Det närmar sig EU-patent
inom två år
Här följer en genomgång av förslaget om ett EU-patent - med såväl nya som gamla kända delar. Av Christer Löfgren Steg för steg kommer vi närmare ett eu-patent. Arbetet med att efter sisådär 30 år äntligen få till ett eu-patent accelererade under det svenska ordförandeskapet hösten 2009 (läs mer i pe 5/09), därefter har det rullat på. Det blev ett hack i färden framåt då upplägget för en överstatlig europeisk patentdomstol stötte på patrull i eu-domstolen, men arbetet med själva eu-patentet verkar gå framåt smärtfritt. Det som hände nu i somras var att rådet, dvs i praktiken medlemsländernas regeringar, sa ok till förslaget. Nästa steg blir att övertyga eu-parlamentet om förslagets förträfflighet, ett arbete som intensifieras under hösten. eu-kommissionären Michel Barnier konstaterade att man genom sommarens beslut nu kommer in på målrakan, och målet är inom räckhåll: If we maintain our present momentum and cooperative spirit, a unitary patent in Europe could be a reality within the next two years, sa Barnier. Den knut man har lyckats lösa är språkfrågan. Vid det lyckade mötet 2009 beslöt man att lyfta ur språkfrågan ur förslaget till förordning och reglera det i en egen förordning. Skälet var de regler för röstande/beslutande inom eu som infördes genom Lissabonfördraget. Läs mer om språklösningen nedan. Noterbart är förstås att Spanien och Italien missar chansen att vara med och påverka utformningen av eu-patentet eftersom man har valt, och fortfarande väljer, att stå utanför samarbetet. Ett enhetligt patentskydd bör främja vetenskapliga och tekniska framsteg och förbättra den inre marknadens funktion genom att göra det lättare, billigare och mer rättssäkert att utnyttja patentsystemet. Grundtesen för EU-patentet Alla övriga 25 länder är med i samarbetet. Noterbart är också att Spanien och Italien har vänt sig till eu-domstolen för att försöka stoppa det hela. Vilken benämning! En nästan underhållande detalj när det gäller eu-patentet är den benämning som används. Man skulle ju kunna tänka sig att det kallades gemenskapspatent, motsvarande det som gäller för eu-varumärken, men icke så. Två av eu-länderna är ju inte med på båten och därmed är det nya patentet inget egentligt eu-patent. Därför kallas patentet: europeiskt patent med enhetlig verkan, och på engelska: European patent med unitarian effect, ej att förväxla med vanliga europeiska patent. De sistnämnda har bara effekt i de länder som är designerade. PatentEye har emellertid inte tänkt använda detta 33 tecken långa namnet, istället blir det även hädanefter eu-patent som blir benämningen i våra artiklar, och precis som tidigare ep-patent för det befintliga europeiska patentet. 14 patent eye 2/2011
EPO:s hökvarter i München. Egentligen ett ep-patent i ny överrock I förordningens förtext/skäl blir det tydligt att Europeiska patentverket (epo) får en central roll, likaså epc, alltså de regler som styr ep-patentet: Europeiska patent som beviljas av Europeiska patentverket enligt de regler och förfaranden som anges i EPC bör på patenthavarens begäran genom denna förordning ha enhetlig verkan på de deltagande medlemsstaternas territorium (nedan kallade europeiska patent med enhetlig verkan). Förordningens förtext fortsätter med förklaringen att man inte kommer att ansöka om ett eu-patent. Istället ansöker man om ett eppatent precis som idag, och det är först när det kommer till designeringen som man kan välja ett eu-patent. I praktiken får man en månad på sig att ansöka om att patentet skall ha enhetlig verkan, efter det att epo har offentliggjort beslutet att bevilja ep-patentet. På den här punkten är det alltså skillnad mot upplägget för eu-varumärken och eu-design, och skälet är förstås att man vill slippa att bygga upp en helt ny patentadministration, utan man vill utnyttja den väl utmejslade epc samt den väl fungerande epo-organisationen och dess praxis. Någon motsvarighet för varumärken och design fanns ju inte tidigare. patent eye 2/2011 15
