STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM Meddelad i Stockholm Mål nr T 7404-14 PARTER KÄRANDE Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad SVARANDE 1. Sveanor AB i konkurs, 556873-4148 Box 5146 650 05 Karlstad 2. Thommy Viklander, 850807-1910 c/o Viklander Mårbackagatan 3 654 62 Karlstad Ombud för 1-2: Advokat Henrik Nilsson Advokatfirman Allians H Nilsson AB Västra Kyrkogatan 1 652 24 Karlstad DOMSLUT 1. Sveanor AB i konkurs förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 350 000 la -. 2. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander förbjuds vid vite om en miljon kr att - vid marknadsföring av telefonitjänster kräva betalning för tjänst som konsumenten inte beställt - flytta eller medverka till att telefonabonnemang flyttas från konsumentens operatör till bolaget om konsumenten inte beställt telefonabonnemang hos bolaget. 3. Kvarstaden på Sveanor AB:s egendom (500 000 kr) ska bestå på så mycket av Sveanor AB:s egendom att marknadsstörningsavgiften om 350 000 kr enligt punkt 1 ovan kan förväntas bli täckt vid utmätning. Kvarstaden ska bestå fram till 45 dagar efter att domen vunnit laga kraft. Kvarstaden hävs i resterande del. Dok.Id 1462575 Postadress Box 8307 104 20 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Scheelegatan 7 08-561 654 70 08-561 650 05 måndag - fredag E-post: 08:00-16:00 stockholms.tingsratt.avdelning5@dom.se wvvw.stockholmstingsratt.se
4. Sveanor AB i konkurs ska ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnader med 50 540 b-, jämte ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker. 5. Thommy Viklander ska solidariskt med Sveanor AB i konkurs ersätta 12 510 kr av det belopp som anges i punkt 4 ovan, samt solidariskt med Sveanor AB i konkurs betala ränta å 12 510 la- enligt 6 räntelagen från denna dag till dess betalning sker.
Innehåll BAKGRUND 4 YRKANDEN MM 4 GRUNDER 5 KO 5 Sveanor AB i konkurs 6 Thommy Viklander 8 UTVECKLING AV TALAN 9 KO 9 Sveanor AB i konkurs 14 BEVISNING 20 DOMSKÄL 20 Regleringen i marknadsföringslagen och enligt direktiven 20 Vilka åtgärder har Sveanor vidtagit? 21 Kan Sveanor och Thommy Viklander hållas ansvariga för s.k. fiillmaktskimder som erhållits från annan aktör? 24 År det fråga om otillbörliga marknadsföringsåtgärder? 27 Fakturor för obeställda tjänster 27 Abonnemangsflytt utan föregående beställning 27 Ska förbud meddelas Sveanor AB i konkurs? 28 Ska förbud meddelas Thommy Viklander? 29 Vitesförbud 29 Marknadsstörningsavgift 29 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen 29 Uppsåt eller oaktsamhet? 30 Har marknadsföringen stört marknadens funktion? 31 Hur ska marknadsstörningsavgiften beräknas? 32 Skulle ett utdömande av marknadsstörningsavgift utgöra en verkningslös åtgärd? 34 Kvarstad 34 Rättegångskostnader 36
BAKGRUND Sveanor AB bedrev verksamhet med fast telefoni, bl.a. under varumärket Telekraft. Som en del av marknadsföringen bedrev Sveanor AB försäljning via telefon från ett callcenter i Karlstad. Thommy Viklander var bolagets ställföreträdare. Tingsrätten meddelade den 25 juni 2015 kvarstad på så mycket av Sveanor AB:s egendom att 500 000 kr av KO:s fordran kunde förväntas bli täckt vid utmätning. Samtidigt meddelade tingsrätten interimistiskt vitesförbud mot Sveanor AB och Thommy Viklander. Verkställighet av kvarstadsbeslutet ägde rum vid förrättning den 26 juni och den 4 juli 2015. Den 5 augusti 2015 försattes Sveanor AB försatts i konkurs. Konkursförvaltaren har meddelat att konkursboet inte träder in i rättegången. YRKANDEN MM Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat: L Att tingsrätten vid vite förbjuder Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander att kräva betalning för tjänst som konsumenten inte beställt. 2. Att tingsrätten vid vite förbjuder Sveanor och Thommy Viklander att flytta eller medverka till att telefonabonnemang flyttas från konsumentens operatör till bolaget om konsumenten inte beställt telefonabonnemang hos bolaget. 3. Att tingsrätten förpliktar Sveanor AB i konkurs att utge marknadsstörningsavgift med 700 000 kronor. 3. Att den av tingsrätten meddelade kvarstaden på motsvarande 500 000 la - av Sveanor AB:s egendom ska bestå.
Thommy Viklander har medgett vitesförbud i enlighet med tingsrättens interimistiska beslut, dvs. att han förbjuds vid vite att vid marknadsföring av telefonitjänster kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt samt vid vite förbjuds att flytta eller medverka till att telefonabonnemang flyttas från konsumentens operatör till bolaget om konsumenten inte beställt telefonabonnemang hos bolaget. Thommy Viklander har invänt att ett vitesbelopp om en miljon kr (som satts i tingsrättens interimistiska beslut) är för högt och gjort gällande att ett vitesbelopp inte ska överstiga 100 000 kr. Sveanor AB i konkurs har bestritt käromålet i dess helhet och har även invänt att det förefaller verkningslöst att bifalla KO:s förbudstalan eftersom bolaget har försatts i konkurs. Samtliga parter har yrkat ersättning för rättegångskostnader. GRUNDER KO Sveanor AB och Thommy Viklander har överträtt marknadsföringslagen. Överträdelserna har framför allt ägt rum under mars, april och maj 2014. Sveanor AB har krävt betalning för telefonabonnemang som konsumenten inte har beställt. Utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten har Sveanor AB självt, eller genom att anlita annat bolag, flyttat konsumenters telefonabonnemang från konsumenternas befintliga operatör till Sveanor AB. Konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut har härigenom i märkbar mån påverkats eller sannolikt påverkats.
