En utredning av begreppet Myndighetsutövning

Örebro Universitet Institutionen för beteende- social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap C Offentlig rätt; förvaltningsrätt Handledare: Jesper Ekroth Uppsats 10 p HT 06 En utredning av begreppet Myndighetsutövning enligt förvaltningslagen, brottsbalken, skadeståndslagen och regeringsformen Författare: Louise Eriksson Sofia Larsson

Sammanfattning I Sverige så besitter det allmänna ett maktförhållande gentemot den enskilde individen, när det kommer till avgörandet av vissa frågor som rör rättigheter och skyldigheter. Detta kan vara allt från en person som beviljas socialbidrag till åläggandet att betala skatt och inställa sig för värnplikt. Det nyss nämnda innebär myndighetsutövning, i vilket den enskilde befinner sig i ett beroendeförhållande. Begreppet myndighetsutövning förekommer på ett flertal ställen i lagen och är på grund av det ett centralt begrepp. Tyngdpunkten för tolkningen återfinns dock i förarbetena till den äldre förvaltningslagen, enligt denna innebär myndighetsutövning befogenhet att bestämma om: Förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. Vidare finns det i brottsbalken och skadeståndslagen en utvidgning av begreppet och den stora skillnaden görs i att det inte endast är i/genom myndighetsutövning utan även vid myndighetsutövning som straff- och skadeståndsansvar kan uppstå. Även om begreppet förekommer på flera ställen, innebär detta inte att det finns ytterligare definitioner. Då de flesta andra författningar som upptar begreppet är ett plagiat av äldre förvaltningslagens tolkning, vilket regeringsformen utgör ett tydligt exempel på. 2

Förkortningar AMS Arbetsmarknads styrelsen BrB Brottsbalk (1962:700) CSN Centrala studiestödsnämnden FL Förvaltningslag (1986:223, omtryck 2003:246) FT Förvaltningsrättslig tidsskrift HD Högsta domstolen HovR Hovrätt JO Justitieombudsmannen KamR Kammarrätt KomL Kommunallag (1991:900, omtryck 2000:277) NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning II PolisF Polisförordning (1998:1558) PolL Polislag (1984:387) Prop. Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152, omtryck 2003:593) RH Rättsfall från hovrätt SekrL Sekretesslag (1980:100, omtryck 1992:1474) SFS Svensk författningssamling SJ Statens järnvägar SkL Skadeståndslag (1972:207, omtryck 2001:732) ÄFL Äldre förvaltningslag 3

Innehållsförteckning Sammanfattning Förkortningar 1. Inledning 5 1.1 Bakgrund 5 1.2 Syfte och frågeställning 5 1.3 Metod och material 5 1.4 Avgränsning 6 1.5 Disposition 6 2. Myndighetsutövning enligt FL 7 2.1 ÄFL:s övergång till FL 7 2.2 Definitionen enligt ÄFL 7 2.3 Utredning av förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning och annat jämförbart förhållande 9 2.4 Kompetensskillnader vid ärendehandläggning 9 2.5 Begreppets betydelse för tillämpningen av FL samt innebörden av enskild 10 2.6 Gränsen mellan offentlig rätt och privaträtt 11 2.7 JO-utlåtanden 11 2.8 Sammanfattning 13 3. Myndighetsutövning enligt BrB 14 3.1 Olika former av myndighetsutövning 14 3.2 Utövning av offentlig makt 15 3.3 Tjänstefel, BrB 20:1 16 3.4 Grovt tjänstefel 17 3.5 Gränsdragning vid straffansvar 18 3.6 Behörighets- och befogenhetsöverskridande i myndighetsutövning 19 3.7 Avtalsförhållande 19 3.8 Myndighetsutövning av annan än myndighet 20 3.9 Vid myndighetsutövning 20 3.10 Två förtydligande rättsfall 21 3.11 Sammanfattning 23 4. Myndighetsutövning enligt SkL 24 4.1 Det allmännas ansvar 24 4.2 Skada vållad vid myndighetsutövning 24 4.3 Johanna-fallet 25 4.4 Sammanfattning 26 5. Myndighetsutövning enligt RF 27 5.1 Lydnadsplikt kontra självständighet för myndigheter 27 5.2 RF 11:6 27 5.3 RF 11:7 29 5.4 JO-utlåtanden 30 5.5 Sammanfattning 31 6. Slutsats 32 7. Källförteckning 33 4

1. Inledning 1.1 Bakgrund I Sverige är det vanligt att en elev får betyg på en kurs, en person får socialbidrag, en student söker studiebidrag hos Centrala studiestödsnämnden [cit. CSN], en krogägare får avslag på sitt sökta serveringstillstånd eller att en man får avslag på sin bygglovsansökan. Alla dessa ovan nämnda situationer behandlar förhållandet mellan enskild och stat, så kallad myndighetsutövning. Detta begrepp återfinns på många ställen i Sveriges lag, men tyngdpunkten finns i förvaltningslagen (1986:223) 1 [cit. FL]. Denna lag är utformad för att se till att medborgarnas rättigheter tas tillvara vid handläggning av ärenden. Tjänstemän som utför denna handläggning har vid myndighetsutövning ett straffrättsligt ansvar, vilket regleras i brottsbalken (1962:700) [cit. BrB]. Ibland uppkommer även skadeståndsansvar vid sådana här situationer, där den enskilda har rätt till kompensation från det allmänna genom skadeståndslagen (1972:207) 2 [cit. SkL]. I Regeringsformen (1974:52) 3 [cit. RF] begränsar begreppet regeringens delegerings- och styrningsmakt, för att garantera rättssäkerheten. Eftersom begreppet återkommer i flera författningar är det ett centralt begrepp, som medför att en klar definition behövs. Något som kan ifrågasättas är dock om begreppet myndighetsutövning utläses på samma sätt i alla författningar. Det finns ingen definition fastslagen genom lag, vilket leder till att förarbetena har en framstående position. För handläggare på myndigheter kan det dock vara svårt att få tillgång och tid för att studera dessa, varför ett utredande arbete om begreppet är av vikt. 1.2 Syfte och frågeställning När det är fråga om myndighetsutövning är behovet av rättssäkerhet hög, eftersom det allmänna har makt att ensidigt besluta i ärenden som påverkar den enskilde. Då begreppet myndighetsutövning inte har en klar definition blir de berörda paragraferna dock svåra att tillämpa. Att begreppet förekommer på flera ställen ger vikt till att försöka ge en generell tolkning. Mot bakgrund av det nyss anförda vill vi utreda och pröva att definiera begreppet, främst genom att se till FL, BrB, SkL och RF. Huvudfrågan för uppsatsen blir därav: Vad innebär begreppet myndighetsutövning? För att lättare kunna besvara vår huvudfråga har vi valt att utgå ifrån 4 delfrågor: Hur används begreppet myndighetsutövning i FL? Hur används begreppet myndighetsutövning i BrB? Hur används begreppet myndighetsutövning i SkL? Hur används begreppet myndighetsutövning i RF? 1.3 Metod och material Metoden som kommer användas är traditionell juridisk metod och därmed kommer författningar, förarbeten, rättsfall och doktrin undersökas. Som nämnt finns ingen definition på begreppet utskriven i lag, tyngdpunkten hamnar därmed på förarbetena. Rättsfall och JObeslut kommer sedan att få fungera som exempel och ge ytterligare förståelse. 1 Omtryck SFS 2003:246. 2 Omtryck SFS 2001:732. 3 Omtryck SFS 2003:593. 5

