Nytt system gamla brister?

Nytt system gamla brister? Barns egna asylskäl efter ett år med den nya instans- och processordningen

Rädda Barnen kämpar för barns rättigheter. Vi väcker opinion och stöder barn i utsatta situationer i Sverige och i världen. Vår vision är en värld där alla barns rättigheter är tillgodosedda. Det är en värld där varje barn uppskattas och respekteras, där alla barn har inflytande och där alla barn har möjligheter och framtidstro. Rädda Barnen ger ut böcker och rapporter för att sprida kunskap om barns förhållanden, ge vägledning och inspirera till nya tankar och diskussioner. Du kan beställa våra publikationer genom att ta direktkontakt med oss, eller genom att gå in på vår hemsida på Internet, www.bokhandel.rb.se 2008 Rädda Barnen ISBN: 978-91-7321-270-0 Art nr: 10103 Projektet Barns egna asylskäl uppföljande kartläggning 2007 är med finansierat av Europeiska flyktingfonden Tack till Migrationsverket och migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg och Malmö Författare: Lars Olsson Projektledare: Kristina Swiech och Monica Jacobson Layout: Ulla Ståhl Omslag: Annelie Rehnström, annelie grafisk form Tryck: Elanders 2008 Rädda Barnen 107 88 Stockholm Besöksadress: Landsvägen 39, Sundbyberg Telefon: 08-698 90 00 info@rb.se www.rb.se

Innehåll 1. Inledning 5 2. Sammanfattning 7 3. Den nya instans- och processordningen och 2005 års utlännningslag 10 3.1 Reformens syfte 10 3.2 Ny instansordning 10 3.3 Ny processordning 11 3.4 Ny utlänningslag 11 4. Internationella regelverk 13 4.1 Flyktingkonventionen och UNHCR:s roll 13 4.2 EU:s fördrag och direktiv 14 4.3 Andra konventioner och regelverk 15 5. Flyktingrätten ur ett barnperspektiv 16 5.1 Flyktingkonventionen 16 5.2 Barnkonventionen och barnrättskommittén 18 5.3 EU-rätten 19 5.4 Svensk rätt 21 6. Ömmande omständigheter 26 6.1 Huvudbestämmelsen 26 6.2 Barns synnerligen ömmande omständigheter 27 6.3 Migrationsöverdomstolens praxis 29 7. Att utreda barns skäl 32 7.1 Svensk rätt om barnets rätt att höras 32 7.2 Barnkonventionen 32 7.3 UNHCR 33 7.4 EU-regler om utredning 35 8. Migrationsverkets sätt att utreda barns skäl för uppehållstillstånd 37 8.1 Kraven på Migrationsverket 37 8.2 Gällande riktlinjer 37 8.3 Biträdets ansvar 39 9. Kartläggningen av barns egna asylskäl 2007 41 9.1 Inledning 41 9.2 Andra studier 41 9.3 Ett dilemma i granskningen av en ny ordning 43 10. Om medtod och urval 44 10.1 Urvalsfrågor 44 10.2 Frågemall 47 10.3 Svårigheter och dilemman vid genomförande av kartläggningen 51 11. Redovisning av kartläggning 53 11.1 Beslut om barn i familj från Migrationsverket 53 11.2 Migrationsverkets beslut för ensamkommande barn 66 11.3 Migrationsdomstolarnas domar 67 12. Vad betyder kartläggningens resultat? 71 12.1 Kommentarer 71 12.2 Barnspecifika skäl i kartläggningen? 73 12.3 Lagstiftningsbehov 74

13. Rekommendationer 77 Till regeringen 77 Till Migrationsverket 77 Till offentliga biträden 78 14. Källor 79 UNHCR 79 Barnrättskommittén 79 EG/EU-rätt 79 Svensk rätt 79 Rättsfall 80 Litteratur 81 Läs mer 81