Att fakturera konsumenter utan föregående beställning utgör en svartlistad åtgärd och ska förbjudas. Förbudet ska förenas med vite. Flytt av abonnemang utgör en aggressiv marknadsföringsåtgärd, som också ska förbjudas vid vite. Sveanor AB har uppsåtligen eller av vårdslöshet genomfört operatörsbyte och även uppmanat konsumenter att erlägga ersättning för telefonabonnemang trots att ingen beställning skett. Marknadsstörningsavgift ska därför dömas ut. KO har ett anspråk på marknadsstörningsavgift och det finns sannolika skäl för att avgiften kommer att dömas ut. Betalning av marknadsstörningsavgiften behöver säkerställas genom kvarstad eftersom det skäligen kan befaras att Sveanor AB i konkurs genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala marknadsstörningsavgiften. Thommy Viklander är ensam styrelseledamot och ensam firmatecknare i Sveanor. Han har ett sådant bestämmande inflytande över bolagets verksamhet att han kan åläggas ett personligt ansvar för bristerna i marknadsföringen. Sveanor AB i konkurs Sveanor har inte krävt betalning för telefonabonnemang som konsumenten inte har beställt. Sveanor har heller inte flyttat eller medverkat till att konsumenters telefonabonnemang flyttas till Sveanor utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten. Sveanor är av uppfattningen att bolaget följt marknadsföringslagen vid sin försäljning av telefonabonnemang. För det fall det efter att nödvändiga undersökningar hunnit genomföras skulle framkomma att fel begåtts har Sveanor haft alla intentioner att rätta till dessa. Mot bakgrund Sveanors strävan att följa tillämpliga lagar och regler finns inget behov av att meddela förbud förenat med vite.
För det fall Sveanor skulle anses ha brutit mot någon bestämmelse i marknadsföringslagen har det i vart fall inte skett med uppsåt eller av vårdslöshet. Konsumentverket har nyligen publicerat en rapport (Konsumentrapporten 2014), där telefonförsäljning tagits med som ett särskilt tema. Av rapporten framgår att färre än en av tio litar på att telefonförsäljare följer den konsumentskyddande lagstiftningen. Det föreligger således redan en stor misstro till telefonförsäljning bland konsumenterna. Sveanors telefonförsäljning utgör en mycket liten del av den totala försäljningen via telefon i Sverige. Det salmas alltså grund för att döma ut marknadsstörningsavgift gentemot Sveanor mot bakgrund av att bolagets agerande skulle riskera att leda till bristande tilltro för telefonförsäljningsbranschen. Marknadsstörningsavgift ska inte dömas ut i fall som är bagatellartade eller på annat sätt försumbara. Konsumentombudmannen har inte presenterat något stöd för att Sveanors agerande skulle ha verkat störande på marknaden. För det fall någon av anmälningarna visar sig vara välgrundad rör det sig fortfarande om en så liten andel av det totala antalet säljsamtal att bristerna måste anses vara försumbara. Det saknas således grund för att Sveanor ska ådömas att utge marknadsstörningsavgift. Skulle tingsrätten finna att det föreligger grund för marknadsstörningsavgift ska denna i vart fall bestämmas till lägre belopp. Det stämmer att Sveanors årsomsättning 2013 var 7 094 000 kr. Marknadsstörningsavgiften ska dock inte per automatik uppgå till 10 procent av bolagets årsomsättning utan 10 procent utgör enligt 31 marknadsföringslagen den översta gränsen för avgiftens storlek. I enlighet med 32 marknadsföringslagen ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig en överträdelse är och hur länge den pågått. I det förevarande fallet har Konsumentombudsmannen ingett anmälningar daterade från den 6 mars 2014 till den 16 maj 2014. Sveanors telefonförsäljning upphörde i februari 2014. Det rör sig således om en mycket begränsad tidsperiod. Mot bakgrund av de strikta förhållningsregler Sveanor givit sina försäljare och vad som anförts ovan
kan en eventuell överträdelse under alla omständigheter inte anses vara särskilt allvar- Hg- Det föreligger inte skäl för kvarstad. Thommy Viklander Mot bakgrund av de negativa uppgifterna i media och de affärsmässiga konsekvenser som följt har Thommy Viklander inte ekonomiska förutsättningar att vidhålla sitt bestridande av KO:s talan. Som fysisk person täcks hans kostnader inte heller av någon rättsskyddsförsäkring. Thommy Viklander har således medgett KO:s yrkanden så som de formulerats i tingsrättens interimistiska beslut av den 25 juni 2014. Stockholms tingsrätt har i sitt interimistiska beslut satt vitesbeloppet till en miljon kr. Thommy Viklander menar att detta är alltför högt. Som privatperson med begränsade ekonomiska förutsättningar innebär redan ett betydligt lägre belopp att Thommy Viklander kan förväntas avhålla sig från att negligera förbudet. Det kan här anmärkas att Thommy Viklander under taxeringsår 2013 haft en inkomst om 162 300 kr. Det saknas anledning att utvidga förbuden till att omfatta annan verksamhet än marknadsföring av telefonitjänster. KO har inte ens påstått att Thommy Viklander eller Sveanor AB skulle ha bedrivit någon marknadsföring avseende andra produkter eller tjänster. Vidare har Thommy Viklander såväl innan som under förevarande process kontaktat KO och visat intresse av att rätta till de eventuella misstag som begåtts av Sveanor AB. Han har inte bedrivit någon försäljning efter det att KO givit in stämningsansökan i målet.