FL ingår i utredningen då den utgör kärnan för begreppet, sedan har BrB tillförts eftersom dess förarbeten ser på begreppet ur annan synvinkel. SkL och RF berörs minde i uppsatsen och RF utgör i arbetet endast en försäkring om att hela området myndighetsutövning täcks. FL, BrB, SkL och RF används därför att de upptar fyra olika rättsområden, förvaltningsrätt, straffrätt, skadeståndsrätt och konstitutionell rätt. Vilket innebär att arbetet behandlar gränsöverskridande lagstiftning 1.4 Avgränsning Begreppet myndighetsutövning återfinns i fler författningar än som upptagits i metod och material, dock skulle utredning av alla dessa endast leda till upprepningar. Själva grunden för begreppet finns i FL, övriga lagar är till stor del ett plagiat av denna. Dessutom har vi redan täckt fyra stora rättsområden. 1.5 Disposition I utredningen tas författningarna upp efter varandra i egna kapitel, där den mest relevanta författningen är placerad först. Kapitel två upptar därför den äldre upplagan av förvaltningslagen (1971:290) [cit. ÄFL] och FL:s tolkning av begreppet myndighetsutövning, vilket ger en grund för kommande kapitel. Vidare i kapitel tre och kapitel fyra beskrivs BrB:s och SkL:s synvinklar, som utvidgar myndighetsutövningsbegreppet längre än föregående. Sist av författningarna kommer RF i kapitel fem, vilken inte har några nya infallsvinklar utan mest återspeglar ÄFL och FL. Varje kapitel avslutas med en sammanfattning som ger en överblick och förenklar för läsaren, vidare löper analysen genom hela utredningen. För att ytterligare underlätta för läsaren är ord av betydelse kursiverade. Uppsatsen knyts samman i kapitel sex genom en slutsats, i vilken frågeställningen besvaras utifrån de föregående kapitlen. Här ligger också en längre analys som jämför och reflekterar över likheter och skillnader som begreppet besitter i de olika författningarna. 6

2. Myndighetsutövning enligt FL I FL finns det speciella paragrafer som endast berör verksamhet som karaktäriseras av myndighetsutövning. 4 För att kunna använda dessa paragrafer måste begreppet definieras, till detta behövs förarbetena till ÄFL. Det var här som myndighetsutövning som begrepp för första gången myntades och i och med det utskrevs i lagboken. Innan ÄFL tillkom fanns det ingen speciell lag som reglerade ärenden på förvaltningsområdet, utan i den mån som det fanns författningsregler var de inbakade i diverse övriga lagar som innefattade materiella regler för respektive förvaltningsområde. 5 2.1 ÄFL:s övergång till FL I ÄFL var lagarna ordnade i två huvudgrupper, där den ena gruppen avsåg all ärendehandläggning medan den andra bara behandlade ärenden i vilka det var fråga om myndighetsutövning. I FL har denna uppdelning av lagarna upphört och numera finns det endast en sammanhängande paragrafföljd. Men begreppet myndighetsutövning har fortfarande en dominerande ställning och avgränsar giltighetsområdet för flera av FL:s viktigaste bestämmelser. Anledningen till att vissa av paragraferna bara gäller vid myndighetsutövning är att behovet av dem är som störst då. De paragrafer som detta gäller är: FL 14 1 st.; parters rätt att lämna uppgifter muntligt, FL 15 ; anteckning av uppgifter, FL 16 och 17 ; parters rätt att få del av uppgifter, FL 18 3 st.; beslutfattarens skyldighet att delta i omröstning, FL 20 ; motivering av beslut, FL 21 ; underrättelse om beslut och FL 26 2 meningen; parters rätt att få yttra sig innan myndigheten rättar ett skrivfel eller liknande. 6 Som exempel på hur dessa paragrafer fungerar finns ett JO-utlåtande som avser en handläggning gjord av CSN där de hade att pröva om en viss utländsk utbildning var studiestödsberättigad. CSN ansåg att denna prövning inte utgjorde någon myndighetsutövning och tillämpade därför inte FL 17. JO var av motsatt uppfattning och ansåg att det var fråga om myndighetsutövning, för när CSN skall pröva om den sökande är berättigad studiestöd så skall ärendet utmynna i ett bifall eller ett avslag. CSN å sin sida ansåg att denna prövning endast var av administrativ sort och därför inte utgjorde en av deras myndighetsutövande uppgifter. JO påpekade att prövningen angående studiestöd för den utländska utbildningen, i allra högsta grad utgjorde en stor del av ansökningsärendet, vilket leder till att det var myndighetsutövning mot enskild. Därav skulle FL 17 ha tillämpats, om det i lagtexten inte fanns något särskilt undantag som kunde åberopas. 7 Det bör dock påpekas att JO:s kritik aldrig förändrar situationen i sak, men vid kommande handläggning förväntas det att myndighet skall ta intryck av JO:s anmärkningar. 8 Begreppet myndighetsutövning har alltså en central roll när det gäller att pröva om vissa paragrafer i FL skall tillämpas eller inte, redan här ses vikten av att begreppet har en klar definition så att berörda myndigheter och som i det här fallet CSN vet hur de skall agera. Även för den enskilde är det viktigt att begreppet är utrett så att denne får det skydd som den rättsligen besitter. 2.2 Definitionen enligt ÄFL Innehållsmässigt är begreppet myndighetsutövning i FL detsamma som i ÄFL, dock fanns inte själva termen myndighetsutövning med i ÄFL utan endast en definition. Vid reformarbetet till FL ansågs det emellertid att innebörden av begreppet myndighetsutövning numera borde vara känt, vilket medförde att det inte längre behövdes någon definition, utan 4 FT 1972 s. 233. 5 Prop. 1971:30 s. 279. 6 Hellner & Malmqvist, s. 23. 7 JO 1996/97 s. 394. 8 Warnling-Nerep, s. 41. 7