1. Inledning Knappt hälften av världens runt 14 miljoner flyktingar är barn. 1 Anledningen till att barn tvingas lämna sina hem, tillsammans med sin familj eller på egen hand, kan vara krig, förföljelse, hot, trakasserier, fattigdom och förnekande av rättigheter till utbildning och hälsovård. Ofta är det en kombination. Över 6 000 barn sökte asyl i Sverige under 2006, 7 605 barn under 2007. 2 Även om antalet ensamkommande barn som söker asyl i Sverige har stigit dramatiskt under senare år söker det stora flertalet barn asyl tillsammans med sina föräldrar eller vårdnadshavare. Enligt Barnkonventionens artikel 22 ska barn som är flyktingar eller söker asyl få tillgång till lämpligt skydd. En förutsättning för att kunna bestämma vem som ska få tillgång till skydd är att det finns en rättssäker asylprocess, både för de barn som söker asyl på egen hand och de som söker tillsammans med sina föräldrar. År 2003 publicerade Rädda Barnen Karin Juhléns rapport Barns egna asylskäl, som var en genomgång av 87 barns asylärenden. 3 År 2005 gjorde Eva Rimsten en uppföljning av 50 barns ärenden i ett samarbete mellan Rädda Barnen och Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar. 4 Den första rapporten innehöll en genomgång av rättsläget för bedömningar av barns asylskäl och en kartläggning av hur de asylprövande myndigheterna hörde barn. Rapporten visade på oroande brister i hur barn i asylprocessen hördes. Den visade också att både Migrationsverket och Utlänningsnämnden visserligen kunde beskriva barns skäl, exempelvis under yrkanden, men att man vid bedömningen ofta enbart gjorde en generell hänvisning till portalparagrafen i utlänningslagen om barnets bästa. Resultatet av 2005 års uppföljande kartläggning tydde på att andelen barn som hörs hade ökat, men i en del fall hade barnens asylskäl inte alls bedömts. I andra fall hade skäl bedömts men det var oklart om beslutsmotiveringar gällt alla i familjen eller bara de vuxna. Efter genomförandet av dessa två studier har den svenska asylprocessen förändrats på flera viktiga sätt. Den 31 mars 2006 ersattes 1989 års utlänningslag (1989:529) med 2005 års utlänningslag (2005:716). De mest genomgripande förändringarna har gjorts i instansordningen där särskilda migrationsdomstolar i Stockholm, Göteborg och Malmö nu överprövar Migrationsverkets beslut i 1 Runt 45 % enligt UNHCR:s uppskattning, se 2006 Global Trends:Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons (rev. 16 July 2007). Siffran 14 miljoner kommer från US Committee for Refugees, World Refugee Survey 2007. Denna uppskattning för den 31 december 2006 inkluderar också människor som söker asyl. FN:s flyktingkommissariat UNHCR räknar med runt 10 miljoner flyktingar för slutet av 2006 och runt 740 000 personer var asylsökande (UNHCR:s mandat inkluderar inte palestinska flyktingar). 2 Källa: Migrationsverket 3 Juhlén, Karin, Barns egna asylskäl 2003, Rädda Barnen 2003 4 Rimsten, Eva, Barns egna asylskäl 2005 Uppföljande kartläggning, Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar och Rädda Barnen 2005 5

asylärendet. Migrationsöverdomstolen i Stockholm är sista instans. Processen har också gått från att vara en enpartsprocess till att bli en tvåpartsprocess, det vill säga att om en sökande överklagar ett negativt beslut från Migrationsverket till en migrationsdomstol blir Migrationsverket den klagandes motpart inför domstolen. Förändringarna av den svenska asylprocessen gör det mycket intressant att studera om den lett till förbättringar för barn. Hur och i vilken omfattning hörs barn nu? Hur och i vilken omfattning tar Migrationsverket och migrationsdomstolarna hänsyn till barns egna skäl? Rädda Barnens tre studier har genomförts oberoende av varandra och av olika personer. Förutsättningarna och urvalskriterierna för de ärenden som ligger till grund för kartläggningarna är också olika. Detta gör det svårt att visa på trender eller göra jämförelser mellan resultaten från 2003, 2005 och 2007 och denna rapports resultat kan och bör läsas fristående. Rapporten innehåller ändå referenser till de tidigare kartläggningarna där sådana är av särskilt intresse. Denna rapport innehåller förutom en kartläggning av ett antal barns asylärenden hos Migrationsverket och migrationsdomstolarna en genomgång av reglerna för barn i asylprocessen. I detta avseende följer rapporten i spåren av 2003 års rapport om Barns egna asylskäl. Rapporten behandlar inte prövningen av överföringar enligt Dublinförordningen för barn eller prövningen av verkställighetshinder för barn. 6

2. Sammanfattning I mars 2006 förändrades den svenska asylprocessen på flera sätt. En ny utlänningslag gav nya kriterier för bedömning av asylsökande personers flyktingskäl och skyddsskäl i övrigt. Instans- och processordningen gjordes om och särskilda migrationsdomstolar inrättades, dit Migrationsverkets beslut kan överklagas. Överklagandet behandlas i en tvåpartsprocess mellan den enskilde och Migrationsverket. Syftet med denna kartläggning är att granska hur dessa förändringar påverkat bedömningen av barns egna asylskäl. Får barn komma till tals i ökad utsträckning, och bedöms barnens egna skäl för asyl på ett mer kompetent och rättssäkert sätt? Hur vanligt är det att man använder sig av information som specifikt berör barns situation i det land barnen kommer ifrån? Rädda Barnen har två gånger tidigare kartlagt myndigheters bedömningar av barns egna asylskäl, år 2003 och 2005. Bakgrunden är naturligtvis det faktum att barn är individer med egna rättigheter. De får inte betraktas som ett bihang till föräldrarna eller som delar av ett diffust kollektiv, barnen eller familjen. Barn kan utsättas för förföljelse av samma skäl som vuxna. Men de kan också förföljas och kränkas av skäl och på sätt som är specifika för att de är just barn. Det kan till exempel gälla risken att utestängas från skolan, risk för tvångsäktenskap, risk att bli könsstympad eller att tvingas bli barnsoldat. I kartläggningen har sammanlagt 107 barns ärenden granskats. De har alla behandlats av myndigheterna under en och samma tidsperiod om några veckor under våren 2007. Detta betyder att granskningen ger en ögonblicksbild av situationen efter cirka ett år med det nya asylsystemet. Ärendena är av tre kategorier. Beslut av Migrationsverket om barn i familjer (71 barn) Beslut av Migrationsverket om ensamkommande barn (nio barn) Beslut av migrationsdomstolarna (27 barn). Av de 71 barnen i familj som fått beslut av Migrationsverket hade de flesta fått komma till tals på något sätt, men oftast indirekt, till exempel genom att föräldrarna tillfrågats om barnets skäl, eller genom intyg från sjukvård eller skola. Av barnen hade 19 hörts direkt av personal från Migrationsverket och ytterligare ett antal barn hade själv talat med familjens offentliga biträde. För 13 av barnen fanns inga uppgifter om att de hade hörts av Migrationsverket eller att de kommit till tals på något annat sätt. För 61 av barnen i familj hade någon form av skyddsskäl kommit fram, men för mindre än hälften av barnen fanns utförliga motiveringar av dessa skäl. Ett viktigt underlag för att bedöma om en person har flyktingstatus eller skyddsskäl i övrigt är landinformation, det vill säga upplysningar om situationen i det land och den region de tidigare bott i. När beslut ska fattas om barn, bör den baseras på landinformation som är relevant för deras situation. De 71 barnen i 7