UTVECKLING AV TALAN KO Konsumentverket har mottagit totalt drygt 60 anmälningar från konsumenter mot Sveanor/Telekraft. Tio av dessa inkom under 2013. Anmälningarna avsåg i flera fall att bolaget kontaktat konsumenter som varit registrerade i NIX-registret. I januari och februari 2014 inkom fem anmälningar. I mars 2014 inkom 13 anmälningar och i april samma år mottog Konsumentverket 32 anmälningar. Under maj kom in ytterligare anmälningar. Fr.o.m. mars 2014 ökade alltså antalet anmälningar kraftigt. Anmälningarna mot bolaget avsåg telefonförsäljning. De flesta konsumenter lämnade i väsentliga delar liknande uppgifter om vad som hänt. Den typiske anmälaren /konsumenten har blivit kontaktad av en telefonförsäljare från Sveanor. Konsumenten har sagt att han eller hon inte vill byta operatör till Sveanor eller så minns inte konsumenten om han eller hon blivit kontaktad av Sveanor, och vad som i så fall sagts vid samtalet. Efter samtalet har det gått några veckor innan konsumenten oväntat fått en faktura från Sveanor. I fakturan informeras konsumenten om att telefonabonnemanget flyttats till Sveanor från den tidigare operatören. Konsumenten uppmanas också att inom några veckor betala för abonnemangs- och samtalsavgifter. Uppgifterna om vad som hänt varierar i olika delar och är olika utförliga. Vissa konsumenter uppger att de fått ett s.k. välkomstbrev medan andra är övertygade om att de inte fått något brev före den första fakturan. De flesta har kontaktat Sveanor för att "ångra" avtalet - ett avtal man anser att man aldrig ingått. I några fall har Sveanor vägrat acceptera att konsumenten ska få utnyttja sin ångerrätt, medan bolaget i några fall gått med på att upphäva avtalen. I de fall Sveanor gått med på att upphäva avtalen, och abonnemangen flyttats tillbaka, har bolaget ändå fakturerat konsumenten i flera fall. Majoriteten av anmälarna uppger att de kontaktats av Sveanor/Telekraft. I några fall förekommer uppgift om att kontakt tagits av någon annan aktör som (troligtvis) hand-
10 lat för Sveanors räkning. Som exempel på sådana företag kan nämnas Tele-Man, Sverigespar eller Konsumentspar. Åldern på de konsumenter som drabbats anges i 33 av de första 48 anmälningarna. Av dessa 33 konsumenter är 28 stycken äldre än 80 år och av dessa är sex äldre än 90 år. I elva ansökningar framgår att personerna är dementa eller lider av Alzheimer. Några har gode män. Flera anmälare har haft trygghetslarm. I samband med att bolagets marknadsföringsmetoder rönt stor uppmärksamhet i media intervjuades bolagets ställföreträdare, Thommy Viklander. Han vitsordade då till Nya Wermlandstidningen att bolaget gjort fel. Som skäl angav Thommy Viklander att bolaget tagit emot fler kunder än bolaget kunde hantera. Varför så många äldre kontaktats kunde han inte svara på, utan konstaterade endast att: "Det har inte fungerat helt enkelt". Av uppgifter i anmälningarna framgår att det i flera fall uppkommit problem med konsumenternas trygghetslarm. Dels har problem uppstått i fall där konsumenter flyttat tillbaka abonnemangen till sin operatör och Sveanor stängt av sin tjänst innan konsumentens operatör hunnit koppla tillbaka abonnemanget. Dels förefaller det som att Sveanor inte tillhandahållit trygghetslarm, en tjänst inte alla operatörer har och där det kan krångla vid operatörsbyte. Sveanor har i brev till KO förklarat att marknadsföring genom telemarketing av Telekrafts tjänster bedrevs mellan december 2012 och mars 2014 från ett callcenter i Karlstad. KO har begärt uppgift om vilket bolag som bedrivit telemarketingverksamheten, men inte fått något besked i denna del. Samtidigt anges i brevet från Sveanor den 9 maj att "Som nämnts ovan har medarbetarna hos Sveanor AB ringt ett stort antal samtal och för Sveanors räkning ingått tusentals nya avtal." KO utgår därmed från att det är Sveanor som sköter telefonförsäljningen. Det finns flera anmälare som klart och tydligt redogör för att de tackat nej till Sveanors erbjudande och/eller att de enbart begärt information om bolagets tjänster. Sedan finns
11 det konsumenter som uppger att de inte kommer ihåg samtalet alls, alternativt inte kommer ihåg vad som sades i samtalet, eller inte förstod vad telefonförsäljaren sa vid samtalet. Det kan inte uteslutas att ett "avtalsslut" i något av dessa fall kan ha kommit till stånd i bemärkelsen att en konsument svarat "ja" på en telefonförsäljares fråga om han eller hon accepterar Sveanors erbjudande. Gemensamt för samtliga anmälningar är dock att konsumenten inte i något fall har haft för avsikt eller anser sig ha ingått något avtal. Om ett samtycke lämnas efter att avtalsparten fått felaktiga eller ofullständiga uppgifter och detta påverkat dennes beslut att ingå avtalet, finns inget bindande avtal. Om avtalsparten ändå i efterhand godkänner (ratihaberar) uttryckligt eller genom handling (konkludent) kan ett avtal ändå anses ha kommit till stånd. Liksom i de fall där konsumenter direkt avvisat ett anbud från Sveanor så saknas en gemensam partsavsikt även i de fall där en konsument med felaktig/bristfällig information och under felaktiga förutsättningar tackat "ja" till telefonförsäljarens erbjudande. Därmed har inte heller i denna situation en (giltig) beställning av Sveanors abonnemang skett. Övergripande har det inte skett någon bindande beställning i samtalet mellan konsumenterna och telefonförsäljaren - oavsett om konsumenten tackat uttryckligt nej eller om konsumenten uttalat att han eller hon accepterat erbjudandet men inte fått klart för sig vad telefonförsäljaren försökt att sälja eller villkoren för köpet. Vad som hänt efter samtalet framgår ganska entydigt av anmälningarna. I allmänhet har Sveanor först flyttat telefonabonnemanget och en tid senare fakturerat konsumenten för olika avgifter. Ytterligare anmälningar har kommit in mot Sveanor under maj till augusti 2014. Anmälningarna ger fortfarande en samstämmig bild av hur telefonförsäljningen gått till, att det är Sveanor/Telekraft som skött marknadsföringen per telefon, att bolaget därefter flyttat abonnemanget och sedan fakturerat konsumenterna. I vissa fall har abonnemanget flyttats utan att konsumenten kontaktats.
