KKV2040, v1.1, 2010-10-25 2012-03-14 Dnr 146/2012 1 (6) Förvaltningsrätten i Karlstad Box 568 651 12 Karlstad Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Kils kommun, Box 88, 665 23 Kil Ombud: Mats Olsson, Kils kommun, Box 88, 665 23 Kil Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Kils kommun ska betala 45 000 (fyrtiofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-12-14 Dnr 146/2012 2 (6) Grunder 1 Förvaltningsrätten i Karlstad har i en lagakraftvunnen dom (mål nr 1724-11) angående överprövning av avtals giltighet som ingåtts mellan Kils kommun och fem leverantörer, fastställt att avtalen får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU, trots att de ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Omständigheter Den ursprungliga upphandlingen och den första överprövningen 2 Kils kommun har tillsammans med fyra andra kommuner påbörjat en upphandling betecknad Livsmedel. Förfrågningsunderlaget publicerades den 5 februari 2010 och sista dag för anbud var den 14 april 2010. Avtalstiden angavs till den 1 oktober 2010 den 30 september 2011 med möjlighet till förlängning under ett plus ett år. 3 Meddelande om tilldelningsbeslut i upphandlingen är daterat den 28 juni 2010. 4 Den 6 juli 2010 ansökte Menigo om överprövning av tilldelningsbeslutet hos Förvaltningsrätten i Karlstad. I dom den 25 oktober 2010 i mål nr 5162-10 avslog Förvaltningsrätten i Karlstad Menigos ansökan. 5 Domen överklagades till Kammarrätten i Göteborg som i avgörande den 24 februari 2011 i mål nr 5429-10 biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om i vissa delar. De tillfälliga avtalen 6 På grund av den pågående överprövningsprocessen hade Kils kommun vänt sig till de leverantörer som enligt det överprövade tilldelningsbeslutet skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kommunen erbjöd dessa leverantörer att ingå tillfälliga direktupphandlade avtal i avvaktan på att den överprövade upphandlingen skulle slutföras. Erbjudandet innebar att avtalsvillkoren och de utvalda leverantörerna för de olika avtalsområdena, däribland Menigo, överensstämde med vad som gällde enligt tilldelningsbeslutet i den överprövade annonserade upphandlingen. 7 Den 27 januari 2011 ingick Kils kommun tillfälliga avtal med fem olika leverantörer. Menigo avböjde emellertid erbjudandet att ingå tillfälliga avtal med kommunen i de delar som bolaget hade tilldelats kontrakt enligt tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen.
2012-12-14 Dnr 146/2012 3 (6) 8 De tillfälliga avtalen gällde från och med den 1 mars 2011 och fram till den dag den överklagade upphandlingen fick avslutas enligt LOU genom tecknande av avtal. Överprövningen av de tillfälliga avtalen 9 Menigo ansökte den 19 april 2011 om överprövning av giltigheten av de tillfälliga avtalen som ingåtts den 27 januari 2011. 10 I dom den 29 augusti 2011 (mål nr 1724-11) bedömde förvaltningsrätten att det förelåg grund att besluta att avtalen ska förklaras ogiltiga. Förvaltningsrätten fastställde emellertid att avtalen skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, varför rätten avslog Menigos ansökan. Domen har inte överklagats. Ny annonserad upphandling 11 Kils kommun har den 9 mars 2011 tillsammans med övriga kommuner som deltagit i upphandlingen beslutat att göra om hela upphandlingen, dvs. även avseende de avtalsområden som inte omfattades av kammarrättens dom. 12 Kils kommun har därefter den 16 november 2011 tillsammans med övriga kommuner publicerat en annons avseende en ny upphandling av livsmedel. Sista anbudsdag var den 31 januari 2012. Avtalens värde 13 Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 LOU när det är fråga om en upphandling som omfattas av direktiv 2004/18/EG. Den aktuella upphandlingen avser köp av varor till ett värde som överstiger tröskelvärdet och upphandlingen omfattas således av direktivet. 14 Kommunen har uppgett att avtalen uppgår till ett värde om cirka 4 500 000 kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Upphandlingsskadeavgift 15 I detta mål gäller bestämmelserna i 16 och 17 kap. LOU i den lydelse de hade enligt lag 2010:571, som gällde från och med den 15 juli 2010 och till och med den 31 oktober 2011. Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 16 Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän
2012-12-14 Dnr 146/2012 4 (6) förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU. 17 Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU är tillsynsmyndigheten skyldig att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 18 Grunden för att påföra Kils kommun en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr 1724-11). 19 I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta mål endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 20 En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 21 Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den högre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. Omständigheter som saknar betydelse för avgiftens storlek 22 Att avtalen har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Kils kommun har redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det fanns tvingande hänsyn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ner så snart det i ett mål om överpröv-
2012-12-14 Dnr 146/2012 5 (6) ning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 1 En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 23 Kommunen har upplyst Konkurrensverket att Menigo har stämt kommunen på skadestånd på grund av de tillfälliga avtalen. Enligt Konkurrensverkets mening är det högst osäkert om något skadestånd kommer att dömas ut till Menigo. Upphandlingsskadeavgiften bör inte kunna sänkas med hänvisning till att den upphandlande myndigheten kan komma att drabbas av en negativ konsekvens när denna endast är hypotetisk och stor ovisshet råder om den över huvud taget kommer att inträffa. Att Menigo har stämt kommunen kan således inte inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek i detta mål. Omständigheter som bör inverka sänkande på avgiften 24 Konkurrensverket konstaterar att trots att Kils kommun enligt den lagakraftvunna domen har genomfört en otillåten direktupphandling, hade kommunen dessförinnan påbörjat en annonserad upphandling. Det har inte framkommit annat än att Kils kommuns avsikt varit att tillgodose det aktuella behovet genom denna annonserade upphandling. 25 På grund av att den tidsutdräkt som uppstod genom Menigos överprövning ingick kommunen de aktuella avtalen utan föregående annonsering. Tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen meddelades cirka åtta månader innan de direktupphandlade avtalen trädde i kraft. 26 Avtalen började inte gälla förrän den 1 mars 2011, det vill säga efter att kammarrättens dom hade meddelats den 24 februari 2011. I detta fall fanns alltså tid för en överprövning i två instanser innan de direktupphandlade avtalen började gälla. Förvaltningsrätten fann dock i den lagakraftvunna domen att kommunen inte fick ingå de tillfälliga avtalen utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 3 LOU. 27 Avtalen är tidsbegränsade i så måtto att de endast avser att tillgodose kommunens behov av livsmedel under den pågående överprövningen, samt under den tid det tar att genomföra en ny upphandling. De tillfälliga avtalen ska således inte ersätta en tilldelning som sker genom en annonserad upphandling, utan ska tillgodose behovet av livsmedel under pågående överprövning samt genomförandet av en ny annonserad upphandling. 1 Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s. 198-199 angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.
2012-12-14 Dnr 146/2012 6 (6) 28 Med hänsyn till vad som förevarit anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i detta fall kan bestämmas till ett belopp som väsentligt understiger vad som gäller vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. Mot bakgrund av omständigheterna i ärendet och med hänsyn till det syfte som reglerna om upphandlingsskadeavgift avser att fylla, anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bör bestämmas till 45 000 kronor. Detta utgör en procent av värdet av de aktuella avtalen. Daniel Johansson Bifogas: Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 29 augusti 2011 i mål nr 1724-11 Fullmakt för Mats Olsson