Övervakning Man litar dock inte helt på epo, utan slår fast att de inblandade länderna utnyttjar möjligheten att tillsätta ett särskilt utskott som får i uppdrag att övervaka epo:s arbetet ur alla aspekter. skillnader finns En klar och tydlig skillnad mellan ett ordinärt ep-patent som har meddelats och ett eu-patent blir dess omfattning. Ett ordinärt ep-patent blir ju egentligen nationella patent i de länder som har designerats och där kraven på översättning uppfylls. Därmed kan de exempelvis begränsas eller ogiltigförklaras i respektive land utan att deras systerpatent i andra designerade länder formellt påverkas. Detta blir ej möjligt med eu-patentet. Om det begränsas eller ogiltigförklaras gäller detta i alla 25 länder. En annan självklar detalj är att om ep-patentet som ligger till grund för eu-patentet har designerats andra länder utanför den aktuella eu-kretsen, som exempelvis det trilskande Spanien eller Turkiet, så upprätthålls förstås patenten i dessa länder även om eu-patentet ogiltigförklaras. Det förtydligas i förordningsförslaget att enhetligheten också medför att det endast får överlåtas eller återkallas i sin helhet. Däremot, vilket kan tyckas självklart men ändå står med, går det bra att licensiera för delar av eu och delar av eu-länder. En annan detalj som inte står är att konkurrensreglerna aktualiseras när man börjar dela upp med dellicenser. Om nu känslan är att eu-patentet flyter runt och är allomfattande, så gäller det inte när man kommer till frågan om vart detta förmögenhetsobjekt hör hemma. Det slås fast i förordningsförslaget att eu-patentet anses vara en rättighet som hör hemma i det land där innehavaren hörde hemma (formellt hade sitt säte eller hemvist) vid tiden för ansökan. För de som är baserade utanför de 25 medverkande länderna anses hemvisten vara där epo:s huvudkontor ligger, alltså i Tyskland. Det sägs också i förordningen att det är euvid konsumtion som gäller för eu-patentet. Har innehavaren väl släppt en patentskyddad produkt på eu-marknaden (minus Spanien och Italien) så kan den handlas fritt på marknaden. Du kan väl alla EU-länderna? EU-patentet kommer, som det ser ut idag, att omfatta alla EU-länder utom Spanien och Italien. För den som inte får ihop alla 25 så kommer de här: Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Estland, Finland, Frankrike, Grekland, Irland, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Länder som är med i EPC: (utöver de 27 EU-länderna) Albanien, Island, Kroatien, Liechtenstein, Makedonien, Monaco, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Slovakien, Slovenien, Storbritannien, Sverige, Tjeckien, Tyskland, Ungern, Österrike. Norge, San Marino, Schweiz, Serbien, Turkiet. Variant på standarder för alla En noterbar detalj i förslaget till förordning är en lagbaserad variant på det upplägg som används i standarder, typ det framgångsrika systemet med standarder inom telekom och mobilsystem. Där låter patenthavaren alla i branschen som behöver och vill utnyttja den patenterade lösningen göra det mot en avgift, alltså ett förenklat licensförfarande. Enligt eu-patentförordningen skall det bli möjligt för patenthavaren att meddela epo att man på de villkor/ersättning som patenthavaren ställer - släpper licens till alla som vill ha. Tanken är att en sådan åtgärd skall premieras genom lägre årsavgift för patentet. Lagtextmässigt låter det så här: Artikel 11 Licensberedskap 1. Innehavaren av ett europeiskt patent med enhetlig verkan kan till Europeiska patentverket 16 patent eye 2/2011
inge en förklaring om att denne är beredd att tillåta alla intresserade att, mot en lämplig ersättning, utnyttja uppfinningen som licenstagare. Samverkan Naturligtvis nämns att det bör ske ett fördjupat samarbete mellan epo och de nationella patentmyndigheterna, bl a när det gäller att använda nyhetsprövningar som görs nationellt. Men även de nationella myndigheternas viktiga roll att sprida kunskap och assistera små och medelstora företag nämns i förtexten. När det gäller administrationen av avgifter av alla de slag kring eu-patentet blir det epo:s uppdrag. Patentdomstolen Som nämnts ovan sa eu-domstolen ifrån när det gällde förslaget till en europeisk patentdomstol. Förslaget föll på att den nya domstolen skulle få exklusiv