familj är fördelade på 34 ärenden, i bara fyra av dessa framgår det att barnspecifik landinformation förekommit i ärendet. Utöver barn i familj omfattar kartläggningen också ett mindre antal ärenden hos Migrationsverket som rör ensamkommande barn. Alla de nio ensamkommande barnen hade hörts av Migrationsverket. För alla nio barnen kom det fram flyktingskäl, skäl för status som skyddsbehövande i övrigt samt ömmande omständigheter. Tre barn fick en utförlig motivering av sina flyktingskäl, och fem barn fick en utförlig bedömning av sina skäl som skyddsbehövande i övrigt. För de sju barn som fick uppehållstillstånd på grund av ömmande omständigheter fick fyra barn en utförligt motiverad bedömning. Domarna i migrationsdomstolarna gällde 27 barn. Det framgår bara i ett fall att ett barn hörts under den muntliga förhandlingen. Mer än hälften av barnen i migrationsdomstolarna fick utförligt motiverade bedömningar av sina flyktingskäl och skäl som skyddsbehövande i övrigt. Hälften av barnen fick utförligt motiverade bedömningar av sina ömmande omständigheter. Barnrelevant landinformation har bara aktualiserats i två domar. Kartläggningen visar också att i över hälften av de ärenden och mål (30 av 58) som ingick i undersökningen, aktualiserades någon form av barnspecifika skäl och former av förföljelse, kränkningar som bara drabbar barn eller kränkningar som drabbar barn för att de är barn. Inte i något fall har dessa barnspecifika skäl legat till grund för flyktingstatus. Att flertalet barn i undersökningen kommer till tals på något sätt är givetvis glädjande. Men frågan är om det i den nya processordningen finns förutsättningar och kompetens för att tillgodose detta. Det offentliga biträdet har inte nödvändigtvis vare sig kompetens eller resurser för att kunna ta fram varje barns individuella skäl, och det är oklart i vilken omfattning Migrationsverket på eget initiativ ska tillgodose att alla barnen i en familj kommer till tals, och att deras skäl lyfts fram. En ytterligare källa till oro är de bristande beslutsmotiveringar som alltjämt förekommer, särskilt hos Migrationsverket. Detta gäller även i fall där ytterst allvarliga skyddsskäl för barn framkommit. Visserligen har en stor del av barnen i kartläggningen beviljats uppehållstillstånd på någon grund, men oförmåga att bemöta barnets samtliga skäl går stick i stäv med ambitionen att sätta skyddsbehovet, och inte de ömmande omständigheterna, i fokus. Förklaringarna till detta kan finnas på olika ställen, men att lagstiftning och förarbeten är mest uttömmande beträffande barnets ömmande omständigheter snarare än gällande barnets skyddsskäl spelar säkert roll. Slutligen tyder kartläggningen på att barnspecifika asylskäl inte förefaller förekomma som undantag i asylprocessen, utan är vanliga både i ensamkommande barns ärenden och i ärenden som rör barn i familj. Många av de barnspecifika skäl som kommit fram i kartläggningen är av ytterst allvarlig karaktär, och det faktum att inget av dem legat till grund för ett uppehållstillstånd 8

på grund av flyktingskäl talar för att situationen för barn i den svenska asylprocessen i centrala delar är oförändrad. Det grundläggande och kvarvarande problemet är att barns rättigheter inte förstås och inte tas på allvar. Detta kan leda till kränkningar av Sveriges internationella åtaganden, men också till katastrofala konsekvenser för de barn som söker asyl i Sverige. 9

