HENRIK LINDSTRAND. Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond NR 1

HENRIK LINDSTRAND Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 2011-12 NR 1

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 65 Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond HENRIK LINDSTRAND* 1. Inledande kommentarer Adjudication Bond är en relativt ny företeelse som härstammar från den engelska entreprenadmarknaden och som i sitt kommersiella sammanhang betraktas som en bankgaranti. 1 Denna artikel ämnar undersöka om ett sådant betraktelsesätt är i överensstämmelse med svensk rätt. Härav kommer bankgarantin som rättsligt institut vara artikelns huvudsakliga föremål, jämte Adjudication Bond. Säkerheter har sedan lång tid tillbaka använts för att hantera den risk som existerar i avtal två parter emellan. Bankgarantins konstruktion återfinns i andra säkerhetsrätter, 2 såsom remburs och borgen, varför det kan vara svårt att avgöra om en garanti är av det ena eller andra slaget. Man skulle därför kunna tro att bankgarantins rättsliga natur utförligt har behandlats i svenskt juridiskt material. Så är emellertid inte fallet utan istället måste, också vid en bedömning av bankgarantin enligt svensk rätt, internationell litteratur anlitas. 3 Även sedvänja bland kreditmarknadens aktörer har en framträdande roll vid en sådan bedömning, jämte internationella regelverk från Internationella Handelskammaren (ICC), såsom Uniform Rules for Contract Bonds ICC publ. no. 524 (URCB) samt Uniform Rules for Demand Guarantees ICC publ. no. 458 och 758 (URDG 458 resp. URDG 758). 4 * Bolagsjurist på Husqvarna AB. Ett varmt tack riktas till Daniel Hult för värdefulla synpunkter. 1 Dixon, G. & Gösswein, G., On demand bonds: a solution to the problem of an unfair call, Construction Law International, Vol 1, No 3, 2006, s. 26 29. 2 Säkerhetsrätt är ett samlingsbegrepp som syftar till samtliga rättsliga institut vars funktion påminner om bankgarantins, även om konstruktionen och tillämpningen kan skilja sig åt mot en bankgaranti. 3 Bergström, S., Några problem rörande bankgaranti, Teori och praxis Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, Stockholm 1964, s. 23. Jfr Walin, G., Borgen och tredjemanspant, Stockholm 2002, s. 28, Gorton, L., Garantiregler och rembursregler, JT 1993 94, s. 38 60, s. 40 och s. 44, Gorton, L., Något om gränsdragningen mellan borgen och kreditförsäkringen, f.s. B. Dahl, København 1994, s. 89 samt Gorton, On demand-garanti i svensk rätt ett rättsfall, JT 2000 01, s. 526 536, s. 528. 4 Jfr NJA 1988 s. 512 och NJA 2002 s. 244 (se särskilt s. 251 f.). Jfr också avgörandet i mål nr T 129-98 i Hovrätten över Skåne och Blekinge, vari skiljaktigt hovrättsråd bedömde en banks

66 Henrik Lindstrand Det finns flera olika typer av bankgarantier, varav on demand-garantin kanske är den mest omtalade. 5 Anledningen till intresset för on demand-garantin är att denna har kunnat utnyttjas på ett missbruksliknande sätt i framförallt internationell handel. Intentionen med Adjudiaction Bonds konstruktion (varom mer nedan) är att sådant missbruk ska undvikas. Adjudication Bond utvecklades i England på 1990-talet och användes då främst i entreprenadavtal. Sedan dess har den börjat användas utanför England, däribland Sverige, och i flera olika typer av avtal. Trots det ökade nyttjandet av Adjudication Bond är material som behandlar garantin synnerligen begränsat; svenskt material saknas helt. Således används en typ av garanti vars förhållande enligt svensk rätt torde vara oklart för användarna av garantin. I denna artikel kommer Adjudication Bond kategoriseras och struktureras enligt svensk rätt. Först ska därför institutet bankgarantin beskrivas och kategoriseras, varvid bankgarantins konstruktion, grundläggande egenskaper, syfte och funktion behandlas. Därefter utreds hur bankgarantin avskiljs närliggande säkerhetsrätter. Mot denna allmänna beskrivning av bankgarantin kommer avslutningsvis Adjudication Bond bedömas. 2. Bankgarantin 2.1 Grundläggande om bankgarantin En bankgaranti syftar till att reglera risken i ett avtal mellan två parter ( basavtalet 6 ). Den ställs ut till förmån för den ena parten ( beneficienten ) av basavtalet för det fall att den andra parten ( uppdragsgivaren ) inte skulle uppfylla vad som ålagts denne enligt basavtalet. 7 Bankgarantier är en del av bankers affärsverksamhet för vilka bankerna betingar sig ersättning från uppdragsgiva- insikt om en viss omständighet med ledning av internationell bankpraxis. Hovrättsrådet var inte skiljaktigt beträffande domslutet utan valde att under skiljaktig mening särskilt motivera domslutet. 5 Se bl.a. Dalman, L., Några problem rörande first demand-garantier, SvJT 1985, s. 177 219, Gorton, a.a. 2000, Ylöstalo, M., Något om obehöriga förfaranden i samband med on first demand -bankgarantier, f.s. H. Hessler, Falköping 1985, Debattista, C., Performance bonds and letters of credit: a cracked mirror image, f.s. J. Ramberg, Stockholm 1996, Lawson, M., Performance Bonds Irrevocable obligations, Journal of Business Law, 1987 s. 259 268, Goode, R., Surety and on-demand performance bonds, Journal of Business Law, 1988, s. 87 91 och Dixon & Gösswein, a.a. 6 Detta benämns stundom det underliggande rättsförhållandet, vilket även inrymmer t.ex. anbud och andra förhållanden som inte genererat ett avtal. I sak avses ingen skillnad men jag anser att framställningen blir mer konkret om basavtal används istället för underliggande rättsförhållande. Jfr Goode, R., Guide to the ICC Rules for demand guarantees, Paris 1992, s. 11. 7 Bertrams, R. F., Bank guarantees in international trade, The Hague 2006, s. 15, Godsk Pedersen, H. V., Bankgarantier, København 2003, s. 15.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 67 ren. 8 Bankgarantin är emellertid ett separat avtal mellan banken och beneficienten vilket banken har utfärdat på uppdrag av uppdragsgivaren. Således finns dels ett garantiförhållande mellan banken och beneficienten, dels ett uppdragsförhållande mellan banken och uppdragsgivaren. 9 Uppdragsgivaren behöver normalt underteckna en motgaranti, vari denne åtar sig att hålla banken skadelös för det fall att banken tvingas utbetala garantisumman enligt bankgarantin. 10 Bankgarantin stipulerar på vilka grunder banken ska verkställa utbetalning enligt garantin, såsom det belopp som ska utbetalas ( garantisumman ) och vilka dokument beneficienten måste presentera för att utbetalning av garantisumman ( betalningsbegäran ) ska verkställas av banken. Dessa grunder har banken erhållit av uppdragsgivaren vilka i sin tur härstammar från basavtalet. Härutöver innehåller bankgarantin normalt villkor om parterna, basavtalet och garantins giltighetstid. 