Stockholm den 11 maj 2012

R-2012/0268 Stockholm den 11 maj 2012 Till Miljödepartementet M2011/3865/R M2012/113/R M2012/1005/R Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 30 januari 2012 beretts tillfälle att avge yttrande över dels Industriutsläppsutredningens (Utredningen) betänkande Bättre miljö minskade utsläpp (SOU 2011:86), dels Naturvårdsverkets förslag till genomförande av delar av industriutsläppsdirektivet. Advokatsamfundet har därefter genom tilläggsremiss den 12 april 2012 beretts tillfälle att även yttra sig över Miljödepartementets promemoria Alternativa författningsförslag till betänkandet Bättre miljö minskade utsläpp (SOU 2011:86). Advokatsamfundet anser att de förslag som presenteras i betänkandet och Miljödepartementets promemoria i allt väsentligt är väl avvägda och kan ligga till grund för ett fortsatt lagstiftningsarbete. Advokatsamfundet kommenterar nedan vissa frågor som bedöms vara av central betydelse. Hänvisningar till artiklar avser industriutsläppsdirektivet (IED-direktivet). 1. Sammanfattning Inledningsvis konstaterar Advokatsamfundet att IED-direktivet, med utfärdande av regelbundet återkommande bindande BAT-slutsatser och den av Miljödepartementet föreslagna ordningen med generella föreskrifter, i stor utsträckning skiljer sig från det nuvarande systemet för tillståndsprövning av de största industrianläggningarna. Advokatsamfundet bedömer att det är svårt att i tid, och utan orimlig belastning på

2 prövningsorganisationen och verksamhetsutövarkollektivet, klara genomförandet av IEDdirektivet på annat sätt än genom införande av generella föreskrifter. Av utredningens överväganden framgår att det även i övrigt är svårt att infoga IED-direktivets krav i miljöbalkens systematik. Advokatsamfundet ifrågasätter därför om inte tiden är mogen för en förutsättningslös översyn av miljöbalkens prövningssystem i syfte att minska den administrativa bördan för verksamhetsutövarna och trögheten i det nuvarande prövningsförfarandet. Förenklingar i prövningsförfarandet för de stora anläggningarna borde även gagna den stora mängd mindre miljöpåverkande industrianläggningar, som inte utgör IED-anläggningar. En sådan översyn bör även omfatta frågor som utredningen nu identifierat, men inte ansett sig ha tid att ta sig an. När det gäller frågan om översyns- och omprövningsförfarande med anledning av nya BAT-slutsatser, ställer sig Advokatsamfundet i huvudsak bakom Miljödepartementets förslag. Det främsta skälet för Advokatsamfundets uppfattning är att ett genomförande i form av generella föreskrifter inte kommer att medföra samma tryck på det redan hårt belastade svenska prövningssystemet. Ett genomförande i form av generella föreskrifter bedöms uppfylla kravet på förutsebarhet och rättssäkerhet. Advokatsamfundet ifrågasätter generellt förslag, som innebär en överimplementering av IED-direktivet. 2. Genomförande av BAT-slutsatser Utredningen menar att kraven på individuella hänsyn innebär att huvudregeln bör vara att nya BAT-slutsatser genomförs genom omprövning av individuella tillstånd. Utredningen föreslår därför ett system där frågan om omprövning av tillstånd avgörs efter a) särskild redovisning från berörda verksamhetsutövare och b) överklagbara beslut av berörda tillsynsmyndigheter. Om redovisningen eller beslutet innebär att omprövning behövs, ska c) mål om omprövning initieras och handläggas med förtur hos prövningsmyndigheten. Prövningsmyndighetens avgörande kan därefter överklagas av verksamhetsutövaren och dennes motparter, exempelvis miljöorganisationer. Utredningens förslag lägger alltså en avsevärd arbetsbörda på verksamhetsutövarna och de tillämpande myndigheterna. Miljödepartementet föreslår i stället att samtliga BAT-slutsatser ska genomföras i form av generella föreskrifter, som blir direkt gällande för verksamhetsutövare och tillämpande myndigheter. Advokatsamfundet konstaterar att IED-direktivet tillåter att BAT-slutsatser genomförs i form av generella föreskrifter. Även om direktivet utgår ifrån ett system med individuell tillståndsprövning av IED-anläggningar, finns det inget krav på att det för varje IEDanläggning ska fattas ett överklagbart myndighetsbeslut som anger huruvida anläggningen uppfyller eller inte uppfyller varje BAT-slutsats. Miljödepartementets förslag innebär i praktiken att det åligger verksamhetsutövarna att på eget ansvar se till att BAT-slutsatserna efterlevs. Verksamhetsutövarna har alltså att