behörighet till i stort sett allt patenträttsligt relevant, och därmed frånta de nationella domstolarnas roll inom eu. De skulle då inte ha möjlighet att vända sig till eu-domstolen för att begära förhandsbesked, vilket förändrade karaktären på domstolarnas behörighet och därmed på unionsrätten. eu-domstolens slutsats var att förslaget till en europeisk patentdomstol inte var i överensstämmelse med eu-fördragen. Läs mer i pe 5/10. Med tanke på att arbetet med eu-patentet och domstolen har gått parallellt och många har sett de två som oskiljaktiga, så blev detta eudomstolens besked en knäck. Arbetet med att hitta en lösning som är i enlighet med fördragen pågår och man har inte gett upp. Hur behandlas då detta i förslaget till eu-patent? Svaret är på ett blygsamt sätt, men målet är ändå tydligt: Jurisdiktionen för europeiska patent med enhetlig verkan bör fastställas och styras genom ett instrument som upprättar ett enhetligt system för lösning av patenttvister avseende europeiska patent och europeiska patent med enhetlig verkan. Vad som skulle hända om man inte får till någon gångbar lösning till domstol återstår att se. EKONOMI OCH ÅRSAVGIFTER Även om EPO inte är känt för att ha dålig ekonomi, så kan följande utdrag ur förordningsförslaget noteras: Årsavgifterna skall: [ ] b) inte bara kunna täcka alla kostnader för att bevilja det europeiska patentet och administrera det enhetliga patentskyddet utan även, c) räcka till för att, tillsammans med de avgifter som ska betalas till Europeiska patentorganisationen innan patentet beviljas, garantera att Europeiska patentorganisationens budget är i balans. Årsavgifterna bortlyft stötesten En av de stötestenar som nu är bortlyft, eller åtminstone verkar vara det, är hur de årsavgifter som dras in skall fördelas. Först skall det konstateras att systemet självfallet skall vara självfinansierat, dvs de extra arbetsuppgifter som epo drar på sig genom eupatentet skall betalas genom avgifterna. Därefter skall vi notera att man har som mål att hålla ner avgifterna; den måttstock som ses här under har följt med i förslaget de senaste åren: 2. Årsavgifterna ska fastställas på en nivå som a) främjar innovation och de europeiska företagens konkurrenskraft, b) återspeglar storleken på den marknad som patentet omfattar, och c) ungefär motsvarar de nationella årsavgifterna för ett genomsnittligt europeiskt patent som får verkan i de deltagande medlemsstaterna vid den tidpunkt då årsavgifternas storlek först fastställs. Därtill skall man ta hänsyn till i vilken utsträckning ep-patentet förnyas och hur många ansökningar om enhetligt patentskydd som görs. Det genomsnittliga ep-patentet omfattar idag fyra länder, vilket alltså skulle vara måttstocken idag. Ett antal som knappast lär förändras särskilt fram till dess ett eu-patent kan lanseras och avgifterna måste spikas. Att fördela rättvist Nu ärr det inte storleken på avgifterna som har ställt till mest trassel genom åren, istället är det fördelningen av överskottet till de deltagande länderna. Den lösning som nu finns är milt sagt patent eye 2/2011 17
inte direkt kristallklar, utöver att 50 procent av årsavgifterna skall gå till epo och resten fördelas ut till de idag 25 eu-länderna. Fördelningen mellan länderna skall ske enligt följande mall: [Den skall] fastställas på grundval av följande rimliga, rättvisa och relevanta kriterier, nämligen a) antalet patentansökningar, b) marknadens storlek, samtidigt som det säkerställs att ett minimibelopp omfördelas mellan alla deltagande medlemsstater, c) ersättningen till medlemsstaterna om de har ett annat officiellt språk än något av Europeiska patentverkets officiella språk, och/eller om de har oproportionerligt få patent, och/eller om de relativt nyligen har blivit medlemmar i Europeiska patentorganisationen. I förtexten talas det om att systemet för fördelningen skall fungera på ett välbalanserat och hållbart sätt. Där nämns också kompensationen för de länder som inte har epo:s tre handläggningsspråk. I tidigare förslag som har tagits fram anges att det skall sättas ihop en kommitté med medverkande från alla deltagande eu-länderna samt