endast termen skrevs in. 9 Det kan dock ifrågasättas om begreppet verkligen är välkänt, som framgår av inledningen finns begreppet i flera olika författningar men utan definition fastställd i lag. Tas det för givet att handläggare vid myndigheter är insatta i ÄFL:s förarbeten, eller varför anses begreppet vara självklart? För sakkunniga som är väl insatta med begreppet är tolkningen antagligen en aning självklarare, men för övriga kan kanske begreppet uppfattas diffust. I ÄFL:s förarbeten förklaras det att ett ärende måste innefatta en befogenhet att bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande och befogenheterna skall utövas i förhållande till enskild. Utgångspunkten i denna definition är att finna maktförhållandet mellan ett offentligt organ och den enskilde. Myndighetsutövning behöver dock endast inte röra ärenden som medför förpliktelser för de enskilda, utan myndighetsutövning kan även förekomma i form av gynnande beslut. Exempel på gynnade beslut är tillstånd att bedriva viss verksamhet, beviljande av social förmån eller tjänstetillsättning. 10 Till de nyss nämnda ansluter sig även tillstånd till annars förbjuden verksamhet och befrielse från lagstadgade förpliktelser. 11 Det karaktäristiska är emellertid att den enskilde alltid befinner sig i ett beroendeförhållande. För om det rör sig om ett beslut genom vilket individen åläggs att göra, tåla eller underlåta något så måste denne göra det hurusom och rätta sig efter beslutet. Annars riskerar denne att få något slag av tvångsmedel utdömt emot sig. Om det rör sig om ett gynnande beslut kommer beroendeförhållandet till uttryck genom att den enskilde är tvungen att vända sig till berörd myndighet och att dess tillämpning av de författningsbestämmelser som gäller inom det aktuella området blir av avgörande betydelse för individen. 12 Vid eftertanke avgör det allmänna många frågor för den enskilde, ofta är dessa frågor viktiga och betydelsefulla. En fråga som kan uppkomma är ifall detta är rimligt? Bör det allmänna besitta denna makt och hur skyddas den enskilde från missbruk? Speciellt när begreppet är diffust kan det vara svårt för den enskilde att ta tillvara på sina rättigheter. Begreppsbestämningen av när myndighetsutövning anses föreligga har alltså utformats genom ordalydelsen en befogenhet att bestämma. Samt att det måste finnas stöd för beslutsfattandet i någon författning eller i något konkret beslut av riksdagen eller regeringen. Genom befogenhet att bestämma markeras det tydligt att det endast är fråga om myndighetsutövning vid ärenden som avgörs ensidigt genom beslut av myndighet. 13 Ett fall som belyser dessa kriterier är en tvist om en försvunnen cykel. I vilket B.F. anförde klagomål till JO att SJ underlåtit att följa FL:s bestämmelser när de inte meddelat om besvärshänvisning i ärendet angående den försvunna cykeln. Men det hela avsåg tillämpningen av ett fraktavtal grundat på ett privaträttsligt förhållande mellan SJ och B.F. varav myndighetsutövning inte var innefattat. Saken avgjordes ej heller ensidigt genom SJ:s beslut, eftersom de ej hade någon befogenhet att bestämma. B.F. kunde vidare öppet väcka talan mot SJ vid en allmän domstol och där få saken prövad. 14 Enligt motiven till ÄFL krävs det också att ärendet mynnar ut i ett bindande beslut annars kan det inte röra sig om en befogenhet att bestämma. Om beslutet inte skulle vara bindande är det 9 Hellner & Malmqvist, s. 23. 10 Prop. 1971:30 s. 330-331. 11 FT 1972 s. 249. 12 Hellner & Malmqvist, s. 24. 13 Prop. 1971:30 s. 331. 14 JO 1977/78 s 410. 8

heller inte myndighetsutövning. 15 Detta framgick av ett JO-utlåtande i vilket ett yttrande av en förvaltningsmyndighet i ett tjänstetillsättningsärende, som inte innehöll något bindande beslut ej var att betrakta som myndighetsutövning. 16 Dock är det inte endast ärenden som mynnar ut i bindande beslut som omfattas av begreppet myndighetsutövning utan även ärenden som avskrivs eller inte prövas i sak ryms inom begreppet. Det är alltså myndighetsutövning så fort myndighet genom sitt beslut utövar ensidig bestämmanderätt. 17 2.3 Utredning av förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning och annat jämförbart förhållande De begrepp som innefattas i formuleringen av myndighetsutövning är: Förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande, dessa innehåller ett flertal egna definieringar. Begreppet förmån innehåller både sociala förmåner som till exempel socialbidrag och allmänt barnbidrag samt förmåner av annan sort, exempelvis statligt lokaliseringsstöd. Med rättighet syftas det på vad som i dagligt tal infaller under begreppet, men det behöver inte vara en rättighet som uttryckligen har tillerkänts den enskilde. Utan det kan även röra sig om att rättighet har tilldelats en enskild efter en prövning ifrån myndighet, till exempel när en myndighet beviljar någon att bedriva viss näring. 18 Skyldighet förklaras med exempelvis skatteplikt, värnplikt, civilförsvarsplikt samt andra ekonomiska prestationsskyldigheter mot det allmänna. Disciplinpåföljd klargör att även vissa handlingar som riktar sig mot en myndighets egen personal också innebär myndighetsutövning mot enskild. 19 Annat jämförbart förhållande avser att förklara de omständigheter som faller utanför förmån, rättighet, skyldighet och disciplinär bestraffning men likväl hör till myndighetsutövningens område, om det på någon punkt gäller ett offentligrättsligt ingrepp på den enskildes sfär. Till exempel på annat jämförbart förhållande är ärende om intagning på nykterhetsvårdsanstalt eller ärende om disciplinär åtgärd inom skolväsendet. 20 Annat jämförbart förhållande, hur brett skall denna definition tolkas? I förarbetena återfinns bara några exempel som skall vara vägledande, men inga gränser är givna. Definitionen verkar vara en slasktratt i vilken lagstiftaren försäkrat sig från att missa något som bör ingå i begreppet myndighetsutövning. Detta kan ställa till problem för handläggare som aldrig kan känna sig säker på vad som egentligen skall ingå, medan det samtidigt kan vara positivt för enskilda. De har alltid möjlighet att åberopa denna definition om situationen inte kan läggas under någon av de andra punkterna. 2.4 Kompetensskillnader vid ärendehandläggning Den största anledningen till att arbetet med ÄFL tog fart var som nämnt att det tidigare inte fanns någon enhetlighet. Med hjälp av en klar och tydlig utformning av ÄFL skulle utgångsläget för de enskilda medborgarnas kommunikation med förvaltningsmyndigheter bli bättre. Även efter ÄFL:s tillkomst behövdes förtydliganden främst för rättssäkerhetens skull, då de som skall avgöra förvaltningsärenden innehar betydande skillnader i sin sakkunskap. Å ena sidan finns handläggare som har rekryterats efter juridiska och administrativa meriter vilket är det vanligaste på länsstyrelser. Å andra sidan är personalen hos centrala och lokala 15 Hellner & Malmqvist, s. 24. 16 JO 1976/77 s. 268. 17 Hellner & Malmqvist, s. 26. 18 Prop. 1971:30 s. 333-334. 19 Hellner & Malmqvist, s. 29. 20 Prop. 1971:30 s. 333-334. 9

