2 (7) Om beslutet har förenats med ett återreseförbud med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut. I praktiken torde det dock vara sällsynt att återreseförbud för längre tid än fyra år meddelas. Av andra stycket samma paragraf framgår att ett beslut om utvisning från allmän domstol alltid upphör att gälla när tiden för återreseförbudet går ut, vilket även gäller om tiden för återreseförbudet är kortare än fyra år (prop. 2004/05:170, s. 302). Det kan noteras att en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott enligt 8 kap. 13 utlänningslagen ska innehålla ett återreseförbud med eller utan tidsbegränsning. Tredje stycket i paragrafen berör vad som inträffar när en utlänning som har ett ännu gällande avvisnings- eller utvisningsbeslut beviljas permanent uppehållstillstånd. I ett sådant fall ska enligt bestämmelsen avvisnings- eller utvisningsbeslutet upphöra att gälla. Tanken bakom preskriptionsbestämmelsen är att förskona utlänningen från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte har kunnat verkställas (jfr prop. 1979/80:96 s. 109). Det föreligger därför en presumtion för att tillstånd ska ges vid en förnyad ansökan (MIG 2007:46). Denna huvudregel är dock inte undantagslös, särskilt när utlänningen genom undanhållande eller bristande medverkan omöjliggjort verkställighet. En samlad bedömning och avvägning bör dock alltid göras. Skäl att frångå huvudregeln och därmed meddela ett nytt utvisningsbeslut kan finnas när ett avlägsnandebeslut har preskriberats på grund av att utlänningen hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas (MIG 2007:46). Den tid som utlänningen vistats illegalt i Sverige ska inte tillgodoräknas vid bedömningen av om det föreligger skäl för uppehållstillstånd (MIG 2007:46). Migrationsöverdomstolen (MiÖD) har i dom den 31 mars 2009 (MIG 2009:13) även gjort bedömningen att passivitet jämställs med undanhållande och att preskription då inte utgör hinder för att meddela ett nytt avlägsnandebeslut. Migrationsöverdomstolen har i dessa domar också uttalat att en åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet. MiÖD framhåller särskilt att det i första hand är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den sökande som ska visa att preskription inträtt utan hans eller hennes förskyllan och inte verkställande myndigheter som ska visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.
3 (7) Migrationsverket har alltså, efter det att preskription av det tidigare beslutet inträtt och utlänningen på nytt ansöker om uppehållstillstånd, att bedöma om huvudregeln att bevilja uppehållstillstånd ska tillämpas, eller om det på grund av omständigheter av det slag som ovan angetts, föreligger tillräckliga skäl att frångå huvudregeln och på nytt ta upp frågan om avlägsnande. Migrationsverket har också att pröva de asylskäl och andra skäl som anförs i det nya ärendet. 2.2 Utredningsskyldighet I 13 kap.1 utlänningslagen anges att Migrationsverket inte får besluta om avvisning eller utvisning av en utlänning som har ansökt om asyl i Sverige eller vägra en utlänning begärd statusförklaring utan att det förekommit muntlig handläggning hos Migrationsverket. Muntlig handläggning ska även annars företas på begäran av utlänningen, om inte en sådan handläggning skulle sakna betydelse för att avgöra asylärendet. Handläggningen kan ske i form av en muntlig förhandling eller i annan form. Kravet på muntlighet gäller således endast när asylskäl åberopas och det finns därmed inte något formellt krav på att muntlig handläggning måste ingå om endast t.ex. anknytningsskäl och/eller synnerligen ömmande omständigheter åberopas. I 13 kap. 3 utlänningslagen anges att de omständigheter som behöver klarläggas noga skall utredas vid den muntliga handläggningen. Utlänningen skall få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Offentligt biträde ska enligt huvudregeln i 18 kap. 1 utlänningslagen förordnas så snart det föreligger omständigheter som medför att utlänningen kan komma att avvisas eller utvisas. Det föreligger då ett behov av offentligt biträde och en presumtion för att offentligt biträde ska förordnas. I rättslig kommentar angående förordnande av offentliga biträde i asylärenden SR 37/2015 refereras innehållet i 18 kap. 1 utlänningslagen som ovan angivits. Det föreligger en presumtion för att biträde ska förordnas. En prövning ska dock göras i det enskilda fallet. I undantagssituationer kan förhållandena vara sådana att behov av offentligt biträde inte föreligger i avlägsnandeärenden. Så kan t.ex. vara fallet om det är uppenbart att det inte finns någon grund för uppehållstillstånd och det inte heller föreligger hinder mot verkställighet. MiÖD har genom ett beslut den 29 januari 2010, mål UM 11130-09, återförvisat ett ärende till Migrationsverket för ny prövning. Ärendet avsåg en asylsökande som, sedan preskription inträtt av tidigare meddelat avlägsnandebeslut, på nytt ansökt om asyl, på nytt fått avslag på ansökan och på nytt fått ett avlägsnandebeslut.