3. Den nya instans- och processordningen och 2005 års utlänningslag 3.1 Reformens syfte Efter nära ett decenniums förberedelser trädde en ny instans- och processordning samt en ny utlänningslag (SFS 2005:716) i kraft den 31 mars 2006. De problem i asylprocessen och instansordningen som regeringen ville åtgärda sammanfattades på detta sätt i regeringens proposition: 5 Muntlig förhandling hölls alltför sällan Asylprocessen var inte i något skede en tvåpartsprocess Insynen var dålig både för parter och allmänhet Förtroendet och tilliten till Utlänningsnämndens beslut hade minskat I samband med genomförandet av den nya instans- och processordningen samt den nya utlänningslagen ställdes också krav på att handläggningen av ärenden skulle vara skyndsam 6 och att tyngdpunkten också i fortsättningen skulle ligga i första instans, det vill säga Migrationsverket. 7 En utvärdering av den nya instans- och processordningen ska göras. En utredning har tillsatts som ska redovisa sitt uppdrag i februari 2009. 8 3.2 Ny instansordning Den nya instansordningen innebar i korthet att ett beslut av Migrationsverket nu överklagas till en av tre migrationsdomstolar i Malmö, Göteborg och Stockholm (länsrätterna i Skåne län, Stockholms län och i Göteborg). Utlänningsnämnden, den myndighet som tidigare var ansvarig för överprövning, lades ned den 31 mars 2006. En ny slut- och prejudikatinstans infördes också, Migrationsöverdomstolen, vilken är placerad i kammarrätten i Stockholm. Ett avgörande som överklagas kommer inte automatiskt upp till prövning i Migrationsöverdomstolen utan ett prövningstillstånd krävs. Två typer av tillstånd kan meddelas. Prejudikatdispens i fall då en prövning är viktig för rättstillämpningen, och extraordinär dispens om det finns synnerliga skäl för en prövning. 9 Prejudikaten som Migrationsöverdomstolen skapar fungerar som 5 Prop. 2004/05:170 sid. 105 6 A.a. sid. 106 7 A.a. sid. 153 f. 8 Dir. 2007:119 9 Exempelvis om det begåtts grova handläggningsfel hos migrationsdomstolen. 10

vägledning för Migrationsverket och migrationsdomstolarna i rättstillämpningen. 10 Ett avgörande av Migrationsöverdomstolen kan inte överklagas till den instans som normalt är den högsta i förvaltningsärenden, Regeringsrätten. Regeringen kan inte heller längre fatta vägledande beslut i enskilda ärenden. 11 3.3 Ny processordning Den nya processordningens huvuddrag är huvudsakligen styrda av förvaltningsprocesslagen (1971:291) samt utlänningslagens 16 kapitel. En migrationsdomstol är normalt domför, det vill säga behörig att avgöra ett mål, med en domare och tre nämndemän. Mål av enkel beskaffenhet får dock avgöras av en domare ensam. Migrationsöverdomstolen är normalt sammansatt av tre lagfarna ledamöter. 12 När en enskild har överklagat ett beslut av Migrationsverket till en migrationsdomstol möts Migrationsverket och den klagande inför domstolen som två parter. Migrationsverkets talan förs av en av verkets fyra förvaltningsprocessenheter. Processförare vid förvaltningsprocessenheten omprövar även alla avvisnings- och utvisningsbeslut som överklagas. Förfarandet i migrationsdomstolen är huvudsakligen skriftligt. Ett överklagande skickas in till domstolen, och domstolen ser till att överklagandet delges Migrationsverket. Migrationsverket redogör i sin tur för sin inställning. Dessa svar skickas till den som överklagade, klaganden, som i sin tur redogör för sin inställning. Skriftväxlingen pågår till dess att målet är tillräckligt utrett för avgörande. Möjligheten att få muntlig förhandling i utlänningsärenden är stor. En sådan ska hållas om en utlänning som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar mot det. 13 Syftet med den muntliga förhandlingen är att komplettera det skriftliga förfarandet. I många asylärenden är det vanligt med helt eller delvis stängda dörrar vid den muntliga förhandlingen för att skydda den enskilde. Efter att målet är utrett, skriftligen och/eller med inslag av muntlig förhandling, avgörs målet efter en överläggning. 3.4 Ny utlänningslag Samtidigt som instans- och processförändringarna genomfördes trädde också en ny utlänningslag i kraft. Ett av målen var att lagen skulle vara tydligare och ett annat att skyddsgrunderna skulle vara mer framträdande. 10 Migrationsöverdomstolens referat återfinns på hemsidan http://www.rattsinfosok.dom.se/lagrummet 11 Men Migrationsverkets beslut i ett så kallat säkerhetsärende kan överklagas till regeringen. 12 Lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar 13 Utlänningslagens 16 kapitel 5 11

Några av de mer ingripande förändringarna skedde i bestämmelsen kring vem som var skyddsbehövande i övrigt. Bland annat infördes skyddsgrunden skyddsbehövande i övrigt på grund av svåra motsättningar i hemlandet där det finns risk för allvarliga övergrepp. Denna bestämmelse syftade till att ersätta den praxis som hade gällt så kallade politisk-humanitära skäl i 1989 års utlänningslag. 14 De som har en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön och sexuell läggning ska enligt 2005 års utlänningslag få flyktingstatus, i stället för status som skyddsbehövande i övrigt. 15 Begreppet humanitära skäl utmönstrades också och ersattes med begreppet synnerligen ömmande omständigheter i utlänningslagens 5 kapitel 6. Den förra ordningen innehöll en möjlighet att göra en ny ansökan om uppehållstillstånd direkt till Utlänningsnämnden även om ett negativt beslut vunnit laga kraft. Detta har ersatts av en prövning av verkställighetshinder av Migrationsverket. I den del prövningen av verkställighetshinder avser skyddsskäl kan de överklagas till domstol. 16 14 Wikrén, Gerhard och Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentarer, åttonde upplagan, Norstedts Juridik 2006, s. 153. 15 Se betänkandet Flyktingskap och könsrelaterad förföljelse (SOU 2004:31) och propositionen 2005/06:6. 16 Utlänningslagens 12 kapitel paragraferna 18 och 19. 12