förvaltningsmyndigheter i första hand utbildade i sociala-, pedagogiska-, ekonomiska eller liknande ämnen. 21 Detta innebär att JO ibland finner anledning att påpeka nödvändigheten av kompetens och handledning. 22 Vilket belyses i ett JO-utlåtande där E.H. våren 1987 ansökte om bostadsanpassningsbidrag för vissa åtgärder i sin bostad. I sin lägenhet hade hon sedan tidigare ett torkskåp som var ur funktion och därför ville hon ha det lagat samt en ny tumlare insatt på grund av att hon inte orkade ta sig till tvättstugan. Hon fick ett bidrag på 6480 kronor beviljat i vilket byte av torkfunktion skulle ingå. Men då torkskåpet inte lagades utan endast en tumlare sattes in nedskrev länsbostadsnämnden hennes bidrag med 800 kronor till 5680 kronor istället, E.H. överklagade. JO ansåg att enligt de gällande principerna om så kallad rättskraft i förvaltningsrätten saknar en myndighet normalt befogenhet att återkalla ett beslut som är gynnande för enskild part. JO bedömde därav att länsbostadsnämnden överskred sina befogenheter när de återtog sitt beslut att medge E.H. bidrag samt att de inte hade gett henne tillfälle att yttra sig i ärendet, detta strider mot kommunikationsprincipen i FL. JO ansåg att detta vittnar på okunskap hos personalen om FL:s regler och de allmänna förvaltningsrättsliga principerna. 23 Hur kan de som arbetar med myndighetsutövning ha stora skillnader i sin kompetens, borde det inte det vara högre krav på handläggare som kan påverka enskildas liv i stor utsträckning? Vet ens alla handläggare att deras uppgifter innefattar myndighetsutövning? Kanske skulle ett krav finnas om en offentligrättslig översiktskurs innan påbörjat arbete? Okunskap kan vara till nackdel för enskild om exempelvis ett barn omhändertas på felaktiga grunder, men även utövare kan råka illa ut. Av vilket senare kommer att framgå, har de som utövar myndighetsutövning ett straffrättsligt ansvar, där de kan dömas för fel eller försummelser de utför i sin tjänst. Genom detta är det av vikt även ur utövarens synvinkel att kunskap finns. 2.5 Begreppets betydelse för tillämpningen av FL samt innebörden av enskild Det finns två olika typer av bestämmelser i FL, de allmänna och de särskilda. De allmänna gäller vid alla typer av ärenden medan de särskilda reglerna endast infaller om ärendet innefattar myndighetsutövning mot någon enskild. 24 Därav fastslog JO att Luftfartsverkets antagning till utbildning av flygledare utgjorde en form av myndighetsutövning. M.F.A. hade ansökt om utbildning till flygledare, men fick ej starta utbildningen eftersom han inte hade tillräckliga kunskaper i svenska språket. M.F.A. begärde en omprövning och till det upplysningar om möjligheten att överklaga. JO ansåg att Luftfartsverkets prövning av ansökan är att bedöma som myndighetsutövning då den enskilde befinner sig i ett beroendeförhållande till myndigheten eftersom den som ansöker om utbildningen hoppas på att få fortsatt tjänst. Genom att Luftfartsverket inte tillämpat sig av FL 21 hade antagningen inte gått till på rätt sätt och var därmed ogiltig. M.F.A. borde ha fått underrättelse om hur han kunde överklaga beslutet. Om bedömningen däremot skulle ha visat på att ärendet inte utgjorde myndighetsutövning, hade handläggningen varit korrekt. 25 Varför omfattas inte handläggningar generellt av alla paragrafer i FL? Skydd vid myndighetsutövning är självklart av vikt, men varför göra denna begränsning? Om FL:s alla paragrafer var tillämpliga på alla handläggningar skulle många tvister inte behöva uppkomma, vilket skulle spara tid för såväl myndigheter, enskilda och även JO. 21 Prop. 1971:30 s. 278-285. 22 Warnling-Nerep, s. 29. 23 JO 1990/91 s. 161. 24 Warnling-Nerep, s. 34. 25 JO 1994/95 s. 436. 10

Relationen mellan myndighet och enskild skulle också i och med detta bli bättre, det skapar en trevligare stämning om den enskilde exempelvis alltid får veta hur denne kan överklaga. Samt att det som enskild är lätt att tappa humöret om inte beslut motiveras i exempelvis ett avslag. Med hjälp av avgränsningen till enskild avskiljs den myndighetsutövning som kan förekomma i förhållande mellan stat och kommun, till exempel vid meddelande av statsbidrag. Dock kan även en offentlig myndighet uppträda som en enskild i form av en privat fysisk eller juridisk person men endast inför en annan myndighet till exempel som fastighetsägare i ett mål. Med enskild menas inte endast privat person utan även företag och föreningar är enskilda, och det behöver inte endast gälla en enskild utan det kan även vara ett kollektiv av enskilda. Vid tillämpning av FL skall det enskilda sättas i förhållande till det allmänna det vill säga stat och kommun. 26 2.6 Gränsen mellan offentlig rätt och privaträtt Det är inte alltid lätt att dra gränsen mellan myndighetsutövning och annan beslutande verksamhet, det lättaste är att fastslå begreppet myndighetsutövning negativt och genom det se vad som faller utanför. 27 Ärenden där myndighet istället träffar avtal, överenskommelse, ger allmänna råd och upplysningar till den enskilde hamnar därmed utanför tillämpningsområdet för FL:s särskilda bestämmelser. Det är klart i dessa situationer att myndighet inte bestämmer något som binder en enskild. Vid tvister som faller utanför FL:s särskilda bestämmelser har individen rätt att väcka talan vid domstol, den enskildes rätt skyddas av privaträttsliga bestämmelser. Vilket leder till att ärenden som angår statens eller kommunens upphandling, affärsverksamhet, egendomsförvaltning samt privaträttsligt reglerade mellanhavanden endast berörs av de allmänna bestämmelserna i FL. 28 Liksom nämnt ovan krävs det att myndighet grundar sin befogenhet att bestämma, på en författning eller annat av regering eller riksdagen fastslaget beslut för att myndighetsutövning skall kunna föreligga. Om myndighet till exempel skulle basera sitt beslut på ett kollektivavtal blir de bestämmelser i FL som endast gäller vid myndighetsutövning inte tillämpliga. 29 Lagens särskilda bestämmelser bör därför enligt departementschefen inte gälla vid andra ärenden än de i vilka en förvaltningsmyndighet agerar som institution för det allmänna, och då med stöd av lag ensidigt meddelar beslut som får bestämda rättsverkningar i positiv eller negativ bemärkelse för den enskilde. 30 2.7 JO-utlåtanden För att få en djupare förståelse för det ovan förda resonemanget har vi valt att titta närmare på två JO-utlåtanden. I det ena från 2000 gjorde H.J. en anmälan mot A.K., chefsjurist vid arbetsmarknadsstyrelsen [cit. AMS]. A.K. hade enligt H.J. bedrivit en förundersökning utan författningsstöd samt ej informerat H.J. om att en utredning om denne pågick. JO framförde att statliga myndigheters ärendehandläggning regleras, om inte annan lag eller författning föreskriver annat, av FL:s bestämmelser. Enligt huvudregeln i FL 17 får ärenden som avser myndighetsutövning mot enskild inte avgöras utan att den som är sökande, klagande eller annan part har underrättats om en uppgift som tillförts ärendet genom annan än honom själv 26 Prop. 1971:30 s. 334. 27 Warnling-Nerep, s. 35-36. 28 Prop. 1971:30 s. 330-332. 29 Hellner & Malmqvist, s. 26. 30 Prop. 1971:30 s. 332. 11

samt att denne även måste få yttra sig över det anförda. AMS förklarade å sin sida att ärendet inte avsåg myndighetsutövning utan att detta endast är ett led i beredningen av ett sådant ärende. JO klargjorde att när det gäller ett förhållande mellan en statlig arbetsgivare och en anställd är ärenden om disciplinansvar exempel på myndighetsutövning, medan ärenden om avskedanden inte går under begreppet eftersom att en sådan rättshandling inte grundar sig på offentligrättslig lag utan civilrättslig. Därav går det att se att H.J:s avskedande från myndigheten inte omfattas av myndighetsutövning. AMS hade därför enligt FL 17 inte någon skyldighet att kommunicera det befintliga materialet med H.J. Detta utesluter dock inte att en myndighet ändå tar kontakt med den enskilde för att kontrollera eller komplettera beslutsunderlaget. 31 2002 upptar JO ett fall där B.E. anförde klagomål mot kommunstyrelsen i Orustskommun då kommunen hade hotat att flytta eller riva en byggnad som han ägde. När B.E. 1994 köpte en fastighet i kommunen visade det sig att en förrådsbyggnad på tomten även var belägen på en angränsande fastighet som ägdes av kommunen. B.E. hade kontakt med kommunens dåvarande exploateringsingenjör som menade att placeringen inte hade någon betydelse eftersom att den låg på kommunal mark. Kommunen sålde sedan år 2000 även denna fastighet och skickade en skrivelse till B.E. i vilken de hotade honom att flytta eller riva förrådsbyggnaden på hans bekostnad. B.E. skrev till kommunen och ifrågasatte deras agerande. Kommunen meddelade att åtgärderna inte hade företagits inom kommunens myndighetsutövande verksamhet. JO granskade ärendet men dennes granskning är endast av rättslig art, varför endast kommunens skrivelser till B.E. kontrollerades. Om kommunen river B.E:s förrådsbyggnad rubbar de hans besittningsskydd, för att få göra det krävs normalt en rättslig prövning. Vilket kan ske hos kronofogdemyndigheten men även en kommuns byggnadsnämnd har möjlighet att ingripa vid överträdelser av plan- och bygglagen (1987:10) 32. Av JO:s utredning framgår det att kommunens uppmaning till B.E. att ta bort denna förrådsbyggnad var en åtgärd av privaträttslig art. Uppmaningen hade dessutom inte föregåtts av någon rättslig prövning hos kronofogdemyndigheten rörande B.E:s skyldighet att avlägsna byggnaden. Kommunen har således saknat rättsliga möjligheter att vidta de åtgärder som kommunen tidigare skickat i sina skrivelser till B.E. Kommunen har under sken av myndighetsutövning gentemot B.E. utövat påtryckningar mot denne. Behandlandet är enligt JO utomordentligt anmärkningsvärt och denne övervägde att driva ärendet vidare till en straffrättslig prövning men valde att stanna vid denna uttalade mycket allvarliga kritik. 33 Att JO valde att inte driva ärendet vidare är förvånansvärt, då det är mycket allvarligt att kommunen utgav sig för att ha en befogenhet de inte hade. Den enskilde har oftast inte kunskaper att avgöra i vilka situationer som en kommun har befogenhet. För enskild är det oftast självklart att göra som en kommun begär, det kan lätt tros att kommunen alltid handlar korrekt. 31 JO 2000/01 s. 237. 32 Omtryck SFS 1992:1769. 33 JO 2002/03 s. 452. 12