3 bedöma om en ny BAT-slutsats träffar verksamheten och om det i så fall är fråga om huvud- eller sidoverksamheten. Verksamhetsutövarens bedömning torde, om inte annat bestäms i det fortsatta lagstiftningsarbetet, komma att redovisas i den årliga miljörapporten. Denna ger alltså tillsynsmyndigheten ett underlag för att bedöma efterlevnaden av BAT-slutsatserna och att vid bristande efterlevnad ingripa med erforderlig tillsynsåtgärd. Advokatsamfundet anser att det kan vara lämpligt att förtydliga bestämmelserna om miljörapport i detta avseende. En möjlig lösning skulle kunna vara att den tillsynsmyndighet som granskar miljörapporten, åläggs att reagera mot bristande efterlevnad inom viss tid, exempelvis sex månader, efter det att miljörapporten givits in. En miljöorganisation, som hävdar att en IED-anläggning inte efterlever en tillämplig BAT-slutsats, kan vända sig till tillsynsmyndigheten med krav på överklagbart beslut om tillsynsåtgärd. Miljödepartementets förslag innebär också att det blir upp till varje verksamhetsutövare att bedöma behovet av dispens från någon BAT-slutsats och i så fall initiera sådan prövning, se mer härom nedan. Advokatsamfundet har övervägt de olika förslagen och tillstyrker Miljödepartementets förslag med generella föreskrifter i kombination med individuella dispenser. Förslaget ger en tillräcklig grad av rättssäkerhet och förutsebarhet och det innebär betydligt mindre belastning på det svenska prövningssystemet, som redan är hårt belastat. Förslaget ställer dock krav på tillsynsvägledning och det väcker frågor om förfarandet vid dispensprövning, vid prövning av alternativvärden och vid prövning av sådana ändringar i anläggningar och verksamheter, som sker enbart för att uppfylla BAT-slutsatserna. Detta kommenteras nedan. 3. Alternativvärden och dispensvärden I Miljödepartementets promemoria föreslås att tillsynsmyndigheten i enskilda fall ska kunna besluta om alternativvärden, dvs. andra utsläppsvärden eller utsläppsvärden som bestäms med hänsyn till andra tidsperioder och andra referensförhållanden, men som inte innebär högre utsläppsnivåer under normala driftsförhållanden än vad som anges i BATslutsatserna. Det föreslås även att tillsynsmyndigheten ska kunna meddela dispens i enlighet med undantagsbestämmelsen i artikel 15.4, dvs. mindre stränga utsläppsvärden (dispensvärden) till följd av lokala förhållanden eller anläggningens tekniska egenskaper. (Notera att förslaget till IED-förordning felaktigt anger och i stället för eller som dispenskriterier). Advokatsamfundet noterar att utsläppskraven för en IED-anläggning, med den föreslagna ordningen, skulle kunna komma att regleras på tre olika sätt, dels genom individuella tillståndsvillkor meddelade av prövningsmyndigheten, dels genom generella föreskrifter med BAT-slutsatser meddelade av regeringen, Naturvårdsverket eller Jordbruksverket, dels även genom alternativvärden eller dispensvärden meddelade av tillsynsmyndigheten. Advokatsamfundet befarar att den föreslagna ordningen på sikt leder till svårigheter att överblicka vilka krav som egentligen gäller för en viss IED-anläggning. Advokatsamfundet har inget eget förslag till lösning, men anser att man i det fortsatta