12 Sammantaget kan det alltså konstateras att bolaget i åtskilliga fall har flyttat konsumenternas abonnemang och begärt betalning utan att det funnits giltiga, bakomliggande avtal. Att fakturera konsumenter utan föregående beställning på det sätt som skett anser KO stå i direkt strid med p. 29, alternativt p. 21, i svarta listan i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (OT L 149, 11.6.2005, s. 22-39). Marknadsföringen ska därför förbjudas enligt 23 marknadsföringslagen och förbudet förenas med vite enligt 26 samma lag, eftersom det inte finns några skäl som gör det obehövligt att förena förbudet med vite. Även flytten av abonnemangen utgör, enligt KO:s uppfattning, en marknadsföringsåtgärd, eftersom den sker i avsättningsfrämjande syfte. Det framstår som uppenbart att syftet är att binda konsumenten till det betalningsansvar som följer med ett operatörsbyte och som utgör grunden för faktureringen av konsumenten. Enligt vad som framkommit kan det vara Sveanor eller ett samarbetande bolag som utför själva åtgärden att flytta abonnemanget. Även om det inte är Sveanor som utför själva åtgärden är bolaget i vart fall medverkansansvarigt. Att utföra denna åtgärd utan bakomliggande beställning/samtycke från konsumenten är, enligt KO:s uppfattning, att anse som en aggressiv marknadsföringsåtgärd. Oavsett om fakturering sker efter operatörsbytet eller inte, kommer operatörsbytet i sig att i märkbar mån påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Konsumenten befinner sig i ett underläge gentemot en näringsidkare. Det är svårt för väldigt många konsumenter att hävda sin rätt och kontakta en näringsidkare och kräva att abonnemanget flyttas tillbaka, när ett operatörsbyte redan genomförts. Metoden påverkar således i märkbar mån konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen ska därför även i denna del förbjudas vid vite i enlighet med 23 och 26 marknadsföringslagen. Bevisbördan för vad som sagts/avtalats i samtalet ligger enligt KO på bolaget. Det åligger bolaget att spela in avtalsingåendet och att spara ljudfiler för den händelse tvist uppstår. Det framgår av flera anmälningar att konsumenter begärt att få del av ljudfiler
13 på avtalsingåendet men att Sveanor inte skickat någon sådan. KO har i ärendet begärt 23 ljudfiler i specificerade fall, men bolaget har inte översänt någon enda ljudfil. För den händelse Sveanor inte förmår att motbevisa anmälarnas/konsumenternas uppgifter i anmälningarna, att något teleabonnemang aldrig beställts, menar KO att detta ska anses styrkt. KO har ingen möjlighet att utom allt tvivel motbevisa Sveanors påståenden om att genomsnittsåldern på personer som kontaktats av Sveanor varit 54 år. Av inkomna anmälningar till Konsumentverket framgår dock att de konsumenter som vilseletts varit runt 80 år vilket, enligt KO:s uppfattning, i vart fall är ett så starkt indicium på att målgruppens genomsnittsålder varit mycket hög att motsatsen måste styrkas genom mer än bara ett påstående. De överträdelser av marknadsföringslagen som Sveanor gjort sig skyldigt till är så graverande att de i sig utgör grund för att marknadsstörningsavgift ska utgå. Huvudregeln vid överträdelser av svarta listan är att marknadsstörningsavgift bör utgå. Dessutom har marknadsföringen riktats mot en svag målgrupp bestående av äldre personer - i många fall över 90 år. I elva fall av 48 har konsumenten dessutom varit dement. Överträdelserna vittnar om en påtaglig nonchalans av både gällande regler och den skada bolaget tillfogar konsumenterna. Eftersom bolaget varit väl införstått med callcenterverksamhet och dessutom har kopplingar till bolag och personer inom callcenterbranschen, har det hos bolaget funnits en omfattande kunskap angående vilka regler som gäller för marknadsföring. Detta bör vägas in vid den subjektiva bedömningen. Mot den bakgrunden ligger det nära till hands att hävda att överträdelserna snarare begåtts uppsåtligt än av oaktsamhet. Sammanfattningsvis anser KO att det rör sig om omfattande systematiska överträdelser av gällande regler, bl.a. i svarta listan. Bolaget har varit väl insatt i regelverket gällande vad som är otillåten marknadsföring. Marknadsföringen har drabbat en mycket
14 svag konsumentgrupp samt ytterligare försämrat allmänhetens förtroende för telemarketingbranschen. Av årsredovisningen för räkenskapsåret 2013-01-01-2013-12-31 framgår att Sveanor AB:s årsomsättning 2013 uppgick till 7 094 000 la -. 10 procent av detta belopp motsvarar 709 000 kr. KO anser att marloiadsstörningsavgiften bör bestämmas till 700 000 kr, vilket motsvarar ungefär 10 procent av bolagets årsomsättning. Thommy Viklander är ensam styrelseledamot och ensam firmatecknare i Sveanor. Han har suttit i styrelsen eller haft andra uppdrag i bolaget sedan den 15 december 2011. Redan därigenom har han ett sådant bestämmande inflytande över bolagets verksamhet att han kan åläggas ett personligt ansvar för bristerna i marknadsföringen. Det kan tillläggas att han, genom sina uppdrag i olika bolag inom telemarketingbranschen, måste vara väl insatt i vilka regler som gäller för marknadsföringen. Han måste länge ha känt till att marknadsföringen varit otillbörlig men trots detta, och trots att han genom sitt bestämmande inflytande haft möjlighet att rätta till bristerna i marknadsföringen, har han valt att låta denna fortsätta. Enligt KO:s uppfattning ska Thommy Viklander åläggas ett personligt ansvar för de överträdelser som bolaget gjort sig skyldigt till. Sveanor AB i konkurs Sveanor AB bildades i november 2011 av Thommy Viklander. Bolaget bedriver bland annat operatörsverksamhet och telekom under varumärket Telekraft. Som en del av marknadsföringen av Telekrafts tjänster bedrev Sveanor under perioden december 2012 till mars 2014 försäljning via telefon från ett callcenter i Karlstad. De drygt 50 anställda på callcentret ringde under denna period cirka 500 000 säljsamtal. Av samtliga kontaktade privatpersoner valde cirka 14 000 att teckna nytt telefonabonnemang hos Sveanor/Telekraft. Sveanor bedriver inte längre försäljning.
15 Sveanor är operatör av fast telefoni och har endast bedrivit telefonförsäljning till privatpersoner som vid försäljningstidpunkten haft abonnemang för fast telefoni hos annan operatör. KO och Konsumentverket har i ansökan om stämning respektive vid mediekontakter hävdat att Sveanor aktivt inriktat sin telefonförsäljning mot äldre (och dementa) människor. Detta är direkt felaktigt. De senaste fem till tio åren har användningen av fast telefoni minskat kraftigt. Postoch Telestyrelsen (PTS) genomförde under 2013 en Individundersökning rörande bland annat fast telefoni. PTS definition av fast telefoni bestod i undersökningen av såväl s.k. traditionell telefoni (ansluten till telefonjack i väggen) och ip-telefoni. Sveanor erbjuder dock endast traditionell telefoni. Av Individundersökningen framgår att "En tredjedel (SI procent) av alla hushåll saknar idag fast telefoni. [...] Ålderseffekten är slående, i åldersklassen 21-30 år saknar 65 procent fast telefoni, bland 61-75- åringar är motsvarande andel 15procent". Det framgår att i hushåll där alla är över 60 år använder 86 procent fast telefoni. Motsvarande andel för hushåll där alla är mellan 26 och 60 år är endast 54 procent. Dessvärre redovisar inte PTS undersökning åldersfördelningen bland dem som enbart använder traditionell telefoni jämfört med dem som använder ip-telefoni. Det kan dock antas att bland användare av traditionell telefoni är andelen äldre personer högre än bland användare av ip-telefoni. PTS definierar alltså begreppet fast telefoni vidare än Sveanor. Trots detta framgår tydligt av Individundersökningen att det idag främst är äldre personer som använder fast telefoni. Sveanor tillbakavisar å det bestämdaste att bolaget haft en strategi att kontakta främst äldre personer eller att detta skulle ha varit målgruppen för marknadsföringen. Den kontakt med äldre personer som ägt rum är istället ett resultat av att de utgör en stor andel av användarna av fast telefoni.