4 (7) Anledningen till MiÖD:s beslut var, att kravet på muntlig handläggning enligt 13 kap. 1 utlänningslagen inte kunde anses vara uppfyllt hos Migrationsverket och att Migrationsverkets beslut därför inte hade kommit till i behörig ordning. Hos verket hade muntlig handläggning i det nya ärendet genomförts vid ett tillfälle. Den sökande hade då uppgett att han hade samma asylskäl som i det tidigare ärendet och svarat nej på frågorna om det tillkommit nya asylskäl och om det fanns några övriga skäl att anföra i asylärendet. Vid detta utredningstillfälle hade ett offentligt biträde ännu inte förordnats för sökanden. Sedan biträde förordnats framställdes ett yrkande om muntlig handläggning. Den sökande kallades därför till en muntlig komplettering men uteblev från denna. Migrationsverket upplyste därefter den sökande om att verket skulle skicka en ny kallelse till honom. Verket avslog därefter asylansökan och utvisade sökanden utan någon ytterligare kallelse till muntlig komplettering. I beslutet angav verket att kravet på muntlighet uppfyllts, dels genom den muntlighet som ägt rum i det tidigare ärendet, dels genom det samtal som ägt rum när sökanden ansökte om asyl på nytt. I migrationsdomstolen framställdes det ett yrkande om muntlig förhandling. Domstolen avslog yrkandet och konstaterade i domen även att den sökande var registrerad som avviken. MiÖD fann i sitt beslut att det förhållandet att muntlig genomgång hållits i det tidigare ärendet inte kan ligga till grund för ställningstagande i det nya asylärendet i fråga om muntlig handläggning. Inte heller ansåg domstolen att det förhållandet att den sökande åberopat samma asylskäl i båda ärendena kunde föranleda någon annan bedömning. Det inledande mötet hos Migrationsverket, som ägde rum innan den sökande hade fått ett offentligt biträde och yrkandet om muntlig handläggning framställts, kunde inte heller anses uppfylla kravet på muntlig handläggning. MiÖD undanröjde därför underinstansernas avgöranden och återförvisade målet till Migrationsverket för ny prövning. 3. Rättslig bedömning 3.1 När en asylansökan sker efter preskription En asylansökan som sker efter det att en tidigare asylansökan avslagits och tidigare avlägsnandebeslut preskriberats bör bedömas och handläggas på samma sätt som om den sökande ansökt om asyl för första gången, såväl i sak som när det gäller behov av muntlig handläggning och av offentligt biträde. I asylärenden där frågan om avvisning och utvisning aktualiseras, finns en presumtion för att offentligt biträde ska förordnas. Det föreligger också en presumtion för att uppehållstillstånd ska beviljas efter att tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. Ofta kan man redan på handlingarna i det tidigare verkställighetsärendet avgöra om det kan finnas anledning att frångå huvudregeln att bevilja uppehållstillstånd. Om resultatet av denna bedömning blir att huvudregeln inte ska tillämpas, ska ställning tas av behovet av offentligt biträde utifrån 18 kap. 1 utlänningslagen, se rättslig kommentar angående förordnande av offentligt biträde i asylärenden, SR 37/2015.
5 (7) Om å andra sidan regeln om uppehållstillstånd efter preskription är tillämplig, måste det ändå först ske en prövning av de asylskäl och andra skäl som åberopas i det nya ärendet. Eftersom den sökande då antingen får uppehållstillstånd på grund av sina asylskäl eller på grund av huvudregeln, blir det aldrig fråga om att fatta ett avlägsnandebeslut, och därmed saknas behov av offentligt biträde. När huvudregeln tillämpas och skälen inte räcker för att bevilja uppehållstillstånd på någon annan grund bör uppehållstillstånd beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. Observera dock att de skäl som åberopas (skydds-, anknytnings- eller humanitära skäl) först ska prövas innan det kan bli fråga om att bevilja uppehållstillstånd på grund av preskription enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. Vid bedömningen bör dessutom följande beaktas: Att muntlig handläggning ägt rum i ett tidigare ärende medför inte att man kan underlåta att företa muntlig handläggning i ett senare ärende, ens om de åberopade skälen i de båda ärendena är identiska. Utredningen av skälen kan dock göras mindre omfattande. Bestämmelsen i 13 kap. 3 utlänningslagen måste beaktas, dvs. att de omständigheter som behöver klarläggas noga ska utredas vid den muntliga handläggningen. Utlänningen ska få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Därför räcker inte en inledande utredning där sökanden mycket kortfattat uppger att han eller hon åberopar samma asylskäl som i ett tidigare ärende. Om behov av biträde finns kan en muntlig handläggning som ägt rum innan biträde förordnas inte anses uppfylla kravet på muntlig handläggning. Om helt nya omständigheter, eller omständigheter som tidigare i vart fall inte behandlats vid muntlig handläggning, åberopas i det nya asylärendet bör den muntliga handläggningen och handläggningen i övrigt vara inriktad på att utreda dessa omständigheter. Dessutom kan det ofta finnas anledning att i den muntliga handläggningen utreda orsaken till att tidigare meddelat avlägsnandebeslut inte kunnat verkställas. Om ett yrkande om ny muntlig handläggning avslås, måste verket ge sökanden tillfälle att på annat sätt lämna de uppgifter han eller hon avsåg lämna under den muntliga handläggningen, innan beslut i sak fattas. Enligt 11 och 12 lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen) gäller under perioden 20 juli 2016 19 juli 2019 att uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa en sökande. Ett uppehållstillstånd som beviljas enligt nyss nämnda paragraf ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader.