4 lagstiftningsarbetet bör överväga en ordning som innebär att frågan om alternativ- och dispensvärden får prövas hos prövningsmyndigheten efter ansökan av verksamhetsutövaren om omprövning enligt 24 kap. 8 miljöbalken. Tillämpningsområdet för 24 kap. 8 miljöbalken behöver därvid utvidgas till att även omfatta meddelande av alternativvärden eller dispensvärden, som avviker från en för verksamheten tillämplig BATslutsats. Genom att knyta alternativvärden och dispensvärden till tillståndet och inte till beslut meddelat av tillsynsmyndigheten, undviks risken för att dessa värden kommer i konflikt med tillståndets rättskraft. För att undvika att prövningsorganisationen belastas mer än nödvändigt, bör emellertid möjligheten till alternativ- och dispensvärden genom omprövning av tillstånd vara frivillig. 4. Straffsanktioner I Miljödepartementets promemoria föreslås ett tillägg till den nuvarande straffbestämmelsen i 29 kap. 4 miljöbalken om otillåten miljöverksamhet. Straffbestämmelsen föreslås omfatta verksamhetsutövarens uppsåtliga eller grovt oaktsamma åsidosättande av vad som gäller för verksamheten eller åtgärden. Enligt Miljödepartementet är avsikten att överträdelser av Naturvårdsverkets och Jordbruksverkets generella föreskrifter, som genomför BAT-slutsatser, ska vara sanktionerade på samma sätt som överträdelser av villkor i tillstånd. Det framgår inte av lydelsen att den föreslagna straffbestämmelsen avser överträdelse av de generella föreskrifter som genomför BAT-slutsatser. I den delen anser Advokatsamfundet att straffbestämmelsen måste preciseras. Straffbestämmelsen utgör också en klar överimplementering. Artikel 8 i IED-direktivet anger den EG-rättsliga konsekvensen av att en BAT-slutsats inte efterlevs. Vad som där beskrivs är närmast att hänföra till vad som i svenska tillstånd benämns riktvärde, dvs. ett värde som, om det överskrids, utlöser en skyldighet för verksamhetsutövaren att informera tillsynsmyndigheten och vidta åtgärder så att värdet bibehålls vid uppföljande mätning. BAT-slutsatserna gäller endast vid normala driftsförhållanden, vilket i sig medför svårigheter att tillämpa dem straffrättsligt. En lämpligare ordning vore, enligt Advokatsamfundet, att föra in en bestämmelse motsvarande artikel 8 i IED-förordningen och överväga att till denna bestämmelse knyta olika typer av sanktioner. Straffsanktion skulle därvid kunna införas för uppsåtlig eller oaktsam underlåtenhet att informera tillsynsmyndigheten vid överskridande, en gärning som förefaller kunna utgöra försvårande av miljökontroll, se 29 kap. 5 miljöbalken. För otillåten miljöverksamhet ska, enligt förslaget, dömas till böter eller fängelse i högst två år. Omfattningen av det straffbara området kommer, även utan uttrycklig hänvisning till Naturvårdsverkets och Jordbruksverkets föreskrifter som genomför BAT-slutsatser, att framgå av dessa. Även om det som framförs i Miljödepartementets promemoria, enligt praxis finns ett visst utrymme att tillämpa generella blankettstraffbud, menar Advokatsamfundet att det utifrån straffrättslig praxis och grundläggande rättssäkerhetsaspekter är tveksamt om det är möjligt att i praktiken döma till fängelse för överträdelse av de

5 aktuella föreskrifterna (se bl.a. NJA 2005 s. 33 och NJA 2006 s. 293 II). Frågan har även betydelse för t.ex. preskription och avgift till brottsofferfond. Mot bakgrund av ovanstående ifrågasätter Advokatsamfundet lämpligheten av att lägga BAT-slutsatser till grund för straffrättsligt ansvar. Advokatsamfundet avstyrker därför den föreslagna straffsanktioneringen. 5. Ett förenklat ändringsförfarande Advokatsamfundet ställer sig positivt till utredningens förslag att utöka utrymmet för verksamhetsförändringar efter anmälningsförfarande. Advokatsamfundet anser dock att man bör gå längre än vad utredningen har föreslagit. Utredningen föreslår att en ändring som inte är större ska kunna prövas efter anmälan. Advokatsamfundet anser att utgångspunkten för vilka ändringar som kan genomföras efter anmälningsförfarandet, bör vara om ändringen kan antas medföra en olägenhet av betydelse. Advokatsamfundet stöder sitt resonemang på artikel 20.2 i IED-direktivet, enligt vilken medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att ingen väsentlig ändring genomförs, utan att tillstånd beviljas i enlighet med direktivet. Med väsentlig ändring avses enligt direktivet en ändring av art eller funktion, eller en utvidgning, av en anläggning eller förbränningsanläggning, avfallsförbränningsanläggning eller samförbränningsanläggning, som kan ha en betydande negativ inverkan på människors hälsa eller miljön. BAT-slutsatserna kommer att genomföras som generella föreskrifter, som bryter igenom ett tillstånds rättskraft. En logisk konsekvens är då att åtgärder, som vidtas i en anläggning enbart för att kunna följa en BAT-slutsats, ska kunna genomföras utan att tillståndsplikt inträder. Bestämmelsen bör därför förtydligas så att anmälningsplikten alltid omfattar sådana åtgärder i en anläggning, som behövs för att följa en för anläggningen tillämplig BAT-slutsats. En sådan åtgärd bör aldrig anses medföra en olägenhet av betydelse. Det kan för övrigt ifrågasättas om miljöförbättrande åtgärder i något fall kan medföra sådana olägenheter. Det torde alltså enligt Advokatsamfundets mening vara möjligt att utforma ändringsregeln, så att miljöförbättrande åtgärder aldrig träffas av tillståndsplikt. 6. Miljöorganisationers talerätt Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att ett korrekt genomförande av IEDdirektivet förutsätter att miljöorganisationer ges rätt att överklaga beslut om sådan tillsyn av IED-anläggningar, som avser tillämpning av bestämmelser som genomför IEDdirektivet. Utredningen föreslår dock att miljöorganisationernas talerätt utvidgas till att omfatta alla tillsynsbeslut enligt miljöbalken, vilket förefaller vara en väsentlig överimplementering.