16 För det fall någon av de personer som Sveanor kontaktat skulle lida av demens eller Alzheimers sjukdom är detta mycket beklagligt. Sveanor har naturligtvis inte något intresse av att kontakta och sluta avtal med personer som lider av demens. Sveanor har erbjudit en prismässigt mycket fördelaktig produkt med en fast kostnad för telefoni om 98 kr/månad. Sveanor menar att ett sådant erbjudande även måste få komma äldre personer till nytta. Sveanor har sammanställt samtliga 101 599 konsumenter som ringts upp av Sveanors försäljare under år 2014 och räknat fram att medelåldern bland dessa är 54 år. Att privatpersoner med abonnemang för fast telefoni kontaktas av telefonförsäljare är inte ovanligt. Förfarandet står inte heller i strid mot någon lagstiftning eller branschens egna rekommendationer. KO har i sin stämningsansökan uppgett att det uppkommit problem med trygghetslarm vid flytt till/från Sveanor samt att Sveanor inte förefaller ha tillhandahållit trygghetslarm. Sveanor erbjuder fast telefoni och därmed även möjlighet att vara inkopplad till trygghetslarm. Vid flytt från en fast telefonioperatör till en annan ska inte trygghetslarmet påverkas. Sveanor har som telefonoperatör inte kännedom om huruvida dess kunder är inkopplade till trygghetslarm utan det är brukaren av larmet som ansvarar för valet av telefonianslutning. Den enda tänkbara förklaringen till ett urkopplande av trygghetslarmen av Sveanor skulle vara om en kund inte har betalat sina fakturor och detta fått till följd att telefonin (och därmed även trygghetslarmet) stängts av. Telefonförsäljningen har bedrivits i Sveanors egen regi under perioden december 2012 till februari 2014. Försäljningen av fasta telefonabonnemang hos Telekraft har uteslutande genomförts genom uppringning av fasta telefonnummer till privatpersoner. Av totalt cirka 500 000 säljsamtal har 14 000 personer valt att gå över till Telekraft. Ett 60-tal av dessa, 0,04 procent, har anmält missnöje till Konsumentverket. Några av anmälningarna rör de frågor som är uppe till prövning i förevarande mål medan många handlar om bemötande, kundtjänst osv. Det är således en mycket liten andel av de upp-
17 ringda konsumenterna som överhuvudtaget upplevt problem och en än mindre andel som upplevt problem med vad KO lägger Sveanor till last. Sveanors kunder har värvats dels genom Sveanors egen telefonförsäljning av telefonabonnemang direkt till konsumenter och dels genom s.k. fullmaktsavtal. Fullmaktsavtal innebär att konsumenterna kontaktas av ett från Telekraft fristående bolag ("fullmaktsbolaget") med ett erbjudande att ge fullmaktsbolaget i uppdrag att kostnadsfritt undersöka möjligheten för konsumenterna att sänka sina kostnader för telefon- och elabonnemang. De konsumenter som accepterat erbjudandet har lämnat en muntlig fullmakt till fullmaktsbolaget att ändra deras befintliga telefon- och elabonnemang. Med ett stort antal fullmakter från olika konsumenter kan fullmaktsbolaget därefter förhandla med tele- och elbolag för att pressa ned priserna för hela konsumentgruppen. När fullmaktsbolaget hittat en för konsumenterna förmånligare leverantör överflyttas konsumenterna automatiskt till den nya leverantören, varefter det nya bolaget kontaktar konsumenten och informerar om bytet. Efter detta ges konsumenterna en viss tid att notifiera fullmaktsbolaget om ev. invändningar mot bytet. I Sverige verkar för närvarande ett antal fullmaktsbolag, såsom Kundkraft, Sverigespar, Konsumentspar och Konsumentkraft. Telekraft erhöll sina fullmaktskunder från Medlemskraft (Linköpings Callcenter AB). Linköping Callcenter AB försattes den 1 april 2014 i konkurs. Konkursen har gjort det svårt för Telekraft att få fram bandinspelningar rörande de konsumenter som kontaktats av Medlemskraft. Vad gäller anmälningarna som grundar sig på avtal slutna genom Medlemskraft tycks ifrågasättandet av Telekraft i många fall bottna i att konsumenten har glömt bort att han eller hon slutit fullmaktsavtal med Medlemskraft och därmed givit sitt godkännande till överflyttning till annan telefonoperatör. Eftersom Sveanor inte längre bedriver någon försäljning får bolaget heller inte längre in några nya kunder. Under den tid försäljning bedrevs följde Sveanors telefonförsälj-
18 ningspersonal skriftliga instruktioner för hur säljsamtalen skulle gå till. Personalen gavs även ett detaljerat manus för det muntliga avtalsslut som spelades in. Av manuset framgår att om en kund visade sig vara född tidigare än 1937 (felaktigt angivits "senare än 1937" i manuset) så skulle inspelningen avslutas utan försäljning. För att säkerställa att inga felaktiga avtalsslut lades till grund för registrering av nya kunder samt sedermera portering och fakturering utförde försäljningschefen stickprov av samtalen. Om någon anställd redovisade mer än 10 försäljningar på en och samma dag skickades dessutom automatiskt en varning till försäljningschefen varpå han lyssnade igenom den aktuella försäljarens samtliga inspelade samtal den dagen. Sveanor hade som rutin att varje morgon sammanställa gårdagens genomförda försäljningar och skicka ut ett välkomstbrev till de nya kunderna. Av välkomstbrevet framgick att kunden hade 14 dagars ångerrätt. Där framgick även att abonnemanget skulle installeras 3-4 veckor efter det att välkomstbrevet skickats ut. Kunden