eu-kommissionen och att det är denna kommitté som sedan skall arbeta fram den mer exakta fördelningen. Det låter inte helt enkelt att med dessa högst övergripande riktlinjer komma överens om fördelningen. Men vi får hoppas på kompromissvilja när det väl blir dags. Som nämns ovan skall epo handha allt kring avgifterna, vilket bl a innebär att fördela de intäkter som skall ut till de deltagande länderna. I ett särskilt stycke nämns systemet för att handha översättningskostnader. Språklösningen, det blir... Som nämnts lyfte man ur språk- och översättningsfrågorna ur eu-patentförordningen och la dem för sig själva i en särskild förordning. Notera att benämningen på denna språkförordning till två tredjedelar är identisk med eupatentförordningen. I förtexten till översättningsdirektivet påpekas direkt att den översättningslösning som väljs måste förenkla och vara kostnadseffektiv, men också uppfylla krav på rättssäkerhet. Det talas även om att den måste vara mindre kostsam och mindre riskabel. Grundtanken bakom hela patentsystemet, alltså att man erhåller en ensamrätt mot att uppfinningen publiceras och därmed blir känd och man därigenom sprider teknisk kunskap, är ju tillsammans med den andra sidan av samma mynt rättssäkerhetsfrågan, en kärnpunkt i språkdiskussionerna. Genom att minska kraven på översättning minskar ju möjligheten för många att tillgodogöra sig den tekniska information som sprids genom patentsystemet. Därtill blir det svårare att undgå intrång om man inte förstår patenten och deras skyddsomfång. Nu är Sverige inte särskilt representativt eftersom vår kunskap i engelska är förhållandevis bra. Engelska är vanligt i såväl teknisk utbildning som inom det tekniskt inriktade arbetslivet, vilket bl a som bekant ledde till att vi gick med i Londonöverenskommelsen som innebär markant mindre översättningskrav för ep-patent. Tidigare krävdes en fullständig översättning av ett ep-patent för att det skulle bli giltigt här i landet. Nu räcker det med att själva patentkraven finns på svenska. Londonöverenskommelsen var också ledstjärnan i den lösning som nu har valts. Den här balansen som grundtanken bakom patent skall ge uttryck för har också tagits upp i förordningsförslaget: Dessa arrangemang bör syfta till att skapa en lämplig jämvikt mellan de ekonomiska aktörernas och allmänhetens intressen i fråga om förfarandekostnader och tillgången till teknisk information. Vad betyder då detta i praktiken? Svaret är epo; lösningen har blivit att man helt sonika accepterar epo:s egen lösning. När epo publicerar patent så görs det i sin helhet på det arbetsspråk som har använts för det aktuella patentet. Därutöver publiceras patentkraven på de två övriga arbetsspråken. epo konstaterar: After grant of the European patent, no further human translations would be required; high-quality machine translation would be available. epo:s arbetsspråk är engelska, tyska och franska. Därmed kommer eu-patent att vara fullt ut giltiga här i landet, även om patentet i sin helhet endast finns på franska och kraven på tyska och engelska. 18 patent eye 2/2011
EPO och Google i överenskommelse om satsning på maskinell översättning av patenttexter. Här skakar Antoine Aubert, Google Brussels och EPO:s president Benoît Battistelli hand. Översättning under en övergångsperiod Under en maximalt 12 år lång övergångsperiod kommer ett särskilt översättningskrav att finnas. Alla eu-patent måste under denna period finnas i sin helhet på engelska. Har handläggningsspråket vid epo varit tyska eller franska måste patenthavaren lämna in en fullständig översättning på engelska i samband med att man begär att patentet skall bli ett eu-patent. I de fall handläggningsspråket har varit engelska så måste patenthavaren lämna in en fullständig översättning på något av språken i de 25 anslutna eu-länderna. I förtexten motiveras valet av just engelska förstås med att engelska är: sedvanligt språk inom internationell teknisk forskning och internationella tekniska publikationer. Det läggs till att de här översättningarna inte skall vara maskinöversättningar, utan översättningar som med sin höga kvalitet bör bidra till att