2.8 Sammanfattning I ÄFL återfinns den första begreppsdefinitionen av myndighetsutövning, i FL är endast termen införd. Begreppet myndighetsutövning är centralt för tillämpningen av de särskilda paragraferna i FL. Enligt ÄFL:s förarbeten är myndighetsutövning befogenhet att bestämma om: Förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. För myndighetsutövning krävs: o Stöd i offentligrätt o Ensidighet, den enskilde skall alltid befinna sig i ett beroendeförhållande o Bindande beslut, hit räknas även avslag eller beslutet att inte pröva en fråga Myndighetsutövning behöver inte endast röra ärenden som medför förpliktelser utan det kan även vara gynnande beslut. I FL avgränsas myndighetsutövning till att gälla endast enskild, vilket innebär att kommun inte kan inräknas. Undantagsvis är dock om kommun agerar som privat fysisk eller juridisk person, exempelvis som fastighetsägare. Avtal, överenskommelser, allmänna råd och upplysningar faller utanför myndighetsutövningsbegreppet i FL. Detta på grund av att de inte innebär bindande beslut för en enskild. 13

3. Myndighetsutövning enligt BrB Samhällsmedlemmarna har ett intresse av att offentliga funktioner fungerar och fullgörs korrekt, speciellt när det allmänna är mot den enskilde och kan ge ensidiga beslut är det viktigt att allt går rätt till. Därför har de som utför myndighetsutövning ett straffrättsligt ansvar för fel eller försummelser de gör i tjänsten. Detta regleras i BrB 20:1. 34 Begreppet myndighetsutövning är mycket centralt för att kunna tillämpa denna paragraf, eftersom straffansvaret bygger på att något fel inträffat i myndighetsutövningen. I de här situationerna kan den enskilde inte avtala eller på annat privaträttsligt sätt ta tillvara på sina rättigheter, utan som framgått av föregående kapitel så tvingar lag och författning till efterrättelse. 35 3.1 Olika former av myndighetsutövningen Enligt departementschefen är myndighetsutövning när offentlig myndighet ger bindande ensidiga beslut, exempelvis när beslut tas av polis, dömande instanser eller åklagare. Andra exempel är när någon omhändertagits för psykiatrisk tvångsvård, när ordningsföreskrifter tillämpas, när det beslutas om avstängning av väg eller gata för viss trafik, obligatorisk offentlig kontrollverksamhet för byggnader, fartyg, livsmedel, läkemedel eller när beslut tas om antagning av elever. 36 Ett bevis på att elevers förhållanden kan utgöra myndighetsutövning finns att utläsa i ett JO beslut, där en högskola vägrade en elev att tillgodoräkna tidigare kurser i sin utbildning. Högskolan ansågs ha utfört myndighetsutövning och den ansågs dessutom vara felaktig. 37 Myndighetsutövning innebär alltså rättsverkningar för den enskilde som endera är för eller emot denne, och det är de offentligrättsliga reglerna som rättfärdigar denna utövning. Oftast är denna utövning i form av formliga beslut, några typiska exempel på detta är domstols dom, beslut av åklagare om åtal, anhållande, länsstyrelses beslut i utsökningsärende, myndighets beslut om tvångsomhändertagning av barn, alkoholmissbrukare och mentalsjuka. Även ordningsföreskrifter, trafikföreskrifter, export- och importlicenser hör hit, liksom beslut angående värnplikt eller annan tjänsteplikt. Besluten utgör myndighetsutövning även om de gäller framtid, exempelvis taxeringsbeslut som ligger till grund för skattedebitering. Myndighetsutövning kan också vara fråga om faktiska åtgärder som inte föregåtts av formliga beslut. Exempelvis om en polis dirigerar trafik eller ingriper och upprätthåller allmän ordning. 38 Ett annat exempel på detta är ett rättsfall där F.B. och hennes före detta man beslöt att en uppgörelse om umgänge skulle hållas hemlig i 20 år efter det att uppgörelsen kommit till. Uppgifterna skulle inte få lämnas ut utan länsstyrelsens samtycke under denna tid, F.B. sände ändå fotokopior till sin före detta makes släktingar. Åklagare åtalade henne och en domare fällde henne, genom tillämpning av sekretesslag (1980:100) 39 [cit. SekrL]. F.B:s handling var dock inte ett brott enligt lagen eftersom det föll utanför ramen för SekrL, varför hon oskyldigt åtalats och dömts. Åklagarens och domarens handlande bedömdes som myndighetsutövning, eftersom de vidtagit faktiska åtgärder. De straffades dock inte då de inte varit oaktsamma utan bara hade gjort sig skyldiga till fel bedömning av rättsläget. 40 Konstigt 34 Prop. 1975:78 s. 11, 96, 109 och 141 samt Wennergren, s. 100. 35 SOU 1972:1 s.127. 36 Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman & Wennberg, s. 20:17. 37 JO 1985/86 s. 379. 38 Prop. 1975:78 s. 109-110 samt SOU 1972:1 s. 129-130. 39 Omtryck SFS 1992:1474. 40 NJA 1983 s. 644. 14