gavs således gott om tid att ångra sitt köp innan befintligt abonnemang hos annan operatör sades upp och kunden överflyttades till Telekraft. Abonnemangets pris framgick av den prislista som bifogades till välkomstbrevet. Konsumentverket tycks inte göra gällande några brister i Sveanors hantering av - och information om - ångerrätten. Sveanor får ändå kort poängtera att samtliga anställda på företagets callcenter och kundservice har utbildats om ångerrätten och mottagit klara instruktioner för när och hur denna ska presenteras för presumtiva kunder. Telekrafts kundservice har även under våren 2014 erhållit instruktion att samtliga missnöjda kunder ska få häva sitt avtal utan någon bindningstid. Av de 14 000 kunder som valt att teckna telefonabonnemang hos Sveanor AB/ Telekraft efter att ha blivit kontaktade av Sveanors telefonförsäljare har Konsumentverket enligt egen uppgift mottagit drygt 60 anmälningar från missnöjda konsumenter. Fördelningen över tid har varit som följer. 2013: 10 anmälningar
19 Januari - februari 2014: 5 anmälningar Mars 2014: 13 anmälningar April 2014: 32 anmälningar Maj 2014: 3 anmälningar Anmärkningsvärt nog tycks merparten anmälningar ha inkommit till Konsumentverket först efter det att Sveanor avslutat sin telefonförsäljning i februari 2014. Förklaringen till detta är förmodligen att Konsumentverket varit mycket aktivt i media och varnat konsumenter för Sveanor/Telekraft. Man har även skickat ut uppmaningar till sina konsumentvägledare runt om i landet och gett dem i uppdrag att "samla in information från konsumenter som blivit utsatta för Telekraft (Sveanor AB)". Konsumentverkets aggressiva agerande och offentligt dömande retorik har inte bara inneburit en allvarlig renomméskada för Sveanor/Telekraft utan har dessutom på ett påtagligt sätt ökat antalet anmälningar till myndigheten. Sveanor finner här anledning att ifrågasätta Konsumentverkets efterlevnad av de grundläggande principerna om lika behandling, saklighet och opartiskhet som återfinns i regeringsformen 1 kap. 9. Sveanor befarar även att agerandet inneburit att personer som aldrig kontaktats av Sveanor ändå skickat in en anmälan till Konsumentverket. Under handläggningstiden har även Thommy Viklander själv försökt få till stånd en dialog med Konsumentverket. Han har både begett sig till Konsumentverkets lokaler i Karlstad och ringt upp ansvarig handläggare. Konsumentverket har dock med all tydlighet visat att verket inte varit villigt att föra en dialog. Sveanor menar att för det fall Konsumentverket accepterat att möta Thommy Viklander så hade alla myndighetens frågetecken kunnat redas ut utan att ärendet hade behövt tas till domstol. Konsumentverkets handläggning i denna del måste ges betydelse vid utdömande av ev. rättegångskostnader.
20 Någon har olovligen tagit sig in i Sveanor AB:s datasystem och därifrån skickat ut fakturor märkta med Telekraft och Sveanor AB till ett okänt antal privatpersoner. Händelsen polisanmäldes den 17 juli 2014. Affärsrelationen mellan Sveanor AB och företaget Finansgruppen NOB Aktiebolag kollapsade i samband med den falska faktureringen och kort tid efter händelsen tvingades Sveanor AB ansöka om konkurs. BEVISNING Båda parter har åberopat skriftlig bevisning. Målet har avgjorts på handlingarna. DOMSKÄL Regleringen i marknadsföringslagen och enligt direktivett Av 3 marknadsföringslagen framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. i s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142). Marknadsföringslagen införlivar bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter. Marknadsföring är otillbörlig om den antingen är svartlistad enligt lagens 4 eller är otillbörlig enligt 5-8.
21 Vid bedömningen av om en åtgärd är att anse som otillbörlig marknadsföring måste först marknadsföringens målgrupp identifieras, dvs. mot vem eller vilka marknadsföringsåtgärden riktas. Framstår det som klart att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig och att den påverkar konsumenters beteende, oavsett vilken konsumentgrupp den riktas mot, behöver genomsnittskonsumenten dock inte identifieras. Det gäller vid svartlistade marknadsföringsåtgärder. I bilaga I till direktivet upprättas en uttömmande förteckning över de 31 affärsmetoder som i enlighet med artikel 5.5 i direktivet "under alla omständigheter" ska betraktas som otillbörliga. I enlighet med vad som anges i skäl 17 i direktivet är det endast dessa affärsmetoder som kan anses vara otillbörliga utan att någon prövning från fall till fall görs utifrån bestämmelserna i artiklarna 5-9 i direktivet. Bland dessa svartlistade affärsmetoder återfinns följande i punkterna 21 och 29: I marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av [att] han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet. Kräva omedelbar eller uppskjuten betalning for eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) utom om produkten är en sådan ersättning som tillhandahållits i överensstämmelse med artikel 7.3 i direktiv 97/7/EG. Vilka åtgärder har Sveanor vidtagit? KO har gjort gällande att Sveanor har fakturerat utan föregående beställning och utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten självt, eller genom att anlita annat bolag, flyttat konsumenters telefonabonnemang från konsumenternas befintliga operatör till Sveanor AB.