förbättra Europeiska patentverkets översättningsprogram. epo noterar att övergångssystemet bara behövs fram till dess maskinöversättning är fullt ut fungerande. Se mer om maskinöversättning nedan. För små och medelstora När det kommer till att ansöka om ep-patent så gäller som vanligt att man lämnar in ansökan på något av de tre arbetsspråken vid epo. Eftersom det blir en börda på inte minst de små och medelstora företagen i länder som inte har något av de tre språken som officiellt språk blir lösningen inte helt eu-kompatibel. De som har något av de tre språken får ju ett konkurrensmässigt ekonomiskt försprång till övriga. Lösningen på detta problem blir att sökanden som vanligt får se till att ansökan kommer in på engelska, tyska eller franska. Men de som tvingas översätta får då ersättning (reimbursement) för denna kostnad, om än upp till ett visst tak. Hur högt taket sitter är oklart. Det blir förstås epo som administrerar även detta system. Och nej, även om det främst är de små och medelstora företagen som har funnits i åtanke, utöver eu-principen att kunna använda sitt eget språk, finns det ingen gräns angiven för vilka som kan begära denna reimbursement. Därmed torde även jättar, för vilka en sådan översättning inte är någon stor sak, kunna begära denna ersättning. patent eye 2/2011 19
Rättssäkerheten, vid tvist krävs översättning Så snart ett patent används som tillhygge i en intrångstvist blir språket än viktigare och det löser man genom att den som blir stämd intrångsgöraren kan kräva en översättning av patentet i sin helhet. I förtexten noteras att ett sådant krav skulle vara helt legitimt. Det språk som då kan bli aktuellt är språket där det påstådda intrånget sker eller i intrångsgörarens hemvist. I samma position finns domstolen, vilken det nu blir. Denna kan nämligen också kräva en fullständig översättning av patentet på sitt förfarandespråk. I båda två fallen är det patenthavaren som får stå för översättningskostnaderna. I förtexten påpekas att dessa fullständiga översättningar för tvist inte bör maskinöversättas. Många kommer att plötsligt få dålig språkkunskap Som tillhygge kommer ett eu-patent att motsvara vilket annat patent som helst, man kan alltså yrka på förbud och skadestånd m m. Men på en punkt är förslaget svagt, om än förståeligt. Det gäller den brasklapp som har lagts in när det gäller skadestånd: 4. I händelse av tvist som rör skadeståndskrav ska behandlande domstol beakta att den påstådda intrångsgöraren, innan denne erhållit den översättning som avses i punkt 1, kanske inte känt till eller rimligen borde ha känt till att denne gjorde intrång i patentet. För den okunnige finns det alltså en smitväg. I förtexten talas det om god tro och man förtydligar domstolens beslutsunderlag: [ ] bör behandlande domstol beakta att den påstådda intrångsgöraren, innan denne erhållit en översättning till sitt eget språk, kan ha handlat i god tro och kanske inte kände till eller rimligen borde ha känt till att denne gjorde intrång i patentet. Den behöriga domstolen bör utvärdera omständigheterna i det enskilda fallet, och bland annat ta hänsyn till om den påstådda intrångsgöraren är ett litet eller medelstort företag som endast är verksamt på lokal nivå, Europeiska patentverkets förfarandespråk och, under en övergångsperiod, de översättningar som lämnas tillsammans med en ansökan om enhetlig verkan. Det hela är alltså ett slags skyddsnät för de små och medelstora företagen. Ericsson lär inte få gehör om de i en intrångstvist skulle hänvisa EPO:s president Benoît Battistelli Om arbetet med EU-patentet But in fact I am highly confident about the road ahead. I was very pleased to hear that the Polish presidency has been extremely active from day one, getting all the various national capitals IP experts involved. I was also delighted to learn that a user representative was invited to one of the working groups in July, to enable the business community to set out its expectations of the future European patent litigation system. To me, it seems only natural to sound out the views of the main users of the proposed new scheme. Too often, in the past, we have failed because schemes which looked perfect on paper proved unduly complicated or inappropriate for practitioners. What we need is an agreement which reflects Europe s differing political sensitivities whilst also meeting the needs of its economy. From that perspective, especially in an eu context, my experience tells me that the best is often the enemy of the good. [ ] I believe we have now reached a balanced compromise which can secure broad support. 20 patent eye 2/2011