11 Banken har, förutom textens utformning, liten påverkan på garantins materiella innehåll men kan rådgöra med uppdragsgivaren inom ramen för uppdraget. 12 Bankens viktigaste skyldighet i förhållande till uppdragsgivaren är att granska själva dokumentet vari beneficienten begär utbetalning av garantisumman. 13 Bankgarantin, motgarantin och basavtalet är samtliga helt fristående avtal med skilda avtalsparter, låt vara att det föreligger viss samhörighet mellan avtalen. 14 2.2 Regelinventering Svensk rätt behandlar ytterst begränsat bankgarantin och till denna närliggande säkerhetsrätter, såsom remburs och borgen. 15 Att en säkerhetsrätt betraktas som en borgen eller bankgaranti ger inte nödvändigtvis för handen en uppsättning lagregler. Härjämte måste analogier från närliggande rättsområden, praxis, avtalsbestämmelser och doktrin beaktas. 16 HD har tillämpat internationella regel- 8 Gorton, L., Borgen säkerhet för vad?, SvJT 2001, s. 27 42, s. 34. 9 Bertrams, a.a., s. 15 och Godsk Pedersen, a.a., s. 23. 10 Jfr 1 kap. 4 p. 2 med 8 kap. 1 och 4 lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (BL) samt prop. 2002/03:139, s. 536. Jfr utländsk rätt Godsk Pedersen, a.a., s. 75 och Bertrams, a.a., s. 15. 11 Goode, a.a., 1992, s. 10. 12 Bertrams, a.a., s. 16, Bergström, a.a., s. 21 och Godsk Pedersen, a.a., s. 74. 13 Gorton, a.a. 1993, s. 51 f. och Godsk Pedersen, a.a., s. 150. Jfr art. 19 URDG 758. 14 Goode, a.a. 1992, s. 11. 15 Gorton, L., m.fl., Borgen förutsättningsfrågor, regressfrågor, konsumentfrågor, Stockholm 1995, s. 130. Jfr Gorton, L., On demand-garantier och fullmaktsfrågor, JT 2002 03, s. 297 317, s. 305, avseende on demand-garantier. Se i övrigt Walin, a.a. 2002, s. 28 och Gorton, a.a., 1993, s. 40. Jfr Gorton, a.a. 1994, s. 89. Gorton, a.a. 2000, s. 528. Jfr dock för norsk rätts vidkommande 57-74, LOV 1999-06-25 nr 46: Lov om finansavtaler og finansoppdrag. 16 Jfr Gorton, a.a. 1995, s. 131.

68 Henrik Lindstrand verk beträffande remburs, och har i övrigt hänvisat till utländsk rätt och litteratur som i sin tur ofta innehåller hänvisningar till internationella regelverk. 17 Ett sådant regelverk är URDG 458 vilket togs fram 1978 av ICC. Vid framtagningen av URDG 458 uppkom vissa invändningar, främst från de nordiska länderna och av representanter från byggnadsindustrin (vilken tenderar att skydda entreprenörens normalt uppdragsgivaren intresse), mot att det inte ställdes högre krav på beneficienten att bevisa sin rätt till garantisumman enligt basavtalet. 18 För att stärka uppdragsgivarens skydd härom ansågs det nödvändigt att skapa accessoritet mellan bankgarantin och basavtalet. 19 Mot bakgrund av dessa invändningar kom URDG 458 att endast omfatta självständiga bankgarantier (varom mer nedan). Accessoriska bankgarantier behandlas istället i URCB, vilket trädde i kraft 1 januari 1994. 20 URDG 458 trädde ikraft 1992 men ersattes den 1 juli 2010 av URDG 758. 2.3 Självständighet och accessoritet hos bankgarantin En vattendelare av bankgarantier är garantins förhållande till basavtalet, alltså en bankgarantis accessoritet respektive självständighet. 21 Den kanske största skillnaden mellan accessoriska och självständiga bankgarantier vilken ibland framstår som den enda skillnaden är vilka skyldigheter banken har att med hänvisning till basavtalet göra invändningar mot beneficientens betalningsbegäran. 22 Om banken mot beneficientens betalningsbegäran kan göra samma invändningar som uppdragsgivaren kan i enlighet med basavtalet (t.ex. kvittningsrätt) är bankgarantin accessorisk. 23 Om däremot bankens betalningsskyldighet 17 Se ang. internationella regelverk och remburs NJA 1978 s. 728 samt för hänvisning till utländskt material NJA 2002 s. 244. Regelverken är av icke tvingande karaktär, se t.ex. art. 1(b) URCB. 18 Bertrams, a.a., s. 34. Bertrams ger ingen närmare beskrivning av de nordiska ländernas motivering till nämnda invändning. I kontakt med Bertrams angavs att invändningarna endast var sådant man hörde vid seminarier och konferenser och var inte en officiell hållning från Sverige. Bertrams tillade att det aldrig uttalats att självständighet hos bankgarantier inte erkänns i Sverige. 19 Art. 3(b) URCB. 20 URCB, Introduction s. 3, och Bertrams, a.a., s. 35. 21 Ingvarsson, T., Borgensliknande säkerhetsrätter, Stockholm 2000, s. 45. 22 Godsk Pedersen, a.a., s. 29 och art. 3(b) URCB. En annan skillnad än möjligheterna till invändning kan t.ex. vara fastställandet av tillämplig lag; om bankgarantin inte innehåller bestämmelser om tillämplig lag tillämpas vid accessoriska bankgarantier enligt art. 8(a) URCB den lag som är tillämplig på basavtalet emedan vid självständiga bankgarantier enligt art. 34 URDG 758 det landets lag där garantin ställts ut. Jfr Smith, C., Studier i garantiretten Garantirett II, Oslo 1963, s. 407, Gorton, a.a. 2000, s. 532 och Ingvarsson, a.a., s. 123. Jfr även Godsk Pedersen, a.a., s. 35 och s. 96. 23 Goode, a.a. 1992, s. 11. Jfr hovrättsavgörandet mål nr T 413-96.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 69 är oberoende av hur avtalsrelationen mellan uppdragsgivaren och beneficienten utvecklar sig är bankgarantin självständig. 24 Garantins självständighet innebär att banken inte närmare undersöker huruvida betalningsbegäran är förenlig med basavtalet utan endast om begäran uppfyller garantins villkor. 25 Således tillgodoser den självständiga bankgarantin bankens intresse av att inte bli indragen i rättsliga processer angående antingen bankens skyldighet att betala ut garantisumman eller dess skyldighet att invända mot beneficientens begäran härom. 26 Bankens intresse i detta avseende benämns hädanefter för bankens neutralitetsintresse. Hos den självständiga bankgarantin har en riskallokering skett mellan parterna i basavtalet, till förmån för beneficienten. 27 Istället för att beneficienten måste inleda ett rättsligt förfarande för det fall att uppdragsgivaren inte fullgör sitt åtagande enligt basavtalet nödgas nu uppdragsgivaren att inleda ett rättsligt förfarande om denne anser att garantisumman felaktigt har utbetalats. 28 Detta har i engelska termer benämnts pay first, argue later, där banken pays first och uppdragsgivaren argues later. 29 Beneficientens intresse i denna bemärkelse benämns i det följande beneficientens rättsliga momentum. 30 Det finns emellertid ett undantag som begränsar självständiga bankgarantiers självständighet vad HD benämner rättsmissbruk vilket kan göras gällande om beneficientens betalningsbegäran är materiellt ogrundad. 