22 Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har invänt att Sveanor inte har krävt betalning för telefonabonnemang som konsumenten inte har beställt, samt att Sveanor inte heller har flyttat eller medverkat till att konsumenters telefonabonnemang flyttas till Sveanor utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten. KO har anfört att bevisbördan för vad som sagts eller avtalats i samtal med konsumenter ligger på bolaget. Tingsrätten konstaterar att näringsidkaren i en tvist med en konsument om betalning i och för sig har bevisbördan för att avtal har träffats. KO får dock anses ha bevisbördan för att den marknadsföring som påstås utgöra en överträdelse av marknadsföringslagen faktiskt har ägt rum och för att Sveanor och Thommy Viklander ansvarar för den. Om KO lyckas visa detta går bevisbördan för att marknadsföringsåtgärderna är riktiga m.m. över till Sveanor och Thommy Viklander. KO har som bevisning åberopat bl.a. ett sextiotal anmälningar från konsumenter eller anhöriga till konsumenter. Flertalet anmälningar riktas mot Telekraft, vilket är ett varumärke som används av Sveanor. Anmälarna uppger att Telekraft eller Sveanor eller någon annan aktör har kontaktat dem, eller deras äldre släktingar, angående byte av telefonabonnemang. I vissa anmälningar uppges att abonnemang hos Sveanor har tecknats trots att konsumenten på grund av ålder och sjukdom inte på ett medvetet sätt förmått ta ställning till erbjudanden via telefonförsäljning. I andra fall uppges att konsumenten uttryckligen har sagt nej till att teckna abonnemang, men att befintliga telefonabonnemang ändå utan medgivande har flyttats till Sveanor. I vissa fall uppges att kontakt har tagits trots att konsumenten skyddas av Nix-registret. Andra konsumenter uppger att de inte kan minnas något samtal alls från någon säljare, men att det ändå hattecknats ett abonnemang med Telekraft/Sveanor. Sveanor har enligt anmälningarna flyttat de befintliga abonnemangen och även fakturerat för abonnemang och tilläggstjänster (även dessa obeställda). Det har även förekommit betalningspåminnelser och inkassola-av enligt vissa anmälare. I många fall uppger anmälarna att det har förekommit problem när de begärt rättelse, bl.a. i form av svårigheter att få kontakt med Telekraft/Sveanor eller svårigheter att faktiskt få någon rättelse. I vissa fall har konsumenten blivit utan fungerande telefon en tid, eller att trygghetslarmet som var kopplat till
23 Telia slutat att fungera. Som KO har anfört är flertalet anmälare äldre, eller anhöriga till äldre vars abonnemang flyttats. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har bl.a. invänt att Sveanor inte alls har inriktat sin marknadsföring mot äldre människor och har framhållit att bland användare av traditionell (fast) telefoni är andelen äldre personer högre än bland användare av IPtelefoni. De har även invänt att det är vanligt förekommande att konsumenter byter operatör efter att ha blivit kontaktade av annan operatör med ett förmånligt erbjudande. Enligt Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har Sveanor haft rutiner för att säkerställa att inga felaktiga avtalsslut lades till grund för registrering av nya kunder och sedermera portering och fakturering. Enligt dem utförde försäljningschefen stickprov av samtalen. Om någon anställd redovisade mer än 10 försäljningar på en och samma dag skickades dessutom automatiskt en varning till försäljningschefen varpå han lyssnade igenom den aktuella försäljarens samtliga inspelade samtal den dagen. Sveanor hade enligt egna uppgifter som rutin att varje morgon sammanställa gårdagens genomförda försäljningar och skicka ut ett välkomstbrev till de nya kunderna. Av välkomstbrevet framgick att kunden hade 14 dagars ångerrätt. Där framgick även att abonnemanget skulle installeras 3-4 veckor efter det att välkomstbrevet skickats ut. Kunden gavs således gott om tid att ångra sitt köp innan befintligt abonnemang hos annan operatör sades upp och kunden överflyttades till Telekraft. Tingsrätten menar att Sveanor AB i konkurs och Thommy Vildänders påståenden om fungerande rutiner är oförenliga med förhållandet att ett så stort antal konsumenter gjort anmälningar. Såvitt gäller förekomsten av välkomstbrev får dessutom konstateras att det inte kan läggas på konsumenterna att i efterhand säkerställa att inga felaktiga avtalsslut kommit till stånd genom att "ångra" icke ingångna avtal, särskilt när många av konsumenterna är äldre och sjukliga. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har pekat på att merparten anmälningar kommit in först efter att Sveanor avslutat sin telefonförsäljning i februari 2014, och
24 efter att Konsumentverket i media varnat för Sveanor/Telekraft. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har slutligen ifrågasatt bevisvärdet av anmälningarna till Konsumentverket. Tingsrätten bedömer dock att anmälningarna från konsumenterna är trovärdiga. Vad Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har anfört föranleder ingen annan bedömning. Genom anmälningarna har KO visat att Sveanor vid ett flertal tillfällen har krävt betalning för tjänster som inte har beställts och att bolaget vid ett flertal tillfällen utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten självt, eller genom att anlita annat bolag, flyttat konsumenters telefonabonnemang från konsumenternas befintliga operatör till Sveanor AB. Betalning har enligt anmälningarna, vilka ofta åtföljts av kopior av fakturor, krävts ända in i juni 2014. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har även hänvisat till det stora antal säljsamtal som ägt rum och att endast en liten andel har anmält missnöje till Konsumentverket. Invändningen är dock inte bärkraftig eftersom all marknadsföring ska vara vederhäftig. Även om endast en liten andel av en näringsidkares marknadsföring är otillbörlig utgör sådana åtgärder överträdelser av marknadsföringslagen. Kan Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander hållas ansvariga för s.k. fullmaktskunder som erhållits från annan aktör? KO har som framgått som en del av grunden för talan gjort gällande att Sveanor AB självt eller genom att anlita annat bolag utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten har flyttat konsumenters telefonabonnemang från konsumenternas befintliga operatör till Sveanor AB. Sveanor AB i konkurs har gjort gällande att Sveanor har erhållit s.k. fullmaktskunder från Linköpings Callcenter AB, som verkat under kännetecknet Medlemskraft. Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander menar att konsumenten i många fall har glömt att han eller hon slutit fullmaktsavtal med Medlemskraft och därmed givit sitt