4. Internationella regelverk 4.1 Flyktingkonventionen och UNHCR:s roll Den moderna flyktingrättens mest grundläggande regler och principer återfinns i 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen). Tillkomsten av detta fördrag är intimt förknippad med världssamfundets ansträngningar att komma tillrätta med flyktingsituationen i Europa efter andra världskriget, men den kan också ses som ett mänskliga rättigheters-fördrag som följer i spåren av FN-stadgan och FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948. Konventionen trädde i kraft 1954. 17 Tillämpningen av flyktingkonventionen skiljer sig från stat till stat. Det finns ingen kommitté som öppet samlar in rapporter om flyktingkonventionens genomförande (som Barnkonventionens barnrättskommitté) eller dit enskilda kan vända sig med individuella klagomål (som exempelvis tortyrkonventionens kommitté mot tortyr). Vägledning i hur konventionen ska tolkas finns ändå att hämta från FN:s flyktingkommissariat, UNHCR, som enligt flyktingkonventionens artikel 35 har ett särskilt ansvar att vaka över efterlevnaden ( supervising the application ) av flyktingkonventionen. UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna för att bestämma flyktingars rättsliga ställning 18 från 1977 används som en utgångspunkt för lagstiftningsarbete och rättstillämpning i stora delar av världen. 19 Andra riktlinjer och rekommendationer från UNHCR har betydelse som rättskälla i själva prövningen av ett ärende men också som vägledning för prövande myndigheter. Med en viss regelbundenhet uttalar sig också UNHCR om situationen i vissa länder och/eller för vissa grupper. 20 Likaså utfärdar UNHCR:s exekutivkommitté en samling av stater som fungerar som ett styrorgan för UNHCR vägledande rekommendationer vad gäller internationellt skydd för flyktingar. 21 17 1951 års flyktingkonvention var ursprungligen inte ett universellt tillämpligt dokument utan syftade till att komma tillrätta med de enorma flyktingproblemen som uppstått i Europa under och efter andra världskriget. De tidsmässiga och geografiska begränsningarna i flyktingkonventionen togs bort i samband med upprättandet av flyktingkonventionens tilläggsprotokoll från 1967. 18 UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna för att bestämma flyktingars rättsliga ställning, andra tryckningen 1996 19 Se exempelvis Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2006:1. 20 En del av dessa uttalanden kan beskrivas som landinformation och/eller analys av sådan. En del uttalanden har mer juridisk tyngd, exempelvis när UNHCR uttalar sig om att flyktingstatus som huvudregel bör upphöra för en viss grupp av flyktingar då situationen i hemlandet varaktigt förändrats till det bättre. Migrationsöverdomstolen har i ett avgörande som rörde etniska serber från Kosovo tagit upp dokumentet UNHCR:s Position on the Continued Protection Needs of Individuals from Kosovo och slår fast att Även om UNHCR:s riktlinjer är en viktig källa som vägledning för asylprövande stater utgör rekommendationerna inte svensk lag, MIG 2007:33 II. 21 Kommittén består för närvarande av 72 stater. Varje år antar kommittén slutsatser om internationellt skydd, slutsatser som visserligen inte är bindande rätt men som ändå kan sägas vara en vägledning till det världssamfundets åsikter i en viss fråga. 13