31 Banken kan då antingen på eget initiativ eller på anfordran av uppdragsgivaren vägra betalning. 32 Eftersom accessoritet och självständighet i princip är varandras motsatser gäller mycket av det som nämnts avseende den självständiga bankgarantin i negativa termer den accessoriska bankgarantin. Uppdragsgivarens intresse av att garantisumman ej utbetalas om det saknas materiell grund härför beaktas således vid accessoritet då banken bedömer betalningsbegärans förenlighet med 24 Hovrättsavgörandet mål nr T 129-98. Se beträffande on demand-garantier art. 12 URDG 758. 25 Bertrams, a.a., s. 11. 26 Bertrams, a.a., s. 2 och s. 83 ff. Jfr Kurkela, M., Letter of credit and bank guarantees under international trade law, New York 2008, s. 14. 27 Dalman, a.a., s. 179. 28 Godsk Pedersen, a.a., s. 27. 29 Bertrams, a.a., s. 13. 30 Beneficientens rättsliga momentum hos självständiga bankgarantier resulterar i att beneficienten har möjlighet till snabb och effektiv ersättning, vilket förr tillgodosågs genom deponering av medel hos en betrodd tredje man, Gorton, a.a. 1993, s. 55 och Goode, a.a. 1992, s. 8. Jfr Godsk Pedersen, a.a., s. 27, Smith, C., Garantioppgjør Garantirett I, Oslo 1963, s. 17 ff. och Bertrams, a.a., s. 14. 31 NJA 2002 s. 244. HD hänvisade därvid till 36 lag (1910:1308) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). Ingvarsson, a.a., s. 129, och Dalman, a.a., s. 197, anförde innan dess att 36 AvtL inte kan tillämpas härvid. Jfr Bertrams, a.a., s. 11 och Goode, a.a. 1988, s. 91 angående det engelska begreppet fraud. Jfr även Debattista, a.a., s. 103. 32 Godsk Pedersen, a.a., s. 150 f.

70 Henrik Lindstrand såväl garantin som basavtalet. Uppdragsgivarens intresse benämns hädanefter för uppdragsgivarens rättsliga riskaversion. 33 2.4 Bankgarantins betalningsmekanism Eftersom självständiga bankgarantier är i princip frikopplade från basavtalet överförs inte till den självständiga bankgarantin de villkor i basavtalet som anger när ersättning kan utbetalas. Betalningsmekanismen hos självständiga bankgarantier kan därför stipulera egna betalningsvillkor. I internationell litteratur har tre huvudgrupper av betalningsmekanismer hos självständiga bankgarantier identifierats, nämligen en begäran: i) on demand, ii) kompletterad med tredje parts dokument ( intygsgaranti ) och iii) kompletterad med domstolsavgörande ( domslutsgaranti ). Den självständiga bankgarantins funktioner kommer tydligast till uttryck vid on demand-garantier då inte samma krav ställs på beneficientens betalningsbegäran jämfört med andra betalningsmekanismer. 34 On demand-garantin är ovillkorlig och ska på beneficientens begäran infrias omedelbart samt utan vidare utredning. 35 Som en reaktion på rättsmissbruk vid on demand-garantier har vid utarbetandet av URDG 458 införts ett krav på att beneficienten ska ange grunden för sin betalningsbegäran. 36 Vidare har av samma skäl intygs- och domslutsgarantierna utvecklats. 37 Dessa är förvisso också självständiga men, till skillnad mot ovillkorade on demand-garantier, villkorade (härav stundom benämnda villkorade on demand-garantier). 38 Intygs- resp. domslutgarantin innebär att beneficienten i samband med sin betalningsbegäran måste presentera dokument som framtagits av tredje part resp. domstol eller skiljedomstol och som normalt 33 Den riskallokering som sker vid självständiga bankgarantier uteblir här (argue first, pay later) vilket innebär att uppdragsgivaren behåller likviditeten så länge garantisumman inte betalas ut. En ovilja att ta risker benämns med en ekonomisk term riskaversion varför uppdragsgivarens intresse här benämns rättslig riskaversion. 34 Jfr Bertrams, a.a., s. 14. 35 Ylöstalo, a.a., s. 449 och mål nr T 129-98. Jfr NJA 2002 s. 244, Kurkela, a.a., s. 23, och Gorton, a.a. 2002, s. 309. 36 Art. 15(a) URDG 758. Jfr Gorton, a.a. 2002, s. 305. 37 Jfr Svea hovrätts avgörande i mål nr T 9371-99, Dalman, a.a., s. 200 samt Gorton, a.a. 2003, s. 960 och Gorton, a.a. 1993, s. 49. Gorton hänvisar till vad som enligt engelsk rätt benämns strict compliance, vilket innebär att bankens bedömning av dokumenten i princip till punkt och pricka ska följa rembursavtalet. Se dock Debattista, a.a., s. 113, som påpekar att det finns viss nyansering i tillämpningen av strict compliance. I art. 19(b) URDG 758 anges att uppgifterna i betalningsbegäran inte behöver vara identiska, men får inte stå i strid med uppgifter i garantin. Jfr även art. 3(c) URDG 758, vari nämns att ett (1) elektroniskt dokument fyller ett krav på presentation av flera pappersdokument. 38 Goode, a.a. 1988, s. 88 och s. 91 samt Gorton, a.a. 1993, s. 55.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 71 bekräftar att uppdragsgivaren inte uppfyllt sitt åtagande enligt basavtalet. 39 Domslutsgarantin förutsätter sålunda att en rättslig process mellan parterna till basavtalet har ägt rum vari domstolen normalt har beaktat samtlig relevant information hänförlig till basavtalet. 40 Vid intygs- och domslutsgarantier har banken att granska själva dokumentet vari intyget resp. domstolens avgörande framgår och ska således inte granska riktigheten i tredje parts resp. domstolens bedömning; på så vis kan bankens neutralitetsintresse beaktas. 41 Det finns inte på motsvarande vis etablerade betalningsmekanismer hos accessoriska bankgarantier som det finns hos självständiga. Art. 7 URCB innehåller dock vissa bestämmelser om ytterligare uppgifter i form av dokument, intyg eller slutliga avgöranden från domstol i samband med beneficientens betalningsbegäran. 42 2.5 Gränsdragningen mellan bankgarantin, rembursen och borgen 2.5.1 Remburs Rembursen benämns med engelsk terminologi för letter of credit och är en undertyp till documentary credits, vilka ställs ut för en betalningsförpliktelse i basavtalet. 43 Till följd av amerikansk lagstiftning tillåts inte bankgarantier men väl stand by letters of credit, vilka emellertid motsvarar den självständiga bankgarantin och behandlas därför inte separat i det följande. 44 Remburs används främst vid betalning av utlandstransaktioner, där köparen uppdrar åt banken att ställa ut rembursen till förmån för en säljare. Säljaren behöver inte först vända sig till köparen för att kräva betalning utan kan vända sig direkt till banken. 45 Goode anger i detta avseende att rembursen är en primary undertaking issued by a bank. 46 Rembursens intention är alltså primär då parterna till basavtalet avser att banken är den mot vilken betalningsbegäran primärt ska rik- 39 Bertrams, a.a., s. 54. Det är oklart om domen måste vara slutlig men det faller sig dock naturligt att en skillnad mellan domslutsgarantin och intygsgarantin är domens rättsverkan, jfr vad som gäller motsvarande betalningsmekanism hos accessoriska bankgarantier enligt art. 7(j)(iii) URCB. 40 Bertrams, a.a., s. 58. Goode, a.a. 1992, s. 23, anger att domstolen inte alltid tar hänsyn till uppdragsgivarens rätt till kvittning, force majeure och bankgarantins (o)giltighet i sin bedömning. 41 Bertrams, a.a., s. 295. Jfr hovrättsavgörandet mål nr T 9371-99. 42 Jfr Smith, C., Garantikrav og garantistvern Garantirett III, Oslo 1981, s. 64. 43 Goode, a.a. 1992, s. 9. 44 Bertrams, a.a., s. 2, Ingvarsson, a.a., s. 122 och Vinje, E. H., Tolkning av garantier i forretningsforhold, Oslo 1999, s. 186 f. 45 Jfr Gorton, a.a. 1980, s. 113. Se i övrigt Gorton, a.a. 1993, s. 38. 46 Goode, a.a. 1988, s. 87.

