske i enlighet med Miljöbalken 7 kap 28-29. Någon sådan tillståndsprövning har aldrig skett för de aktuella områdena. Enligt Miljöbalken 12 kap 6 ska samråd genomföras för verksamheter som inte omfattas om 19 http://www.naturvardsverket.se/upload/handbok/handbokaf_bilaga%2022_tillampningbifang st_fiske.pdf 20 Österblom, H. (2002). Bifångster i fiskeredskap av fågel, säl och tumlare i Östersjön. Naturhistoriska riksmuseet, Stockholm. 21 Zydelis et al. 2009 16

tillstånds- eller anmälningsplikt enligt miljöbalken. Något sådant samråd har aldrig skett för fiske i de aktuella områdena. Tillsynsmyndigheten har heller aldrig vidtagit några åtgärder i syfte att få någon fiskeverksamhet att inkomma med underlag för en lämplig bedömning, t.ex. en miljökonsekvensbeskrivning. Att inga åtgärder enligt ovan vidtagits bekräftas av Länsstyrelsen som är ansvarig tillsynsmyndighet för de aktuella områdena 22. Med bakgrund i att det förekommer naturtyper och arter i områdena som skadas på ett betydande sätt av vissa fiskemetoder som förekommer i områdena, bedömer vi att Sverige inte uppfyllt sina åtaganden i linje med habitatdirektivets artikel 6.3 och 6.4. En närmare redovisning av fiske som berör områdena finns främst i de fyra avsnitten Fiskeverksamhet som kan hota områdenas bevarandevärden sida 38, Pågående fiske i Fladen och Lilla Middelgrund sida 38, Analys av effekter från fiske på sida 44, och Effekter på skyddade naturtyper i områdena till följd av fiske sida 48. Här kan vi bland annat konstatera att fiske efter fjärsing har ökat mycket kraftigt sedan 2005, se tabell 1 nedan. Före 2005 var fisket mycket litet och statistik fanns ej att tillgå. Som nämnts tidigare medför fiske efter fjärsing skadlig påverkan på den bottenmiljö fisken lever i. För det fall att någon skulle mena att en enskild fiskebåts effekter på bottenmiljön skulle falla under någon slags gränsvärde för vad som är acceptabelt, kan läggas till en hänvisning till EU-domstolens dom C538/09, punkt 55: It should be borne in mind, however, that even a small-scale project can have significant effects on the environment if it is in a location where the environmental factors, such as fauna and flora, soil, water, climate or cultural heritage, are sensitive to the slightest alteration (see, to that effect, with regard to Directive 85/337, Case C-392/96 Commission v Ireland [1999] ECR I-5901, paragraph 66) I fallen med Fladen och Lilla Middelgrund är det dock än mer uppenbart, eftersom det rör sig om mängder av bottentrålningar i områden som skadas av detta. Vi vill dock framhålla att varje enstaka fiskeredskap som kommer i kontakt med så känsliga bottenmiljöer som det är fråga om här, t.ex. maerlbottnar, musselbankar och bubbelrev, enligt bästa tillgängliga vetenskapliga underlag, orsakar skada i den bemärkelse som habitatdirektivet avser att skydda mot. 22 Muntlig uppgift från Bo Gustavsson, ansvarig handläggare för de aktuella Natura 2000-områdena på Länsstyrelsen i Halland. 17

Tabell 1. Fångst i kg per år av fjärsing. Fångstområde Kattegatt. Data från Havs- och vattenmyndighetens webbsida, 2010-10-10. Siffrorna på varav bottentrål-fartyg för 2008 och 2009 är märkliga, och Sverige bör förklara bakgrunden. Såvitt vi känner till bedrivs fisket efter fjärsing i berörda områden till allra största delen genom bottentrålning. Fjärsing 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 Alla redskap 772 343 92 790 959 838 515 169 205 325 17 284 7 472 Varav Trål 772 291 92 635 959 221 514 892 205 226 17 108 7 253 Varav Bottentrålfartyg 768 141 91 954 12 164 9 597 129 085 13 983 1 715 Övergångsbestämmelsen i svensk lag som gäller miljöbalken 7 kap 28-29 skapar inom Sverige svårigheten att bedöma om en nuvarande verksamhet, t.ex. fiske, var pågående redan 2001. Det bör här noteras att habitatdirektivet inte innehåller någon skrivning om att verksamhet som var pågående 2001 automatiskt skulle vara befriad från att omfattas av den prövning som direktivets artikel 6.3 och 6.4 avser säkra. Tvärtom menar vi att EU-domstolens domar, bl.a. C-538/09, visar att ett sådant undantag är alltför ospecifikt för att kunna vara en korrekt implementering av habitatdirektivet. Även om vi som tankeexperiment skulle anta att Sveriges undantagsregel om år 2001 skulle vara acceptabel i princip, uppstår frågan om varför fiske inte alls reglerats i de båda här aktuella Natura 2000-områdena. Skulle fiske vara pågående till sin natur, oavsett t.ex. den exakta platsen eller vilket redskap som används, och oavsett hur länge sedan man fiskade förra gången på en viss plats, och oavsett med vilket redskap? D.v.s. skulle övergångsbestämmelsen kunna innebära att fiske inte omfattas av den prövningsordning som stadgas i miljöbalken 7 kap 28-29? En sådan tolkning vore enligt vår mening orimlig, bl.a. eftersom den strider mot EU-domstolens dom C-538/09, då de aktuella paragraferna är centrala i Sveriges genomförande av habitatdirektivets artikel 6.3 6.4. Fisket är underställt årliga kvoter, fartygstillstånd (med tillhörande villkor för bl.a. fiskeredskap, fångstområden o.s.v) med mera som omprövas regelbundet och även dom C-127/02 bör därför vara relevant (Waddenzee). Det är dock uppenbart att myndigheter i Sverige arbetat utifrån utgångspunkten att fiske av något skäl inte ska vara tillståndspliktigt eller behöva omfattas av någon slags områdesbaserad prövning vad avser Natura 2000. Detta eftersom det vad vi känner till inte förekommit någon enda lämplig bedömning av fiske i de här aktuella Natura 2000-områdena. Vad vi kunnat få fram har det inte heller skett någon form av tillsyn eller utkrävts någon form av ansvar för fiske i områdena trots att fiskemetoder har använts som enligt bästa tillgängliga vetenskapliga underlag har orsakat skador på bevarandevärdena i områdena. Grunden för underlåtenheten att agera i svensk rätt är oklar för oss, men vårt intryck är att den kan ha att göra med att man betraktat all slags fiske, oavsett typ och omfattning samt var den bedrivs, som något som pågick redan före 2001. Vi menar att en sådan tolkning är uppenbart orimlig, bland annat eftersom fisket är underställt årliga kvoter, fartygstillstånd med mera som omprövas, men även eftersom det de facto inte är så att fiskebåten har legat still på samma plats och bedrivit samma typ av fiske konstant, på samma sätt, sedan före år 2001. Tvärtom sker omfattande förändringar över tid, och vad gäller vilka platser som 18