6 (7) Bestämmelserna ovan innebär bland annat att utrymmet för att bevilja uppehållstillstånd på grund av preskription, förutom på grund av skydds- och anknytningsskäl, kommer att inskränka sig till situationer där ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa sökanden, se vidare SR 20/2016 angående tillämpning av artikel 3 Europakonventionen då sjukdom åberopas och SR 24/2016 om innebörden av svenskt konventionsåtagande och artikel 8 vid tillämpning av lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Se också SR 25/2016 angående praktiska verkställighetshinder och 36/2016 angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 och 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen. 3.2 När en ny ansökan inte lämnas in efter preskription 3.2.1 Frågan om ersättning enligt lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA) I 3 LMA anges att en utlänning ska registreras vid en förläggning. Av förarbetena framgår att personer måste registreras vid en förläggning för att bistånd ska kunna utgå. 1 Det framgår inte någonstans när registreringen kan eller ska upphöra. Av lagen framgår endast när rätten till bistånd upphör, se 11 nedan. I 11 LMA anges att rätten till bistånd upphör när uppehållstillstånd ges utom i fall som avses i 1 första stycket 2 samt 8 andra och tredje stycket, eller när utlänningen lämnar landet. Fr.o.m. den 1 juni 2016 upphör även rätten till bistånd för vuxna utlänningar som inte bor tillsammans med eget barn eller ett barn för vilket utlänningen har trätt i föräldrarnas ställe för, om det inte är uppenbart oskäligt, när utlänningsens tidfrist för frivillig avresa enligt 8 kap. 21 första stycket utlänningslagen löper ut eller när beslutet om avvisning eller utvisning vinner laga kraft. 2 I 12 LMA anges att den som håller sig undan så att ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas har inte rätt till bistånd. Som framgår ovan är registrering en förutsättning för bistånd. Det anges inte någonstans av lagen eller förarbetena när registreringen kan eller ska upphöra. Det framgår endast när rätten till bistånd upphör. Migrationsverket bedömning är därför att när en person inte längre har rätt till bistånd enligt LMA kan personen skrivas ut ur systemet. 3 1 Se prop. 1993/04: 94 s. 33 2 Se prop. 2015/16:146 s. 4 3 Se Rättsutredning om när en person kan skrivas ut ur mottagningssystemet och när rätten till bistånd upphör enligt LMA (Dnr 1.3.4-2015-13516)
7 (7) En utlänning vars beslut om avvisning- eller utvisning preskriberas medan de är inskrivna i Migrationsverkets mottagningssystem omfattas inte längre av personkretsen i 1 första stycket 1 LMA. Utlänningen har därför inte längre rätt till bistånd enligt LMA och ska skrivas ut ur systemet om inte han/hon ansöker om uppehållstillstånd på nytt som flykting eller annan skyddsbehövande. 3.2.2 Frågan om nytt avlägsnandebeslut I 8 kap. 7 utlänningslagen stadgas att en utlänning som inte avvisas enligt 1 1 eller 2 får utvisas ur Sverige om han eller hon uppehåller sig här men saknar pass eller de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig i landet. Migrationsverket prövar sådana ärenden om utvisning. Om utlänningen inte ansöker om uppehållstillstånd efter preskriberat avlägsnandebeslut och uppehåller sig här utan de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig här i landet får alltså Migrationsverket ex officio lägga upp ett ärende om utvisning och utvisa personen enligt 8 kap. 7 utlänningslagen. Ett utvisningsbeslut ska enligt huvudregeln i 8 kap. 21 utlänningslagen förenas med tidsfrist för frivillig återresa. Om det finns risk för att personen avviker ska en tidsfrist inte meddelas. Då ska normalt återreseförbud meddelas enligt 8 kap. 23 utlänningslagen. Riskerna för avvikande uppräknas uttömmande i 1 kap. 15 utlänningslagen. En sådan är om personen tidigare har hållit sig undan. För det fall att det tidigare utvisningsbeslutet har preskriberats på grund av att personen hållit sig undan, kan det alltså aktualiseras en risk för att personen kommer att hålla sig undan. Det måste dock alltid göras en individuell bedömning. Vad gäller längden på ett återreseförbud, se RCI 12/2012. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad tillförordnad rättschef efter föredragning av verksjuristen och rättsliga experten Ställningstagandet ersätter RCI 16/2010 som härmed upphävs. Tf. rättschef