72 Henrik Lindstrand tas. 47 Här skiljer sig således rembursen från bankgarantin då garantisumman hos bankgarantin endast i undantagsfall ska utbetalas medan rembursen som regel ska utbetalas. 48 Vidare är rembursen även i form primär då bankens åtagande har formats som ett primärt åtagande, vilket följer av att bankens skyldighet att betala ut garantisumman endast ska bedömas i enlighet med rembursen. Det är detta som hos rembursen påminner om den självständiga bankgarantin och som särskiljer den från den accessoriska bankgarantin. Från denna beskrivning kan ett generellt betraktelsesätt utvecklas som tar sin utgångspunkt i en betalningsprocess olika steg. En primär och sekundär säkerhetsrätts intention avser det första steget, nämligen avsändandet av begäran om betalning (följande fråga besvaras: ska normalt beneficienten begära betalning enligt basavtalet eller enligt säkerhetsrätten?). En primär och sekundär säkerhetsrätts form avser det andra steget, nämligen mottagandet av begäran om betalning (följande fråga besvaras: ska en begäran om utbetalning normalt bedömas endast enligt säkerhetsrättens villkor eller också enligt basavtalets villkor?). 2.5.2 Borgen Bankgarantin och borgen delar flera drag, såsom kumulativ intercession och regressrätt, och kan ställas ut för samma typ av förpliktelser. 49 Borgen och den accessoriska bankgarantin delar även förhållandet till basavtalet. Det är härav svårt att utan närmare bedömning avskilja bankgarantin från borgen och det synes i nordisk doktrin ha funnits skilda uppfattningar om borgensförbindelsens förhållande till basavtalet. 50 Här ska beröras den tredje dimensionen av begreppen primär och sekundär. Borgensmannen har vid proprieborgen en primär betalningsförpliktelse då borgenären genast kan vända sig till borgensmannen för att få sin fordran hos gäldenären betald av borgensmannen. I linje härmed har borgensmannen vid enkel borgen en sekundär betalningsförpliktelse då borgenären, först efter att det framgått att gäldenären ej kan betala sin skuld, har möjlighet att kräva att bor- 47 Goode, a.a. 1988, s. 87 och Goode, a.a. 1992, s. 15. 48 Jfr pay first, argue later. Jfr Debattista, a.a., s. 114 f. Gorton, a.a. 1993, s. 40 f., menar att remburs snarare är en betalningsform sui generis än ett garantiåtagande. 49 Walin, a.a. 2002, s. 28, Smith, a.a. Garantirett III, s. 50 och s. 74 samt Lennander, G., Kredit och säkerhet, Uppsala 2006, s. 71. Jfr Gorton, a.a. 2000, s. 529. 50 Jfr Lennander, a.a., s. 71, Gorton, a.a. 2002, s. 304 ff., Bergström, a.a., s. 22, NJA 1988 s. 512 och NJA 1995 s. 631. Jfr även NJA 1929 s. 267 avseende förhållandet till basavtalet samt NJA 1990 s. 245, NJA 2002 s. 244 och Bergström, a.a., s. 25. Smith, a.a. Garantirett II, s. 405 med hänvisningar, anger att borgen tidigare har ansetts vara ett ovillkorat självständigt rättsförhållande. Jfr Bergström, a.a., s. 25 ff. och Lennander, a.a., s. 73 f.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 73 gensmannen fullgör betalning av skulden. 51 I likhet med det generella betraktelsesättet ovan kopplades de två första dimensionerna av primär och sekundär till de två första stegen i en betalningsprocess. Denna tredje dimension av begreppen, som återfinns hos borgen, korresponderar följaktligen mot det tredje och sista steget i betalningsprocessen, nämligen vilket betalningssubjekt som är skyldigt att verkställa betalningen. När en begäran om utbetalning framställts (steg 1) och denna bedömts samt accepterats (steg 2) måste någon verkställa betalningen (steg 3). Applicerat på förhållandet mellan bankgarantin och borgen kan följande anmärkas. I enlighet med den första dimensionen kan både borgen och bankgarantin benämnas sekundära i dess intention eftersom båda utgör en säkerhetsrätt som endast undantagsvis ska tas i anspråk. I enlighet med den andra dimensionen är borgen och den accessoriska bankgarantin båda accessoriska, alltså sekundära i form. Har banken vid bankgarantin bedömt att beneficienten har rätt till garantisumman behöver normalt beneficienten inte, innan denne vänder sig till banken, först vända sig till uppdragsgivaren för att försöka få betalt. 52 Bankgarantin utgör således i denna bemärkelse en primär betalningsskyldighet, vilket endast proprieborgen och inte den enkla borgen utgör. 53 Således ger denna tolkning vid handen att den accessoriska bankgarantin och proprieborgen i konstruktion är identiska i förhållande till betalningsprocessen. 54 2.5.3 Sammanfattande kommentarer kring gränsdragningen Även om detta generella betraktelsesätt, av primära resp. sekundära förpliktelser, inte tillämpats i den juridiska diskussionen får det anses ligga i linje med vad som på skilda håll framförts i svensk praxis och nordisk doktrin. 55 Gränsdragningen mellan till bankgarantin närliggande säkerhetsrätter kan vidare göras på ett mer systematiserat sätt vid anlitande av detta betraktelsesätt; beröringspunkterna mellan rembursen och bankgarantin samt bankgarantin och borgen indikerar att säkerhetsrätterna har ett identiskt förhållande till betalningsprocessen. Följande schematiska förhållande ges: 51 52 53 54 55 Jfr Ingvarsson, a.a., s. 46 och s. 127 med tillhörande hänvisningar, Gorton, a.a. 1993, s. 42, Gorton, a.a. 2001, s. 28 och Smith, a.a. Garantirett I, s. 23. Jfr art. 20(a) URDG 758 och art. 7(i) URCB. Jfr även Smith, a.a. Garantirett III, s. 60 ff. Primär förpliktelse påminner här om solidarisk förpliktelse, jfr NJA 2002 s. 244. Gorton, a.a. 2001, s. 28, och Smith, a.a. Garnatirett I, s. 23. Då proprieborgen anses vara ett solidariskt åtagande kan även den accessoriska bankgarantin anses utgöra ett sådant. Jfr Goode, a.a. 1988, s. 87, Gorton, a.a. 2002, s. 304, Smith, a.a., Garantirett I, s. 15, Godsk Pedersen, a.a., s. 15 och s. 17 samt Kurkela, a.a., s. 12.