4.2 EU:s fördrag och direktiv Den svenska utlänningsrätten är i hög grad influerad och styrd av utvecklingen inom den Europeiska Unionen, EU. De kanske mest relevanta delarna för denna studie har samband med upprättandet av rättsliga instrument som kan kopplas till Amsterdamfördragets ikraftträdande och de så kallade Tammerforsslutsatserna från 1999. 22 Vid EU:s toppmöte i Tammerfors 1999 kom EU:s medlemsstater överens om en vägkarta för den fortsatta etableringen av ett gemensamt europeiskt asylsystem. 23 Det första steget handlade om att etablera gemensamma minimiregler. Det andra steget var att på lång sikt arbeta för gemensamma regler på asylområdet och avseende flyktingars ställning inom EU. Många aktörer, inklusive UNHCR, såg Tammerforsslutsatserna som positiva då det stod klart att EU-staterna var ense om att det gemensamma asylsystemet skulle vara grundat på en fullständig och absolut tillämpning av Genèvekonventionen och på så sätt garantera att ingen skickas tillbaka för att bli utsatt för förföljelse. I det batteri av rättsakter som antagits efter Tammerfors ingår till exempel Dublinförordningen (som ersatte Dublinkonventionen), direktivet om tillfälligt skydd vid massflyktssituationer, direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare och direktivet om människohandel. De fyra tyngsta direktiven, de som ibland kallas grunden för det gemensamma asylsystemet, är direktivet om mottagande av asylsökande; direktivet om familjeåterförening; skyddsgrundsdirektivet; och asylprocedursdirektivet. Även om svensk lagstiftning inte till fullo har anpassats till direktivens krav har de minimiregler som slagits fast betydelse den svenska asylprövningen och har hänvisas till i praxis. 24 Trots de svårigheter som medlemsstaterna haft att förhandla fram och genomföra minimiregler på asylområdet, lever visionen om ett gemensamt europeiskt asylsystem kvar. Under 2007 har EU-kommissionen tagit fram en grönbok 25 för nästa steg i utvecklingen av det gemensamma europeiska asylsystemet. Detta steg ska enligt kommissionen innebära en högre gemensam skyddsstandard och större likriktning av skyddet inom EU samt mer solidaritet mellan 22 För en utförlig genomgång av gemenskapsrätten före 1999 och dess betydelse för barn, se exempelvis Ruxton, Sandy, Separated Children and EU Asylum and Immigration Policy, Separated Children in Europe Programme, 2003. 23 Ordförandeskapets slutsatser, Europeiska rådet i Tammerfors den 15-16 oktober 1999 24 Se exempelvis Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2007:37 där domstolen hänvisar till skyddsgrundsdirektivets bestämmelse i artikel 4 punkten 4 om att tidigare förföljelse är en allvarlig indikation på att den sökandes fruktan för förföljelse är välgrundad. 25 Grönbok om det framtid gemensamma europeiska asylstytemet, Bryssel 2007-06-06, KOM (2007) 301 slutlig. 14

medlemsstaterna än man ser idag. Bland annat eftersträvar kommissionen mer samarbete över gränser och en mer likriktad beslutspraxis hos medlemsstaterna. 4.3 Andra konventioner och regelverk Flyktingars och asylsökandes rättigheter återfinns inte enbart i flyktingkonventionen och andra specialiserade texter. Andra universella rättighetsinstrument är också tillämpbara på flyktingar, asylsökande och andra migranter. Vad gäller barn innehåller konventionen om barnets rättigheter (Barnkonventionen) från 1989 både specialregler rörande flyktingbarn och asylsökande barn och allmänna principer som är centrala för exempelvis asylprocessen. Andra FN-fördrag som tortyrkonventionen från 1984 innehåller också viktiga regler, inte minst ett absolut förbud mot att sända en person till ett land där han eller hon riskerar tortyr. Regionala instrument som Europakonventionen för mänskliga fri- och rättigheter är också av betydelse för att bestämma vem som bör åtnjuta skydd. 15

5. Flyktingrätten ur ett barnperspektiv 5.1 Flyktingkonventionen 5.1.1 Flyktingdefinitionen Alla som anser sig tvungna att lämna sina hem för en kortare eller längre tid kan sägas vara flyktingar i dagligt tal. Folkrättsligt är emellertid flyktingkonventionen ett redskap som med ganska stor precision avgränsar en grupp av människor som ska åtnjuta ett visst sorts skydd. Definitionen av vem som är flykting hittas i Flyktingkonventionens artikel 1 (A) (2): den som till följd av händelser, som inträffar före den 1 januari 1951, och i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, till hörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd, eller som, utan att vara medborgare i något land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit. Uppfyller man denna definition, ska det land man befinner sig i respektera ens status och se till att de rättigheter som räknas upp i konventionen ges till flyktingen (och hans eller hennes familj; i enlighet med principen om familjens enhet ska i princip alla medlemmar i kärnfamiljen ges samma status. 26 Många länder har inrättat en speciell process, en asylprocess, för att kunna bestämma huruvida en person är en flykting eller inte. Det är viktigt att ha i åtanke att resultatet av själva asylprocessen rent folkrättsligt är en form av förklaring: man är inte flykting för att man har fått ett papper på det, man är flykting för att man uppfyller flyktingdefinitionens kriterier. Härav följer att stater är skyldiga att respektera rättigheterna hos alla som söker skydd (asyl), tills man gjort en bedömning att denne faktiskt inte är en flykting i konventionens mening. Flyktingkonventionen sätter inte upp några åldersgränser för när man kan tänkas vara flykting. I UNHCR:s handbok diskuteras frågan om barn och flyktingstatus framför allt i delen om hur asylprocessen för ensamkommande barn ska gå till. Där tar man upp frågan om barnets mentala utveckling och mognad. Som huvudregel sägs att barn under 16 år inte kan antas vara nog mogna att ha en välgrundad fruktan för förföljelse. Men barn under 16 kan ändå vara flyktingar på egen hand enligt handboken: man behöver i sådana fall ta större hänsyn till objektiva faktorer. I alla fall ska man vara generös med att tillämpa principen om benefit of the doubt (ung. tvivelsmålets fördel). 27 26 UNHCR:s handbok, paragraferna 181-188. 27 UNHCR:s handbok, paragraferna 213-219. 16