25 godkännande till överflyttning till annan telefonoperatör. De har även gjort gällande att eftersom Linköpings Callcenter AB försattes i konkurs den 1 april 2014 har det varit svårt för Sveanor att få fram bandinspelningar rörande de konsumenter som kontaktats av Linköpings Callcenter AB. Sveanor AB i konkurs har gjort gällande att de konsumenter som accepterat erbjudandet har lämnat en muntlig fullmakt till fullmaktsbolaget att ändra deras befintliga telefonabonnemang. När fullmaktsbolaget hittat en för konsumenterna förmånligare leverantör överflyttas konsumenterna automatiskt till den nya leverantören, varefter det nya bolaget kontaktar konsumenten och informerar om bytet. Efter detta ges konsumenterna en viss tid att notifiera fullmaktsbolaget om eventuella invändningar mot bytet. Som tingsrätten redan har kommit fram till är uppgifterna i anmälningar från konsumenter till KO/Konsumentverket trovärdiga. Sveanor AB i konkurs har inte närmare utvecklat hur det avtalsrättsliga förhållandet mellan Sveanor AB och Linköpings Call Center AB har sett ut, hur det har gått till när fullmakterna inhämtats, den närmare omfattningen av de muntliga fullmakterna eller vilka kontroller som har skett. Den fortsatta utgångspunkten är därför att anmälarna inte har lämnat några fullmakter som medgett abonnemangsflytt på sätt som skett. Marknadsdomstolen har i en rad avgöranden tagit ställning till frågan om vem som ska anses ansvara för marknadsföring (se t.ex. MD 2005:11, MD 2010:14, MD 2011:15, MD 2012:1, MD 2013:13, punkterna 428-429, MD 2014:6 och MD 2014:8, punkt 32). Gemensamt för bedömningen får anses vara att Marknadsdomstolen tillämpar en genomsyn för att utröna vilken aktör som har inflytande över marknadsföringen, eller huruvida aktören i vart fall har varit införstådd med marknadsföringen och därmed kan anses ha medverkat. Faktorer som ansetts ha betydelse innefattar förekomst av varumärke i marknadsföringen, kopplingar och integrering mellan bolag (moderbolag och dotterbolag), mellan bolag och ställföreträdare, personell integration mellan bolagens
26 styrelser, vem som betalat för marknadsföringen, ursprunget till det marknadsföringsmaterial som är ifråga, vem som ansvarar för en webbplats och vem som sköter kundtjänsten. Ytterligare vägledning finns i EU-domstolens praxis. Enligt artikel 2 b i direktiv 2005/29/EG ska med näringsidkare förstås en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av direktivet, handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning. EUdomstolen har lagt fast att, mot bakgrund av definitionen av begreppet näringsidkare i artikel 2 b, kan direktivet tillämpas i en situation då en aktörs affärsmetoder tillämpas av ett annat företag, i aktörens namn eller för vederbörandes räkning. Det innebär att bestämmelserna i direktivet i vissa situationer skulle kunna göras gällande både mot aktören och mot företaget när båda enligt definitionen är näringsidkare (mål C-391/12 RLvS, EU:C:2013:669, punkt 38). En näringsidkare kan alltså ansvara även för marknadsföringsåtgärder som vidtagits av en underleverantör för näringsidkarens räkning. Sveanor härleder i ett ospecificerat antal fall sin rätt att teckna avtal för konsumentens räkning till fullmakter som Linköpings Callcenter AB påstås ha inhämtat. Det har således ytterst varit Sveanor som dragit kommersiell fördel av fullmakterna. Det förfarande som Sveanor AB i konkurs och Thommy Viklander har beskrivit består alltså i att flytta konsumenters abonnemang med stöd av muntliga fullmakter som en annan näringsidkare har inhämtat. Med ett sådant upplägg måste höga krav ställas på Sveanor att förvissa sig om att det har gått rätt till när konsumenterna lämnat fullmakter, liksom omfattningen av fullmakterna. Såvitt framgått har inte några kontroller skett från Sveanors sida. Sveanor AB i konkurs kan därför inte undgå ansvar när det, som här, visar sig att en del av konsumenterna inte har godkänt operatörsbytet.
27 Är det fråga om otillbörliga marknadsföringsåtgärder? Fakturor för obeställda tjänster Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan, gäller enligt 4 marknadsföringslagen som svensk lag och innehåller en uppräkning av vilseledande affärsmetoder vilka enligt 8 andra stycket marknadsföringslagen alltid är att anse som otillbörliga. Enligt punkt 21 i svarta listan är det vilseledande att "i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet", dvs. utskick av s.k. bluffakturor. Punkt 21 i svarta listan motsvarar i allt väsentligt bestämmelsen om s.k. fakturaskojeri i 12 i 1995 års marknadsföringslag, ÄMFL, (se prop. 2007/08:115 s. 103 f). Enligt denna bestämmelse fick en näringsidkare vid sin marknadsföring inte tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen hade beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Bestämmelsen i punkt 21 tar med andra ord framförallt sikte på att konsumenter eller näringsidkare tillställts fakturor, inbetalningskort eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen beställts. Sveanor har skickat fakturor för obeställda tjänster. Eftersom det är fråga om en svartlistad åtgärd ska den anses vara otillbörlig utan att någon ytterligare bedömning behöver göras. Abonnemangsflytt utan föregående beställning Abonnemangsflytt utgör en marknadsföringsåtgärd eftersom det är fråga om saluföring. Enligt praxis från EU-domstolen kännetecknas direktiv 2005/29EG av att det har ett synnerligen vitt materiellt tillämpningsområde, som omfattar samtliga affärsmetoder i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument (mål C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft REU 2010 s. 1-217, punkt
28 39). Även saluföring omfattas i begreppet affärsmetoder, vilket framgår uttryckligen av artikel 2 (d) i direktivet. Flyttandet av abonnemang utan beställning måste anses otillbörligt mot konsumenten och påverka konsumentbeteendet i strid mot 8 marknadsföringslagen. Det gäller enligt tingsrätten oavsett om målgruppen för affärsmetoden ska definieras som konsumentkollektivet i stort eller äldre konsumenter. Genom att leverera en obeställd tjänst och dessutom avsluta konsumentens pågående avtalsrelation med en leverantör som konsumenten själv har valt, har Sveanor försatt konsumenten i ett underläge gentemot Sveanor och gentemot konsumentens tidigare leverantörer, på ett helt oacceptabelt sätt. Att leverera obeställda produkter ansågs enligt ÄMFL utgöra otillbörlig marknadsföring i och med att åtgärden innebär ett vilseledande om mottagarens betalningsansvar (prop. 1994/95:123 s. 71). Någon ändring i sak var inte avsedd i 2008 års marknadsföringslag (prop. 2007/08:115 s. 103). När en sådan påtvingad abonnemangsflytt följs av ett krav på betalning, vilket i flera fall har skett enligt utredningen i målet, är det dessutom fråga om en svartlistad åtgärd enligt punkt 29 i bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG. Åtgärderna utgör otillbörlig marknadsföring. Ska förbud meddelas Sveanor AB i konkurs? Det är inte godtagbart att tillställa konsumenter fakturor för obeställda tjänster. Mycket höga krav måste ställas på bl.a. de rutiner som används vid avtalsingående. Misstag som beror på brister i sådana rutiner eller system kan inte anses ursäktliga (motsvarande bedömning se MD 2014:17). I det här fallet har dessutom framgått att instruktionen i inspelningsmanuset till callcenterpersonalen har varit att avsluta inspelningen på ett artigt sätt om det visar sig att kunden är född senare än 1937, alltså är yngre än (vid tiden) 77 år. Även om Sveanor AB i konkurs uppgift godtas, att det varit fråga om en felskrivning, är det som rutin betraktat fråga om ett oacceptabelt misstag. På motsvarade sätt är det inte godtagbart att flytta abonnemang utan beställning.