74 Henrik Lindstrand 3. Adjudication Bond 3.1 Grundläggande om adjudication En allmänt vedertagen och använd definition av Adjudication Bond finns inte, trots att begreppet adjudication i sig inte är främmande. I England har Adjudication Bond främst utvecklats som ett resultat av att parterna till ett entreprenadavtal 56 har möjlighet att, enligt Section 108 Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, c. 53 ( Construction Act ), låta en tvist avgöras enligt adjudication (vilket är den benämning som hädanefter används). 57 En adjudicator (hädanefter adjudikator ) åläggs att inom 28 dagar opartiskt avkunna ett beslut i enlighet med tillämplig lagstiftning. Med tanke på den begränsade tidsramen förutsätts de engelska processreglerna inte vara fullt tillämpliga, däribland vissa regler om absolut opartiskhet. 58 Adjudikatorns beslut är bindande för parterna till entreprenadavtalet till dess att tvisten slutligt avgörs enligt rättsliga förfaranden, skiljeförfarande eller förlikning. 59 Det står emellertid par- 56 Ang. entreprenadavtal, se Section 104 Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996. 57 Dixon & Gösswein, a.a., s. 27. Jenkins & Stebbings, International Construction Arbitration Law, Alphen aan den Rijn 2006, s. 64, anger att adjudication tidigare var ett alternativt tvistelösningsförfarande, bl.a. i FIDIC och ICC Rules of arbitration. 58 Jenkins & Stebbings, a.a., s. 108. Beträffande opartiskhet anger Judge Lloyd, i Balfour Beatty Construction Limited v Lambeth London Borough Council [2002] EWHC 597 (TCC) p. 28, att adjudikatorns yrkeserfarenhet inte kan raderas men att det finns ett krav that the adjudicator should act impartially. That must mean that he must act in a way that will not lead an outsider to conclude that there might be any element of bias, i.e. that a party has not been treated fairly. 59 Enligt ett anförande av Caroline Cummins, Adjudication should it be encouraged? s. 7, vid Society of Construction Law International Conference 2008, angavs att endast ca: 6,5 % av beslut från adjudikatorer överklagades till allmän domstol i England mellan åren 2004 2007.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 75 terna till entreprenadavtalet fritt att avtala om att adjudikatorns beslutet är slutligt. Samtliga oenigheter som uppstår under entreprenadavtalet kan lösas enligt adjudication. Vidare kan parterna själva överenskomma om flertalet frågor avseende själva förfarandet, däribland tillsättande av adjudikatorn. Det kan konstateras att bankgarantier används och benämns Adjudication Bond i garantiavtal även utanför engelsk rätt. 60 I dessa garantier hänvisar adjudication inte per se till en bestämd form av tvistelösning. Tidigare var adjudication ett intyg från en teknisk expert, men utvecklades till en expertpanel som idag representeras av fler än endast tekniska experter. 61 Idag erbjuder flera olika organisationer och institut adjudication. 62 ICC tillhandahåller vad som benämns Dispute Adjudication Boards, och har även framtagit regler härom, Dispute Board Rules of The International Chamber of Commerce ICC publ. no. 829 (DBR), vilka trädde ikraft 1 september 2004. Enligt DBR görs en skillnad mellan adjudication och sådana processer där endast ett expertutlåtande ska inhämtas. 63 Vari skillnaden ligger framgår dock inte uttryckligen. Enligt art. 2(iii) DBR kan samtliga tvister som uppstår i samband med avtalet hänskjutas till Dispute Adjudication Board. Beslutet är enligt art. 5 DBR bindande men inte slutligt. Panelen utses, enligt art. 7 DBR, av parterna till basavtalet, men för det fall att avtalet inte reglerar detta tillsätts panelen istället i enlighet med DBR. Har parterna överenskommit att det endast ska vara en adjudikator ska enligt art. 7(3) DBR denna utses gemensamt av parterna. Ska panelen bestå av tre adjudikatorer utser enligt art. 7(4) DBR parterna var sin adjudikator vilka gemensamt utser den tredje. Enligt art. 8 DBR måste varje adjudikator vara helt oberoende till parterna. Fördelarna med adjudication är att processen är snabb, vilket minimerar tvistens påverkan på t.ex. entreprenadarbetet, samt kostnadseffektiv och anpassbar till entreprenörens och beställarens önskemål. 64 Adjudications nackdelar är dock att beslutet kan vara avkunnat under tidspress och kan, p.g.a. adjudikatorns fria ramar, ha förbisett parternas yttranden. Härutöver är beslutet inte slutligt och det kan vara av mer teknisk än juridisk karaktär. Vidare kan relaterade tvister inte avgöras i en förenad process. 65 Det kan sammanfattningsvis konstateras att: För det första, adjudication både inom och utom Construction Act är ett förfarande där parterna till basav- 60 Dixon & Gösswein, a.a., s. 26 f. Beträffande nyttjandet av adjudication som tvistelösningsförfarande anger Jenkins & Stebbings, a.a., s. 64, att adjudication används allt mer i entreprenadavtal. 61 Jenkins & Stebbings, a.a., s. 64. 62 Jenkins & Stebbings, a.a., s. 67 och Dixon & Gösswein, a.a., s. 28. Se angående FIDIC http:// www1.fidic.org/resources/contracts/adjudicators/default.asp. CEDR (Center for Effective Dispute Resolution) har tagit fram regler avseende Construction Adjudication anpassade till engelsk rätt, http://www.cedr.com/library/documents/rules_for_construction_adjudication.pdf. 63 DBR, förord, s. 5. 64 Jenkins & Stebbings, a.a., s. 68. 65 Jenkins & Stebbings, a.a., s. 68 f.