5.1.2 En utvidgad flyktingdefinition och förbudet mot refoulement Själva hörnstenen i flyktingkonventionen är förbudet mot att direkt eller indirekt skicka personer till ett land där deras liv eller säkerhet är hotad. Detta kallas förbudet mot refoulement och återfinns i konventionens artikel 33. 1. Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. Detta förbud är den mest grundläggande skyldigheten som en konventionsstat har gentemot en flykting. Principen om non-refoulement skyddar emellertid fler personer än konventions-flyktingar. Då inte alla länder har tillträtt flyktingkonventionen, och andra länder inte har resurser att genomföra den, har flyktingkommissariatet en nyckelroll i att identifiera flyktingar runt om i världen. UNHCR har därför ett begrepp som kallas mandatflyktingar. Dessa är personer som är flyktingar i enlighet med UNHCR:s åtagande, det vill säga de är utanför sitt hemland och oförmögna eller ovilliga att återvända dit på grund av allvarliga och urskillningslösa hot mot liv, fysisk integritet eller frihet vid en situation av utbrett våld och händelser som stör den allmänna ordningen. I situationer där kanske tiotusentals eller hundratusentals människor lämnar sitt hemland under en relativt kort tidsram, kan det vara väldigt resurskrävande att individuellt försöka bedöma vem som är flykting. Då görs ofta en preliminär gruppbestämning att kalla en större grupp personer flyktingar (ibland används uttrycket prima facie-bestämning). En majoritet av världens flyktingar har inte gått igenom en asylprocess. Även om flyktingkonventionen är ett flexibelt dokument, faller många grupper av människor på flykt utanför dess tillämpningsområde, exempelvis många av de som flyr väpnad konflikt och andra faror som inte nödvändigtvis har att göra med till exempel en persons etnicitet, åsikt eller trosuppfattning. Man har därför i olika regionala fora bestämt sig för att skapa folkrättsliga instrument för att skydda dessa grupper. Utvidgade skyddsåtaganden återfinns i exempelvis OAU:s flyktingkonvention från 1969, den latinamerikanska Cartagena-deklarationen från 1984, och EU:s skyddsgrundsdirektiv från 2004. Det finns också personer som inte är förföljda på någon av grunderna som står uppräknade i flyktingkonventionen eller andra regionala instrument. Det betyder inte att Sverige eller något annat land kan avvisa eller utvisa dem till ett land där de riskerar allvarliga kränkningar av sina mänskliga rättigheter. Exempelvis är förbudet mot tortyr, vilket bland annat går att hitta i FN:s konvention mot tortyr, absolut. 28 Förbudet innebär inte bara att stater är förbundna att se till att ingen torteras inom landets gränser utan också att stater är 28 Förbudet mot tortyr brukar betecknas som jus cogens, det vill säga en norm som är bindande för alla stater utan undantag. 17

förbjudna att direkt eller indirekt skicka en person till ett land där han eller hon riskerar tortyr. 29 FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och Europakonventionen om de mänskliga fri- och rättigheterna ska också tolkas som att det är förbjudet att direkt eller indirekt skicka en person till ett land där han eller hon riskerar grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. 30 5.2 Barnkonventionen och barnrättskommittén FN-kommittén som ger vägledning i hur Barnkonventionen ska tolkas, barnrättskommittén, har i en vägledande kommentar beskrivit förhållandet mellan principen om non-refoulement och Barnkonventionen. I en vägledande kommentar understryker barnrättskommittén att barn inte kan skickas tillbaka till en situation där det riskerar att utsättas skada som inbegrips i artikel 6 (rätten till liv och utveckling) och artikel 37 (förbudet mot tortyr). 31 Kommittén tydliggör också att det är irrelevant om kränkningarna hänför sig till icke-statliga aktörer eller om kränkningar är en indirekt följd av statens agerande eller icke-agerande. Riskbedömningen ska ta hänsyn till kön och ålder och bör exempelvis ta hänsyn till de speciellt allvarliga konsekvenserna för barn av otillräcklig tillgång till mat och hälsovård. 32 Barnrättskommittén framhäver också att skyddet mot refoulement också gäller barn som riskerar att dras in i väpnade konflikter 33 : States shall refrain from returning a child in any manner whatsoever to the borders of a State where there is a real risk of under-age recruitment, including recruitment not only as a combatant but also to provide sexual services for the military or where there is a real risk of direct or indirect participation in hostilities, either as a combatant or through carrying out other military duties. 34 29 Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (tortyrkonventionen), Artikel 3.1: Ingen konventionsstat skall utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr. 30 Det finns också personer som riskerar förföljelse på en grund som anges i flyktingkonventionen men som inte heller anses som flyktingar. Flyktingkonventionens och UNHCR:s skydd utsträcker sig enbart till människor som anses förtjäna det. Personer som exempelvis varit individuellt ansvariga för brott mot krigets lagar eller brott mot mänskligheten kan inte åtnjuta det internationella samfundets skydd enligt flyktingkonventionen: de är exkluderade. Det faktum att en person inte ska tillerkännas de rättigheter som finns i flyktingkonventionen innebär dock inte att stater kan behandla dessa människor som det står dem fritt, utan de är också skyddade av refoulement förbudet i exempelvis Europakonventionen och tortyrkonventionen. 31 Barnrättskommittén/Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 6 on treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, 1 september 2005 (CRC/GC/2005/6), paragraf 28. 32 A.a. paragraf 27. 33 Se barnkonventionens artikel 38 och det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter från 2000. Sverige ratificerade protokollet 2003. 34 General Comment No. 6 (2005), paragraf 28. 18