till svaga språkkunskaper och god tro. Det blir intressant att se hur denna brasklapp kommer att tillämpas i domstol, när det blir aktuellt. Maskinöversättning Det som alla hoppas skall göra mer översättning ekonomiskt möjlig är maskinöversättning. Det pågår ett arbete med maskinöversättning inom epo. Den som har testat Google Translate och andra liknande tjänster vet att systemen har åtskilliga brister. Men det pågår arbete för att skapa väl fungerande översättningstjänster, det finns ju relativt väl fungerande redan, men de behöver bli ännu bättre. I förtexten nämns att ett system för maskinöversättning på alla eu:s officiella språk (även de två avhopparnas) bör inrättas så snart som möjligt och skulle vara ett mycket viktigt verktyg. Detta skulle även vara politiskt viktigt för eu som helhet och i förtexten sägs följande: Alla användare av det europeiska patentsystemet gynnas av att snarast få tillgång till ett system för högkvalitativ maskinöversättning av patentansökningar och patentbeskrivningar till alla unionens officiella språk. Maskinöversättning är en viktig del av EU-politiken. Dessa maskinöversättningar bör endast användas i informationssyfte och bör inte ha någon rättsverkan. Det sägs i förtexten att med tanke på den tekniska utvecklingen så bör utvecklingen av en fullödig maskinell översättningsfunktion inte ta längre tid än tolv år. Det är skälet till att övergångsperioden med engelska översättningar är begränsad till maximalt tolv år. Övergångsperioden bör upphöra så snart som högkvalitativa maskinöversättningar blir tillgängliga till alla unionens officiella språk, vilket bör kontrolleras genom en objektiv kvalitetsutvärdering. Maskinöversättningarnas kvalitet bör regelbundet och objektivt utvärderas av en oberoende expertkommitté, [ ] I förordningen anges expertkommitténs sammansättning och att denna fr o m det sjätte året efter att förordningen träder i kraft vartannat år gör en objektiv utvärdering av tillgången på högkvalitativa maskinöversättningar till alla eu:s officiella språk. En sista högst väsentlig brasklapp För att vara säkra på att denna översättnings-/ språklösning inte blir vägledande inom eu så sägs uttryckligen i förtexten att denna förordning inte på verkar språkreglerna för andra euinstutioner med förklaringen. Denna förordning baseras på Europeiska patentverkets språkregler och bör inte anses ge upphov till några specifika språkregler för unionen eller utgöra något prejudikat för begränsad språkanvändning i EU:s framtida rättsakter. Övrigt Åter så till förordningen om själva patentet och lite axplock ur förslaget. Genom kopplingen epc så finns det ingen egentlig materiell patenträttslig del i förordningen, alltså kring patenterbarhet osv. En till synes självklar princip nämns emellertid i början av förordningen. Det är att ett europeiskt patent där patentkraven skiljer sig åt mellan länderna inte kan bli ett eu-patent. Art 3. I förordningen nämns vad som anses innebära intrång, medelbara intrång tas upp i en artikel under benämningen indirekt intrång i den svenska översättningen. Undantag från skyddet såsom experimentundantaget, undantag kring medicin, vatten- och luftfartyg och jordbruk listas. Som alltid i eu-sammanhang har man konkret föreskrivit att systemet i sin helhet skall utvärderas. Regeln säger att eu-kommissionen skall presentera en rapport om tillämpningen av förordningen senast sex år efter det att det första eu-patentet träder i kraft. Därtill vill man ha regelbundna rapporter, alltså oftare, om hur systemet med fördelningen fungerar. Dokumentet heter 11328/11 och går att ladda ner från på webben, bl a på patenteye.se patent eye 2/2011 21