fiskas på vilka sätt, vilket inte minst den stora ökningen i fiske efter fisken fjärsing i områdena visar. Ett annat, liknande, argument som hörts för att motivera att Sverige inte gjort någon lämplig bedömning av fiskeverksamhet i områdena är att fiske inte skulle rymmas inom habitatdirektivets definition av planer och projekt, oavsett vilken typ av fiske det är. Angående det argumentet menar vi att en sådan uteslutning av en hel näringsgren är orimlig och inte kan vara i linje med EUrätten, se t.ex. domen C-538/09. Huvudfrågan bör vara vilken effekt en verksamhet eller åtgärd har, inte om det är fiske, bygge av vindkraftverk eller någon annan slags verksamhet, för att habitatdirektivets skyddsregler ska kunna få avsett genomslag. I detta fall handlar det om fartyg som avgår från hamn, genomför fiske med ett redskap som kan orsaka skada på de naturtyper och arter som Natura 2000-området ska bevara, på platser där sådan skada enligt bästa tillgängliga vetenskapliga underlag är den sannolika följden. Sedan tar man upp detta redskap (eventuellt upprepas fisket flera gånger) och därefter återgår till hamnen. Detta måste rimligen rymmas inom direktivets begrepp projekt som kan påverka området på ett betydande sätt. Att fiske med sådana metoder inte är nödvändigt för skötseln och förvaltningen av området är väl uppenbart, men för tydlighets skull bör det ändå nämnas. Angående de fågelarter som regelbundet återkommer till Lilla Middelgrund är det uppenbart att ett alltför omfattande fiske skulle medföra en störning för fåglarna genom att påverka fåglarnas tillgång på föda, och sannolikt även genom direkta bifångster av fågelarterna. En lämplig bedömning behöver därför göras, vetenskapligt grundad, för att i linje med artikel 6.3 habitatdirektivet säkerställa att någon störning för fåglarna ej uppkommer. Om verksamheten ändå måste bedrivas trots att den orsakar signifikanta störningar ska en sådan störning hanteras i linje med undantaget i habitatdirektivets artikel 6.4. Vilka planer och projekt som kan accepteras i Natura 2000-områdena bör för övrigt sättas i relation till bland annat den ogynnsamma (sämsta kategorin, dåliga = bad ) bevarandestatus som aktuella utpekade naturtyper och arter har i EU som helhet, och i den aktuella biogeografiska (marina) regionen (se avsnittet Status och trend för naturtyper och arter i den marina baltiska biogeografiska regionen, sida 37). Rimligen måste slutsatsen bli att de berörda naturtyperna och arterna behöver bibehållas i minst ursprungligt skick i Fladen och Lilla Middelgrund, och av artikel 17-rapporteringen 2007 och annat vetenskapligt underlag att döma krävs även förbättringar för att de aktuella naturtyperna och arterna ska nå gynnsam bevarandestatus på biogeografisk skala. Sådana förbättringar bör normalt omfatta bland annat de utpekade Natura 2000-områdena om inte tillståndet i ett sådant område redan är så bra det kan bli. På grund av det dokumenterade omfattande fisket i de här aktuella områdena finns alla skäl att anta att tillståndet kan förbättras för de aktuella naturtyperna och arterna i dem. Vid osäkerhet om en åtgärd behöver vidtas eller inte för att säkerställa att naturtypernas och arternas ekologiska behov tillgodoses inom ett Natura 2000-område, måste rimligen utgångspunkten vara att åtgärder bör vidtas om det inte utifrån bästa tillgängliga vetenskapliga underlag är mer gynnsamt att låta bli att vidta åtgärden. 19