att åklagare och domare undslapp straff i en sådan situation, speciellt då dessa skall vara de som främst har kunskap om lagen och dess tolkning. Även meddelanden kan utgöra myndighetsutövning, de skapar faktiskt rättigheter och skyldigheter på samma sätt som de formliga besluten. Ett exempel är inskrivningsåtgärder i fastighetsböcker eller i författning stadgade former av registreringsanteckningar. Till myndighetsutövning hör även disciplinpåföljder om det är en offentlig arbetsgivare som beordrar om det. Det allmänna har ett intresse som arbetsgivare, men den enskilde har även ett intresse av att offentliga funktioner fullgörs på rätt sätt, det leder till att disciplinpåföljder klassas som myndighetsutövning. 41 Likaledes kan anmaningar och framställningar räknas till myndighetsutövning, exempelvis anmaningen att avge självdeklaration. 42 Även om förberedande åtgärder oftast inte kan definieras som myndighetsutövning i sig finns det några undantag där de förberedande handlingarna självständigt faktiskt är myndighetsutövning. Exempelvis kallelser och förelägganden enligt rättegångsbalken (1942:740) [cit. RB] eller beslut om ett måls handläggning under rättegång. 43 Även konstitutiva beslut som endera ligger till grund för andra beslut eller som indirekt ger handlingsregler är myndighetsutövning, dock är det inte fråga om myndighetsutövning mellan myndigheter eftersom myndighetsutövning är något som sker mot enskild. Råd och anvisningar är inte myndighetsutövning, eftersom de inte har några rättsverkningar. 44 Det är mycket som faller inom begreppet myndighetsutövning, vet verkligen medborgarna om alla sina rättigheter de har i dessa situationer? Det verkar som om begreppet i BrB främst definieras genom vilken form det har, om det handlar om beslut, faktisk åtgärd, meddelande, disciplinpåföljd, anmaningar och framställningar eller konstitutiva beslut så är det myndighetsutövning. Här skiljer BrB sig en aning från ÄFL och FL då dessa främst utgår från att det är en befogenhet att bestämma om. BrB kan således tolkas som att dess förarbeten prövar att definiera begreppet ytterligare och försöker göra denna klarläggning genom att se till vilka former som myndighetsutövning kan ha. Kanske är det ett försök att få något mer konkret att gå efter när det skall bedömas ifall en situation innefattar myndighetsutövning eller inte? 3.2 Utövning av offentlig makt Myndighetsutövning innebär inte allt en myndighet utför, utan endast när den utövar offentlig makt. 45 Detta påvisas i flera rättsfall, exempelvis i ett fall där två poliser i sin tjänst utgav sig för att vilja köpa narkotika, det innebar att narkotika langats från person till person för ändamålet. Frågan blev nu om poliserna kunde dömas för missbruk av myndighetsutövning, men enligt hovrätten [cit. HovR] var det inte ens fråga om myndighetsutövning. Vilket grundades de på att myndighetsutövning innebär en utövning av offentlig makt, och inte myndighets verksamhet i sig. Polisens åtgärder var inget uttryck för deras makt, frågan kom dock aldrig upp i Högsta domstolen [cit. HD]. 46 I ett annat fall var det en polis vid utlänningssektionen som hade tillgång till polisens brotts-, belastnings och allmänna spaningsregister, när han behövde dem i sina arbetsuppgifter. Han använde dock registren ändå, men kunde inte dömas till tjänstefel eftersom detta inte ansågs vara myndighetsutövning 41 Prop. 1975:78 s. 110 och 146. 42 Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman & Wennberg, s. 20:13. 43 SOU 1972:1 s. 130. 44 FT 1980 s. 184. 45 Wennergren, s. 100. 46 NJA 1988 s. 665. 15

enligt HovR. För att det skall vara myndighetsutövning skall det inte bara vara begånget i tjänst, utan även vara en utövning av offentlig makt. Polisen dömdes istället för dataintrång. 47 I ett tredje rättsfall belyses vikten av att myndighetsutövning återfinns i lag eller annan författning. I fallet hade en kommun gett stöd åt ett företag genom att köpa en maskin av företaget, som företaget senare kunde köpa tillbaka för samma pris om de ville. Kammarrätten [cit. KamR] förordnade att beslutet inte skulle gälla efter överklagan, men kommunen genomförde ändå avtalet. Frågan blev om de gjort sig skyldiga till felaktig myndighetsutövning, men HD ansåg dock att det inte ens var myndighetsutövning. Eftersom all myndighetsutövning finns reglerad i lag, och kommunen inte använt några lagar, föreskrifter eller liknande när de handlat. 48 Att myndighetsutövning endast föreligger när det är fråga om utövning av offentlig makt leder till att alla administrativa yrken hos myndigheter, i exempelvis statens kraftförsörjning, affärsverksamhet och fastighetsförvaltning inte utgör myndighetsutövning. Där finns uppgifter som är rent civila och därför inte räknas in till begreppet. 49 3.3 Tjänstefel, BrB 20:1 All myndighetsutövning är idag reglerad i lag eller annan författning, den som överskrider dessa regler gör sig skyldig till missbruk. 50 Försök till missbruk är dock inte straffbart. 51 De som utför myndighetsutövning är offentliga myndigheter, hit räknas de myndigheter som är grundade i lag eller annan författning och som skapar plikter och rättigheter för enskilda. Med uttrycket lag eller författning menas av riksdagen, regeringen, förvaltningsmyndigheter, kommun eller landstingskommun beslutad norm. Även förarbeten, prejudikat och uttalanden hör hit. 52 Även interna föreskrifter hos myndigheter kan ha betydelse för vad som anses gälla. Den som utövat myndighet kan dock ställas till ansvar även om deras åsidosättande av sin uppgift inte finns reglerad på det vis som är nämnt ovan. Lagen kan inte täcka upp alla situationer, varför det ibland döms efter dess syfte. 53 Även beslut som är fattade enligt reglerna kan utgöra missbruk. Detta främst när beslutet meddelats endast efter att oväsentliga villkor uppfyllts. 54 Ett exempel är när någon får byggnadslov först efter att ha stöttat kommunal verksamhet ekonomiskt. Här vägdes alltså kriterier in som egentligen inte finns med i lagen. 55 Tjänstemän har en stor makt att påverka enskildas liv, varför BrB 20:1 är behövlig. Dock skall det kanske undvikas att döma någon för hårt, eftersom det kan leda till att ingen vågar ta beslut som innefattar myndighetsutövning. För att myndighetsutövning skall vara felaktig behöver inte den som har myndighet ha överskridit regler, utan även underlåtenhet att vara verksam kan vara straffbart. Exempelvis om åklagare underlåter att åtala brott eller om en stämning fördröjs så att åtalspreskription inträder. 56 I ett rättsfall hade en berusad person omhändertagits och fått följa med till polisen, där en polis skulle ha uppsikt över honom. När mannen sedan skulle friges var han nedkyld och gick inte att väcka upp, han fördes till sjukhus där han senare avled. Enligt HovR utövade 47 RH 2000:90. 48 NJA 1988 s. 26. 49 Wennergren, s. 24. 50 Prop. 1975:78 s. 109. 51 NJA II 1975 s. 655. 52 Prop. 1975:78 s. 109 och 180. 53 Prop. 1988/89:113 s. 15. 54 Prop. 1975:78 s. 180. 55 Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman & Wennberg, s. 20:13. 56 Prop. 1975:78 s. 180-181. 16