76 Henrik Lindstrand talet har stort inflytande på vem som ska avgöra en tvistig fråga och hur själva förfarandet ska gå till. För det andra, adjudikatorns beslut är inte slutligt i den bemärkelsen att en rättslig process, skiljeförfarande eller förlikning mellan parterna till basavtalet kan ändra adjudikatorns beslut; till dess detta sker är adjudikatorns beslut bindande. För det tredje, förfarandet är effektivt, potentiellt delvis på bekostnad av en juridisk korrekt bedömning av den tvistiga frågan. 3.2 Grundläggande om Adjudication Bond Adjudication Bonds konstruktion skiljer sig inte mot vad som ovan beskrivits avseende bankgarantier i allmänhet. Således uppdrar uppdragsgivaren åt en bank, eller liknande institut, att ställa ut en bankgaranti till förmån för beneficienten för det fall att uppdragsgivaren inte skulle uppfylla sitt åtagande enligt basavtalet. Vidare ställer normalt uppdragsgivaren en motgaranti till förmån för banken. 66 Utmärkande för Adjudication Bond är dock att beneficienten för banken måste presentera ett beslut 67 (eng: adjudication ) vari framgår att beneficenten har rätt att få garantin utbetald. Det finns dock vissa ytterligare särdrag kring den allmänna konstruktionen som ska kommenteras. I adjudikatorns beslut framgår inte endast huruvida beneficienten är berättigad till ersättning enligt basavtalet, utan också hur stor denna ersättning är. 68 Det torde således normalt innebära att garantisumman är utformad som ett beloppstak vilket beneficienten högst kan erhålla; om adjudikatorns beslut är lägre betalar banken endast ut det lägre beloppet. Detta fråntar inte garantin dess möjlighet att kunna vara självständig. Även garantisumman hos självständiga bankgarantier kan justeras i enlighet med basavtalet. 69 Adjudication Bond kan vidare varieras enligt garantivillkoren, vari ett krav kan införas att garantisumman inte ska betalas ut förrän beneficienten presenterar dels ett avgörande från en adjudikator, dels ett intyg på att rättelse av uppdragsgivaren inte skett efter beslutet (låt vara att beneficienten normalt torde vara ovillig att acceptera sådant villkor). 70 Härutöver kan kravet på domstolsavgörande vara avhängigt av om det begärs av uppdragsgivaren. Således kan det överenskommas att banken ska informera uppdragsgivaren om beneficientens betalningsbegäran, varpå uppdragsgivaren har möjlighet att invända och påkalla att tvisten 66 Dixon & Gösswein, a.a., s. 27. 67 Med benämningen beslut avgränsas adjudication från dom som kan uppfattas som ett lagakraftvunnet beslut vilket dock inte adjudication nödvändigtvis är. Jfr även Jenkins & Stebbings, a.a., s. 64. Tvistelösningsförfarandet vari själva beslutet avkunnas benämns också adjudication. 68 Dixon & Gösswein, a.a., s. 27. Dixon & Gösswein, a.st., anger vidare att garantivillkoren även kan innehålla en möjlighet att när entreprenaden är färdigställd i efterhand korrigera adjudikatorns beslut avseende ersättningens storlek om denna väsentligen har ändrats. 69 Jfr t.ex. de s.k. fullgörelse- och återbetalningsgarantierna, vilka kan vara själständiga garantier. 70 Dixon & Gösswein, a.a., s. 26.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 77 ska avgöras enligt adjudication. Påkallar uppdragsgivaren inte detta betalar banken ut garantisumman. 71 Detta förutsätter dock att det rör sig om en självständig bankgaranti. Är garantin istället accessorisk ska banken bedöma beneficientens begäran även med ledning av basavtalet och inte endast garantins villkor. Enligt Dixon & Gösswein borde banken vara benägen att använda Adjudication Bond eftersom banken endast behöver granska det dokument vari adjudikatorns beslut finns. Således skulle det inte råda någon större ovisshet om det föreligger rättsmissbruk eller ej. 72 Detta får förvisso hållas som troligt om det är en självständig bankgaranti, men som exempelvis påpekats beträffande garantisummans utformning kan det uppkomma betydande svårigheter för banken att avgöra, inte om det föreligger rättsmissbruk eller ej, utan om garantivillkoren är uppfyllda. Denna svårighet är dock inte större vid bankens bedömning av Adjudication Bond jämfört med intygs- eller domslutsgarantin. Härav torde Adjudication Bond i detta avseende underlätta bankens granskning, förutsatt att det rör sig om en självständig bankgaranti. 3.3 Adjudication Bonds terminologi och typ av bankgaranti Av beskrivningen av tvistelösningsförfarandet adjudication synes en särskild typ av tvistelösning avses i engelsk lagstiftning och en liknande ha utvecklats utanför engelsk lagstiftning, främst avseende internationella avtal. Den engelska och internationella innebörden av adjudication har betydande likheter och karaktärsdrag, vilka därmed får anses konstituera en allmän definition av adjudication. Avseende bond kan det konstateras att det råder viss oenighet om dess innebörd. 73 Dixon & Gösswein synes använda bond, även i andra sammanhang än i Adjudication Bond, som synonym till bankgaranti och on demand-bond som synonym till on demand-garanti, men anser vidare att benämningen Adjudication Bond är missvisande. Dixon & Gösswein förklarar dock inte på vilket sätt, eller vilken del av termen ( adjudication eller bond ) som är missvisande. 74 För eget vidkommande anser jag att bond av tradition används inom byggsektorn och att den varken indikerar självständighet eller accessoritet till basavtalet. Detta torde bekräftas av att Adjudication Bond, trots sitt ursprung i entreprenadavtalet, kan vara självständig. Användningen av bond indikerar dock att det åtminstone rör sig om en bankgaranti. Adjudication Bond torde snarast utgöra en betalningsmekanism och inte en typ av bankgaranti. Således skulle Adjudication Bond kunna användas som be- 71 72 73 74 Dixon & Gösswein, a.a., s. 28. Dixon & Gösswein, a.a., s. 27 och s. 29. I art. 1(d) URDG 758 avses med guarantee any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand. Jfr art. 2 URCB. Dixon & Gösswein, a.a., s. 26 f.