6 Utredningens förslag har inte motiverats närmare, till exempel hur förslaget förhåller sig till kraven i Århuskonventionen, och Advokatsamfundet efterlyser en fördjupad analys av konsekvenserna av att ge miljöorganisationerna denna särställning i svensk miljörätt. En sådan analys framstår som särskilt angelägen i ljuset av de ställningstaganden mot en generell rätt för miljöorganisationer att överklaga tillsynsbeslut, som gjordes i prop. 2004/05:65 och prop. 2006/07:95. På nuvarande underlag kan Advokatsamfundet inte tillstyrka förslaget. 7. Statusrapport Enligt IED-direktivet ska, första gången ett tillstånd uppdateras efter det att IED-direktivet genomförts, tillståndsansökan innehålla en statusrapport. Miljödepartementet föreslår, som en följd av att BAT-slutsatserna kommer att genomföras i form av generella föreskrifter, att skyldigheten att upprätta statusrapport knyts såväl till ingivandet av tillståndsansökan, som till utfärdandet av nya BAT-slutsatser för huvudverksamheten. Miljödepartementets förslag innebär alltså en överimplementering. Advokatsamfundet tillstyrker Miljödepartementets förslag av följande skäl. Syftet med en statusrapport är att den ska tjäna som underlag för en jämförelse av markförhållandena när IED-direktivet träder i kraft och när verksamheten läggs ned. Verksamhetsutövaren har vid nedläggningen ett absolut ansvar för de föroreningar av betydelse, som tillkommit sedan statusrapporten upprättades. Den statusrapport som det nu är fråga om, är alltså ett engångsdokument som klargör markstatusen i anslutning till att IED-direktivet träder i kraft. Eventuella brister i statusrapporten drabbar verksamhetsutövaren, som står risken för att drabbas av ett absolut ansvar även för föroreningar som fanns, men som inte upptäcktes, vid tiden för statusrapporten. Statusrapporten bör alltså inte bli föremål för något omfattande remissförfarande eller någon närmare prövning. Den har inte som syfte att utgöra underlag för beslut om de avhjälpandeåtgärder en verksamhetsutövare kan åläggas att utföra medan verksamheten pågår. Eftersom det med Miljödepartementets förslag kan dröja innan en tillståndsprövning initieras med anledning av en ny BAT-slutsats, tillgodoser Miljödepartementets förslag syftet med statusrapporten. 8. Naturvårdsverkets förslag Advokatsamfundet väljer att inte kommentera Naturvårdsverkets förslag i detalj. De delar av IED-direktivet som Naturvårdsverkets förslag avser, är förhållandevis detaljerade och rör specifika verksamheter. Det förefaller lämpligt att reglera dessa frågor genom generella föreskrifter, med möjlighet till individuella undantag. Advokatsamfundet konstaterar att Naturvårdsverket föreslår att några av IED-direktivets möjligheter till dispens och generella undantag inte ska genomföras i svensk rätt, liksom

7 att vissa bestämmelser ska genomföras genom en överimplementering. Det senare gäller exempelvis a) utvidgning av kretsen som blir skyldig att upprätta miljörapport, b) ej undantag för äldre fjärrvärmeanläggningar i offentligt fjärrvärmenät, c) skärpta krav på utformning av samförbränningsanläggningar där hushållsavfall och farligt avfall utnyttjas som bränsle, d) ökat krav på kontroll vid mottagning av avfall för förbränning, och e) skärpta K-proc-värden för samförbränningsanläggningar. Advokatsamfundet kan inte bedöma vad förslagen i dessa delar innebär för berörda branscher, men konstaterar att de föreslagna särlösningarna inte är särskilt välmotiverade och att förslagen i princip helt saknar konsekvensanalys. Advokatsamfundet anser därför att förslagen i dessa delar ska göras till föremål för fördjupade överväganden innan de läggs till grund för lagstiftning. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Maria Billing