polisen myndighetsutövning när de omhändertog mannen, och enligt föreskrifter skall de gå in i cellen och kontrollera de omhändertagnas tillstånd. Polismannen hade inte gjort detta och döms därför för tjänstefel enligt BrB 20:1. 57 Genom att tjänsteman kan dömas för underlåtenhet ställs hela tiden krav på dennes korrekthet. Då denne döms för såväl agerande som icke agerande, kanske måste det tas i beräkning att tjänstemän också kan göra fel. Hela tiden måste rättssäkerheten för den enskilde, vägas mot att tjänstemannen inte döms oskyldig. Tidigare kunde den som överskred reglerna dömas, om hans gärning medfört förfång eller otillbörlig förmån (som inte är ringa) för det allmänna eller en enskild. Förfång eller förmån kan vara ekonomisk skada eller annan olägenhet. 58 I senaste versionen av BrB 20:1 har dock rekvisitet borttagits, nu behövs inget förfång eller förmån för att ansvaret skall gälla. Däremot skall inte gärningar som är ringa omfattas av straffansvaret. När bedömning görs angående ringa gärningar skall alla omständigheter vägas in, såväl allmänna som enskilda intressen. Självklart skall det ges stor betydelse om någon skada eller annan olägenhet uppkommit på grund av denna gärning, men även likgiltighet och verksamhetens art väger in. Det har också betydelse hur stora befogenheter tjänsteman har, är personen i underordnad ställning är ansvaret oftast att anse som ringa. 59 Om gärningen är straffbar även på annan grund får BrB 20:1 träda tillbaka, exempelvis vid olaga frihetsberövande (polis utan skäl omhändertar person), hemfridsbrott (polis gör husrannsakan utan laga skäl), egenmäktigt förfarande (tar egendom i beslag utan laga skäl) eller obefogat åtal (åklagare väcker åtal utan sannolika skäl). Då gäller dessa andra straffregler istället, alltså kan inte någon straffas dubbelt. BrB 20:1 kan dock få företräde om felaktig myndighetsutövning föreligger och den andra överträdelsen är så obetydlig att den kan bortses från. 60 Att ingen kan straffas dubbelt är viktigt och utgör en säkerhet för tjänstemän, dessa har som nämnts ett stort straffansvar. 3.4 Grovt tjänstefel Grovt tjänstefel ersätter vad som tidigare kallades myndighetsmissbruk och vårdslös myndighetsutövning. För att dömas för grovt tjänstefel skall tjänsteman allvarligt ha missbrukat sin ställning. 61 Vid bedömning skall alla omständigheter beaktas, att myndighetsutövningen medfört allvarligt förfång är inte en tillräcklig orsak i sig. Däremot kan det krävas större noggrannhet i fall där konsekvenserna kan bli stora, men tidspress och komplicerade frågor kan mildra bedömningen. 62 Kanske borde dock förmildrande omständigheter inte godtas, idag utför väl de flesta myndigheter sina uppgifter under tidspress? Trots tidspress är det fortfarande ett maktutövande de handhar, varför kravet på korrekthet borde finnas oavsett. Myndigheter borde inte handlägga fler ärenden än de klarar av med hänsyn till rättssäkerheten. Dessutom bör en handläggare vara utbildad inom sitt handläggningsområde, vilket medför att de skall klara av komplicerade frågor. Exempel på grovt tjänstefel är om en domare avsiktligt meddelar fel dom eller om en tjänsteman låter ett jäv påverka hans handlande. Endast allvarliga fall avses, därför är det 57 RH 1995:144. 58 Prop. 1975:78 s. 109 och 180-181. 59 Prop. 1988/89:113 s. 24-25. 60 Prop. 1975:78 s. 144 samt NJA II 1975 s. 655-656. 61 Wennergren, s. 101. 62 Prop. 1975:78 s. 147. 17

relevant att se vilka effekter handlandet fått. Exempel är ekonomisk skada eller frihetsberövande, även om effekten inte hinner inträda kan den ses som allvarlig på grund av exempelvis någon annans ingripande. 63 I ett rättsfall dömdes en polisman för grovt tjänstefel efter att han låtit en kvinna bo i lägenheter ordnat av honom, hon ville undvika sina anhöriga. Hon ville skiljas från sin make, och var rädd för att han och hennes föräldrar skulle tvinga henne hem till Turkiet och där genom våld och hot få henne att ta tillbaka sin skilsmässoansökan. Flera anmälningar gjordes mot hennes anhöriga genom hjälp av polismannen, bland annat för brott mot tystnadsplikt. Anmälningarna lämnades dock aldrig in till polisen, utan istället skickades kopior av dessa som hot till hennes anhöriga. Hoten gick ut på att anmälningarna skulle lämnas in till polisen om de inte slutade leta efter henne. Polismannen blev anklagad för tjänstefel eftersom han undanhållit kvinnan trots att hon var anmäld som försvunnen, samt för att han inte lämnat in anmälningarna utan använt dem för att hota hennes familj. Enligt HovR spelar det ingen roll om detta skett utanför tjänstetid, när polisen skrev anmälningarna måste han av kvinnan ha uppfattats som polis och hans agerande var också sådant. Han borde ha lämnat in handlingarna eftersom situationen var så pass allvarlig och han enligt polislagen (1984:387) [cit. PolL] haft skyldighet att rapportera. Polismannen har genom att skicka anmälningarna till kvinnans familj gjort förfång även för dem. Polismannen dömdes till grovt tjänstefel. 64 I det här fallet kan det kanske anses att polismannen har agerat korrekt ur moralisk synvinkel, han döms dock för grovt tjänstefel. I tidigare rättsfall som återfinns i 3.2 frias tre av tre, då fel handlande förekommit, men inte under myndighetsutövning. I de här fallen kan det ifrågasättas om det var moraliskt rätt att fria, när poliser utgett sig för att vilja köpa narkotika, sökt i polisens dataregister utan tillstånd och kommun gett ekonomiskt stöd åt ett enskilt företag trots förbud från KamR. Fungerar BrB 20:1 efter sitt syfte, tillgodoser den verkligen rättssäkerhetens krav? 3.5 Gränsdragning vid straffansvar Straffansvaret för offentligt anställda liknar mer och mer den privata arbetsmarknadens sanktionssystem. Det har medfört att tjänstemäns ansvar har begränsats till att gälla situationer där myndighetsutövning förekommer. Att det inte är helt samma regler inom offentlig och privat arbetsmarknad beror på att samhällsmedborgarna har ett intresse i att offentliga funktioner fullgörs på ett bra sätt. 65 Ansvarsregeln är menad att gälla alla som utövar offentlig myndighet, oberoende av dennes förhållande till det allmänna. Alltså är det innebörden av myndighetsutövning som avgör vilka personer som har ansvar. Först och främst är det beslutsfattarna eller de som vidtar åtgärder vilket utgör myndighetsutövning som bär på ansvaret. Den som jobbar i underordnad ställning, exempelvis bereder ärende, kan inte dömas. Dock kan underordnad bli åtalad genom BrB 23:4 för medverkan, detta bedöms genom att titta på dennes uppsåt eller oaktsamhet. I situationer där många är med och tar ett beslut som innebär myndighetsutövning, har den skiljaktige inget ansvar, utan det är de som ingår i majoriteten som kan straffas. Några som är helt undantagna från ansvar är ledamöter av beslutande statliga eller kommunala församlingar, exempelvis riksdags-, kommun- och landstingsfullmäktige. Dessa personer är folkvalda och har därför direkt ett ansvar inför sina väljare, varför det inte ansetts nödvändigt att de hamnar under BrB 20:1. 66 Fråga som kan uppkomma är dock om en väljare verkligen kan straffa en allmänt vald person? Det enda straff som kan uppkomma är väl att inte bli omvald, är det straffet stort nog om ledamot gjort allvarliga företeelser? 63 Prop. 1988/89:113 s. 25-26. 64 NJA 1994 s. 325. 65 Wennergren, s. 98-99. 66 Prop. 1975:78 s. 141, 145 och 181-182. 18