78 Henrik Lindstrand talningsmekanism hos samtliga garantityper där beneficientens rätt enligt basavtalet kan avgöras enligt adjudication. Som nämnts tidigare har Adjudication Bond i England utvecklats främst till följd av Construction Act. Det faller sig därför naturligt att Adjudication Bond här förekommer främst i entreprenadavtal. Vidare torde alla typer av dispyter hänförliga till basavtalet kunna lösas enligt adjudication, såsom erläggande av betalning respektive fullgörelse av en entreprenad. 3.4 Betalningsmekanismen hos Adjudication Bond När betalningsmekanismen behandlas i detta avsnitt har inte Adjudication Bonds förhållande till basavtalet ännu berörts. Adjudication Bond kan således fram till hit vara antingen självständig eller accessorisk. Trots detta kommer den terminologi som använts vid beskrivningen av betalningsmekanismen hos självständiga bankgarantier att användas också här. Detta beror på att motsvarande betalningsmekanismer som finns hos accessoriska bankgarantier inte givits en vedertagen terminologi på samma sätt som hos självständiga bankgarantier. Intygs- och domslutsgarantin är således i detta och närmast följande stycke i förhållande till basavtalet neutrala benämningar, om annat inte särskilt framgår av texten. Enligt den definition adjudication tillskrivs enligt Construction Act, synes Adjudication Bond vara något av en blandning mellan å ena sidan intygsgarantin och å andra sidan domslutsgarantin, eller snarare varken en intygs- eller domslutsgaranti. 75 Skillnaden, å ena sidan, mot en intygsgaranti är att adjudikatorn avgör den tvistiga frågan enligt tillämplig lag varför det likväl finns tydliga beröringspunkter med en domslutsgaranti. Skillnaden, å andra sidan, mot en domslutsgaranti, såsom den i denna framställning definierats, är att adjudikatorns beslut inte är slutligt, med mindre detta särskilt överenskommits, samt att det inte uppställs samma höga krav som på en dom eller skiljedom avseende den juridiska bedömningen. 76 Det är sålunda svårt att med vedertagen terminologi definiera betalningsmekanismen i Adjudication Bond och det kan tyckas mindre relevant att kategoriskt benämna den det ena eller andra. Det kan förvisso likväl finnas skäl att konstituera en ny term, såsom beslutsgaranti (eller t.o.m. Adjudication Bond ). Men, framdeles måste denna framställning förhålla sig både till intygs- och domslutsgarantin. 75 76 Jfr Judge Behrens uttalande i A. Straume (UK) Ltd v. Bradlor Developments Ltd [1999] CILL 1520, vari framgår att the adjudication procedure under Section 108 of the Act and/or clause 41 is quasi legal proceedings och vidare att det är in effect, a form of arbitration men att [i]t is to be remembered that the adjudication is not a final order but is an order which is enforceable pending the hearing of the final determination between the parties. Jfr Dixon & Gösswein, a.a., s. 27 f.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 79 3.5 Adjudication Bonds förhållande till basavtalet 3.5.1 Juridiska förutsättningar för accessoritet och självständighet Tidigare i denna framställning beskrevs accessoritet och självständighet. Innan Adjudication Bonds förhållande till basavtalet behandlas ska här först något sägas om tolkning av en säkerhetsrätts förhållande till basavtalet. Det kan inledningsvis noteras att svenska rättsfall som behandlar bankgarantiers förhållande till basavtalet är få i antal. 77 I allmänna termer kan noteras att även vid tolkning av bankgarantier måste traditionell avtalstolkning tillämpas. 78 Som sådan har ordalydelsen normalt stor betydelse samt garantins syfte och funktion. 79 Då det förekommer flera benämningar på accessoriska bankgarantier kan emellertid ordalydelsen ge föga ledning vid tolkningen. 80 Vid nyttjandet av accessoritet bör, som nämnts, särskilda villkor införas i garantivillkoren om konvergensen mellan garantin och basavtalet avses brytas. Men, inte heller existensen (eller avsaknaden) av sådana särskilda villkor kan tas som intäkt för att garantin per se är självständig (eller accessorisk). HD har framhållit bankgarantins funktion dels i NJA 1972 s. 1, vari särskilt beaktades vad som krävs för att systemet skall fungera väl, dels i NJA 1988 s. 512, vari vikt fästes vid hur bankgarantier / / utnyttjas i det praktiska rättslivet. För de fall förhållandet till basavtalet inte framgår av ordalydelsen synes en viss implicit presumtion ha funnits i nordisk doktrin för att accessoritet ska föreligga. 81 Om sådan presumtionen för accessoritet i allmänhet har existerat i rättspraxis är oklart, likaså om den i så fall fortfarande gäller. HovR har i ett avgörande från 1998 haft att bedöma en bankgaranti vars ordalydelse indikerar både accessoritet och självständighet, vilket skulle kunna liknas vid en situation där ordalydelsen inte ger ledning alls. 82 HovR förde ingen närmare diskussion om 77 Beträffande självständiga bankgarantier jfr Gorton, a.a. 2002, s. 305 och Gorton, a.a. 2000, s. 526 samt beträffande accessoriska bankgarantier jfr Godsk Pedersen, a.a., s. 29 (vilket också anges i den första upplagan till Godsk Pedersens arbete (1995), s. 28). 78 Gorton, a.a. 2001, s. 28. 79 Gorton, a.a. 2000, s. 532, Gorton, a.a. 2001, s. 38 och Walin, G., Några synpunkter på uppsägning av bankgaranti, SvJT 2000, s. 97 104, s. 101. Jfr Adlercreutz, A., Något om tolkning av bankgarantier, f.s. K. Grönfors Göteborg 1991, s. 2, särskilt fotnot 5, och beträffande tolkning av borgen, Smith, a.a. Garantirett III, s. 51. och s. 535. 80 Dalman, a.a., s. 194. 81 Dalman, a.a., s. 195, Godsk Pedersen, a.a., s. 89, Ingvarsson, a.a., s. 136 f. samt Vinje, a.a., s. 102 f. och s. 175. Jfr Smith, a.a. Garantirett II, s. 29 samt avseende engelsk rätt Goode, a.a. 1988, s. 88 och rättsfallet IIG Capital Llc v Van Der Merwe & Another [2008] EWCA Civ 542, p. 30. Sådan presumtion torde delvis bekräftas av de nordiska ländernas motvilja att ge upp accessoriteten vid utformningen av URDG 458, som reglerar självständiga bankgarantier. Jfr Smith, a.a. Garantirett III, s. 119, angående borgensmannens (bankens) skyddsvärde vid borgensförbindelser. Smith uppmanar dock att inte glömma borgenärens (beneficientens) intresse av betalning. Jfr till sist Bergström, a.a., s. 28 och Gorton, a.a. 1995, s. 131. 82 Hovrättsavgörandet mål nr T 129-98.