Barn som riskerar att direkt eller indirekt rekryteras och riskerar att dras in i väpnade konflikter ska enligt barnrättskommittén ges flyktingstatus om det finns en koppling till en av de uppräknade grunderna för skydd i flyktingkonventionen. 35 Barnrättskommittén talar också om behovet att tolka flyktingdefinitionen på ett sätt som tar hänsyn till ålder och kön, och vikten av att ta hänsyn till barnspecifika skäl för och former av förföljelse som förföljelse av släkt, rekrytering av minderåriga och handel med barn för prostitution, sexuellt utnyttjande och kvinnlig könsstympning: [T]he refugee definition of the 1951 Refugee Convention must be interpreted in an age and gender-sensitive manner, taking into account the particular motives for, and forms and manifestations of, persecution experienced by children. Persecution of the kin; under-age recruitment; trafficking of children for prostitution; and sexual exploitation or subjection to female genital mutilation, are some of the child-specific forms and manifestations of persecution which may justify the granting of refugee status if such acts are related to one of the 1951 Refugee Convention grounds. 36 5.3 EU-rätten 5.3.1 En gemensam flyktingdefinition Skyddsgrundsdirektivet 37 antogs 2004 och slår fast gemensamma regler för vem som ska förstås som flykting eller alternativt skyddsbehövande i EU:s medlemsstater. Direktivet har också karaktären av en minimistandard, uttryckligen slås det fast i artikel 3 att: Medlemsstaterna får införa eller behålla förmånligare bestämmelser för att fastställa vem som skall betraktas som flykting eller som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande och för att fastställa innebörden av internationellt skydd, förutsatt att de är förenliga med detta direktiv. Ett förslag om hur skyddsgrundsdirektivet ska genomföras i svensk rätt presenterades av Skyddsgrundsutredningen i januari 2006. 38 Enligt direktivets artikel 38 skulle direktivet ha varit införlivat i medlemsstaterna den 10 oktober 2006. EU:s miniminormer om vem som ska förstås som flykting och skyddsbehövande i övrigt är också viktiga för förståelsen av barnet som flykting. Den del av 35 A.a. paragraf 59. 36 A.a. paragraf 74 37 Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas om flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. 38 Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt (SOU 2006:6) 19

skyddsgrundsdirektivet som kanske är viktigast för barn 39 (och för svensk rätt) handlar om vad som kan utgöra förföljelse i flyktingkonventionens mening. I artikel 9 sägs att: 1. Förföljelse enligt lydelsen i artikel 1 A i Genèvekonventionen måste utgöras av handlingar som a) är tillräckligt allvarliga till sin natur eller på grund av sin upprepning för att innebära en allvarlig överträdelse av de grundläggande mänskliga rättigheterna, särskilt de rättigheter från vilka det inte går att göra undantag enligt artikel 15.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 40 eller b) är en ackumulation av olika åtgärder, däribland sådana överträdelser av de mänskliga rättigheterna som är tillräckligt allvarliga för att påverka en individ på ett liknande sätt som i punkt a. 2. Förföljelse, enligt punkt 1, kan bland annat ta sig uttryck i a) fysiskt eller psykiskt våld, inklusive sexuellt våld, b) rättsliga, administrativa, polisiära och/eller judiciella åtgärder som i sig är diskriminerande eller som genomförs på ett diskriminerande sätt, c) åtal eller straff som är oproportionerliga eller diskriminerande, d) ett avslag i fråga om rättsligt överklagande som resulterar i ett oproportionerligt eller diskriminerande straff, e) åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst i en konflikt om fullgörandet av militärtjänst skulle innefatta brott eller handlingar som omfattas av undantagsklausulerna i artikel 12.2, f) köns- eller barnspecifika handlingar. Barn kan naturligtvis utsättas för alla de former av förföljelse som räknas upp i direktivet. Någon mer vägledning om vad som utgör barnspecifika handlingar utgör kan inte utläsas av själva direktivet. 5.3.2 Alternativt skyddsbehövande Den centrala bestämmelsen avseende vem som ska ha skydd som alternativt skyddsbehövande enligt direktivet återfinns i artikel 15 och avser personer som riskerar allvarlig skada: 39 Visserligen nämns principen om barnets bästa redan i direktivets preambel, den icke-bindande inledningstexten på dokumentet. I den svenska översättningen står det att Medlemsstaterna bör i första hand ta hänsyn till barnets bästa när de genomför detta direktiv. Men det finns en skillnad mot den svenska utlänningslagens portalparagraf om att man [i] fall som rör ett barn särskilt skall beakta vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Enligt direktivet krävs alltså inte att principen om barnets bästa ska tillämpas i de enskilda fallen. 40 Rätten till liv, rätten till frihet från tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, rätten till frihet från slaveri eller träldom och rätten att inte straffas utan stöd i lag. 20