3.6 Behörighets- och befogenhetsöverskridande vid myndighetsutövning Det finns fall där myndighetsutövning har ett sådant fel att den från början räknas som ogiltig, det finns två olika fall av nullitet. Det första fallet är när någon har behörighet att utföra viss myndighetsutövning men överskrider sin befogenhet borde beslutet ändå vara myndighetsutövning enligt vissa rättskällor. Denne person kan alltså oftast dömas efter ansvarsregeln. Exempel är om en polisman omhändertar en person på sin fritid för att trakassera denne, gör husrannsakan utan högre beslut om det eller tar egendom i beslag för en enskild persons räkning. 67 Dock hävdar andra rättskällor motsatsen och påstår att befogenhetsöverskridande innebär ogiltighetsförklaring direkt, eftersom det inte är myndighetsutövning. Exempelvis en tingsnotarie har behörighet att handlägga brott som kan innebära böter, men om denne handlägger ett allvarligare brott så överskrider det dennes befogenhet och beslutet blir ogiltigt. 68 Det andra fallet av nullitet är när någon helt obehörig person fattat ett beslut, här är beslutet redan från början ogiltigt. Eftersom det inte är myndighetsutövning kan inte personen åtalas under BrB 20:1, men kan istället få ansvar för föregivande av allmän ställning. 69 3.7 Avtalsförhållande Något som inte räknas till myndighetsutövning är när det offentliga ingår avtal, exempelvis när det allmänna är arbetsgivare, hyresvärd, köpare eller säljare. Då tar det allmänna tillvara på sina intressen genom avtalsvillkor och privaträttslig lag, vilket innebär att det inte är myndighetsutövning när det allmänna utkräver något. 70 Dessa fall liknar det privata näringslivet på relevanta punkter och om författning inte ger besked om några direkta rättsverkningar av ett avtal räknas det som privaträttsligt. Det finns dock avtal som är mer av förvaltningsrättslig natur än privaträttslig, detta utgör ett gränsområde. När avtal ingås och regleras av annorlunda regler än de civilrättsliga är det ett förvaltningsavtal, som först bygger på frivillighet men om det inte kan uppnås kan det allmänna ge ensidigt påbud. Detta räknas alltså till myndighetsutövning, även om det ingås frivilligt. I den gamla skogsvårdslagen finns ett exempel, skogsvårdsstyrelsen skall försöka träffa avtal om avverkning med fastighetsägare, men kan de inte komma överens får styrelsen meddela avverkningsförbud. Om en överenskommelse träffas, men fastighetsägaren bara har accepterat avtalet efter hot om påbud, kan det vara felaktig myndighetsutövning. Detta om avtalet går längre än vad som skogsvårdsstyrelsen kunnat tvinga till sig. Även i andra lägen kan avtal vara missbruk av myndighet, trots att det inte är myndighetsutövning. Myndigheten kan missbruka sin rätt att ingå avtal vilket betyder att de använder det allmännas tillgångar på ett sätt de inte har rätt till, 71 exempelvis kan det förekomma vid statlig upphandling. 72 Allt som myndigheter utför är alltså inte att betrakta som myndighetsutövning, detta stämmer väl överens med ÄFL:s krav på befogenhet att bestämma. När det allmänna ingår avtal kan den andra parten vända sig till allmän domstol om denne är missnöjd med något, denna möjlighet finns inte när det handlar om myndighetsutövning. Vid avtalsförhållanden verkar det som att det extra skydd som finns runt myndighetsutövning därför inte behövs. Dock kan det ifrågasättas om den enskilde vågar stå upp mot det allmänna? Det allmänna har betydligt 67 NJA II 1975 s. 650-651. 68 Prop. 1975:78 s. 181. 69 NJA II 1975 s. 650-651. 70 Prop. 1975:78 s. 110. 71 Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman & Wennberg, s. 20:15-20:16. 72 Prop. 1975:78 s. 110. 19

större resurser, makt och mer kunskap än en enskild varför den enskilde egentligen kanske alltid skall skyddas när denne är ensam mot det allmänna? 3.8 Myndighetsutövning av annan än myndighet Myndighetsutövning utförs dock inte endast av myndigheter utan enligt RF 11:6 kan denna myndighet överlåtas vidare till bland annat privaträttsliga subjekt, exempelvis AB Svensk bilprovning när de kontrollbesiktar bilar. Fler exempel är ordningsvakter förordnande av polis, skorstensfejaremästare, lärare på privatskolor och personal vid vissa vårdanstalter (exempelvis anstalt för nykterhetsvård). 73 I ett rättsfall från 1980 framkommer att även personal på buss och spårvagn utövar myndighetsutövning. I rättsfallet åkte J.J. buss med sin schäferhund, som satte sig på ett av sätena. Busschauffören bad J.J. att ta ner hunden, sedan följer lite skilda uppgifter om händelseförloppet. Det hela slutade med att J.J. gav busschauffören en örfil. I lagen finns ordningsstadgan (1868:22) för rikets städer, utifrån denna har länsstyrelsen i Göteborg och Bohuslän fastställt en ordningsstadga. Denna ger trafikpersonal rätten att upprätthålla ordning och säkerhet på bland annat bussar. Ordningsstadgan stämmer även överens med allmänna ordningsstadgan (1956:617), allt ovanstående innebär att personalens anvisningar blir myndighetsutövning. Vilket vidare leder till att brott mot personalen blir brott mot tjänsteman, enligt BrB 17:1. 74 Personal på spårvagn besitter också behörighet att utföra myndighetsutövning, som framkommer i ett rättsfall där A.B. hotade förare av spårvagn genom att skrika hot om att slå ihjäl honom, samtidigt som han slog mot plexiglaset som omgav föraren. Enligt ovan nämnda ordningsregler har förarna rätt att hålla ordning och om de inte följs kan böter utdelas. Eftersom det finns ett sanktionssystem så utgör förarens anmaningar myndighetsutövning. A.B. döms alltså för hot och våld mot föraren i dennes myndighetsutövning, enligt BrB 17:1. 75 Är det rätt att chaufför kan utöva myndighetsutövning, de har ingen som helst utbildning inom begreppet eller dess följder. I och för sig är många av deras beslut av relativt låg grad, så något egentligt problem kanske inte existerar. Chaufförer på buss och spårvagn har genom detta ett utökat skydd, då den som hotar eller liknande döms för brott mot tjänsteman i hans myndighetsutövning. Visst kan de behöva större skydd eftersom de ofta är utsatta, men de är inte utsatta på grund av sin myndighetsutövning. Kanske skall de istället skyddas genom annan lagstiftning, där även exempelvis taxichaufförer kunde få bättre skydd. 3.9 Vid myndighetsutövning Enligt BrB 20:1 är det inte bara i myndighetsutövning som ansvar finns, utan även vid myndighetsutövning. I SkL har uttrycket funnits längre än i BrB och därför kan hjälp tas av förarbetena till den för att tyda begreppet. Enligt dessa är även åtgärder som är ett led i myndighetsutövningen bestraffningsbara. Detta förstås om leden är reglerade i lag eller annan författning och kan få konsekvenser för den enskilde. Andra handlingar kan höra hit om de har ett nära tidsmässigt och funktionellt samband med myndighetsutövning. Exempel är när beslut fått fel innehåll på grund av att yttrande eller annan utredning i ärendet varit fel eller vilseledande. (Se kapitel 4.2 för vidare förklaring, vilket upptar SkL:s tolkning av uttrycket vid myndighetsutövning.) Dock får SkL:s förarbeten tillämpas med viss försiktighet när dessa används för BrB, denna skall fungera preventivt medan SkL är reparativ. På grund av detta kan anledning finnas att vara mer restriktiv när det gäller straffbestämmelser, att ett fel berättigar till skadestånd behöver inte betyda att gärningen skall bestraffas också. Exempelvis kan en myndighet få skadeståndsansvar om de inte lämnar ut föreskriven vägledning och 73 Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman & Wennberg, s. 20:11 samt FT 1980 s. 183. 74 NJA 1980 s. 421 I. 75 NJA 1980 s. 421 II. 20