80 Henrik Lindstrand tolkningen av accessoritet och självständighet utan konstaterade kort att garantin är en on demand-garanti och dessa är självständiga, såvida inte rättsmissburk föreligger. Ett hovrättsråd valde att utveckla bedömningen och konstaterade att garantin innehöll både ett accessoriskt och ett fristående åtagande. Vidare ansåg hovrättsrådet att garantin var självständig eftersom banken inte gjort några ändringar i garantitexten trots att beneficientens krav på ett ovillkorat åtagande varit synbart för banken och den närmare innebörden av ett sådant ovillkorat åtagande i ljuset av internationell bankpraxis stått klar för banken. Det kan konstateras att domslutet inte är ett prejudikat och att det inte framgår att samma motivering legat till grund för övriga ledamöters bedömning. För de fall ordalydelsen kan ligga till grund för bedömningen av bankgarantins förhållande till basavtalet kan följande nämnas. I NJA 2002 s. 244 har bankgarantins ordalydelse och syfte varit avgörande vid bedömning av on demand-garantins förhållande till basavtalet. Det synes som att HD i målet, med anledning av underinstansens dom, har velat förtydliga svensk rätt de lege lata i detta avseende. 83 Utlåtanden avseende bankgarantins förhållande till basavtalet gavs i målet av juridiskt sakkunniga. 84 I sin bedömning fäste HD vikt vid de sakkunnigas utlåtande och framhöll att bankgarantins lydelse, på Er första skriftliga anmodan, i kommersiella sammanhang fått den speciella innebörden att förbindelsen är självständig till basavtalet. 85 Vidare menade HD att [s]yftet med en on demand-garanti är att beneficientens rätt till betalning inte skall kunna fördröjas genom invändningar om dennes rätt enligt det bakomliggande förhållandet. HD synes här bekräfta beneficientens rättsliga momentum. Vidare bekräftade HD därpå möjligheten att vid rättsmissbruk, nämligen fall då beneficienten uppenbarligen saknar all rätt till betalning, självständigheten kan inskränkas. HD hänvisade därvid till bl.a. URDG 458 och de försök som där gjorts att delvis begränsa självständigheten, såsom krav på att beneficienten ska motivera varför denne har rätt till garantisumman. Men, menade HD, den om- 83 I målet hade en bank utfärdat bankgarantier vari banken förband sig att på beneficientens första skriftliga anmodan erlägga SEK 32 000 000. Målet behandlade främst huruvida banktjänstemannen som utfärdade bankgarantierna i målet var behörig till detta. Om tjänstemannen ansågs ha sådan behörighet hade domstolen därefter att ta ställning till bankgarantiernas innebörd. Trots detta inledde HD med att behandla bankgarantiernas innebörd och förhållande till basavtalet. 84 Professor Emeritius Roy Goode, verksam vid Oxford University, och Dr Georges Affaki, verksam vid ICC. Jfr introduktionen till URDG 758, vari Dr Georgoes Affaki uppmanar till tydlighet vid upprättande av garantiavtal för att begränsa the worrying tendency that a few courts have shown in recent years to re-characterize demand guaratees as accessory suretyships or the reverse. 85 Jfr dock NJA 1992 s. 316 där två makar hade gett Den Danske Bank i uppdrag att på anfordran (alltså on demand) betala ut ett garantibelopp till Handelsbanken. HD uttalade att makarnas förfarande att på angivet sätt säkerställa en del av Handelsbankens fordran på handelsbolaget anses såsom ett åtagande av borgensnatur och likställt med en av dem ställd proprieborgen.

Bankgarantin enligt svensk rätt särskilt om Adjudication Bond 81 ständigheten att sådana försök har gjorts i URDG 458 understryker emellertid bara att en ren on demand-garanti skall tolkas som i princip helt självständig. Vad HD avser med ren on demand-garanti framgår inte, men HD motiverade on demand-garantins självständighet med förekomsten av URDG 458 och de ökade krav på betalningsbegäran som uppställs där (och som ovan berördes vid beskrivningen av betalningsmekanismen). Slutsatsen ligger därför nära till hands att ren on demand-garanti motsvarar ovillkorad on demand-garanti. 86 Detta torde vidare innebära att HD anser att on demand-garantier kan vara villkorade, för endast då fyller prefixet ovillkorad on demand-garanti en innebörd (nämligen som avskiljande från villkorad on demand-garanti). Detta är av betydelse eftersom HD tidigare i samma rättsfall framhållit att on demand-garantier, alltså tydligen oaktat om dessa är ovillkorade eller ej, kan vara självständiga, vilket i så fall också skulle omfatta intygs- och domslutsgarantier. 3.5.2 Är Adjudication Bond accessorisk eller självständig till basavtalet? Av HD:s bedömning i NJA 2002 s. 244 kan det konstateras att en betalningsmekanism som den i Adjudication Bond skulle kunna återfinnas hos både självständiga och accessoriska bankgarantier. Om garantivillkoren innehåller en referens till URCB eller URDG 758 torde förhållandet till basavtalet normalt kunna bedömas enligt respektive regelverk. 87 Det framgår av Dixon & Gössweins artikel i dess helhet att författarna har utgått från att Adjudication Bond är självständig. Varför författarna anlitat denna utgångspunkt framgår dock inte. HD:s uttalanden om vad som ska beaktas för att systemet ska fungera väl samt hur bankgarantin används i det praktiska rättslivet ska här kommenteras. Adjudication Bond synes av adjudications engelska historia vara sprunget ur entreprenadavtalet. Det har också poängterats att författare från de nordiska länderna och företrädare från byggsektorn ställt sig bitvis avoga mot den självständiga bankgarantin. Således inställer sig frågan, om inget annat föreskrivits i garantitexten, om det kan anses föreligga en presumtion dels för att bankgarantier som används vid entreprenader är accessoriska, dels för att bankgarantier som används i de nordiska länderna ska anses accessoriska. Vad beträffar den första presumtionen kan nämnas att självständiga bankgarantier i betydande omfattning likväl används vid entreprenadarbeten varför systemet skulle fungera väl även om Adjudication Bond anses vara självständig. Vidare kan nämnas att Adjudication Bonds användningsområde idag inte är begränsat till endast entreprenadarbeten och således är det praktiska rättslivet inte heller begränsat till endast entreprenadarbeten och presumtioner avseende dessa. Härav kan en sådan presumtionsregel tämligen bestämt avfärdas. 86 87 Jfr Gorton, a.a. 1993, s. 48 och art. 20 URDG 458 resp. art. 15 URDG 758. Jfr art. 1(a) och (b), art. 2 samt art. 5(a) URDG 758 med art. 3(b) URCB.