2018-12-20 Dnr 705/2018 1 (6) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms läns landsting, 105 73 Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 1 LUF beslutar att Stockholms läns landsting ska betala 10 000 (tiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. KKV1036, v2.0, 2016-12-16 Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-7001600 Fax 08-245543 konkurrensverket@kkv.se
2018-12-20 Dnr 705/2018 2 (6) Grunder 1. Kammarrätten i Stockholm har den 27 juni 2018 i mål nr 7249-17 fastställt att avtalet mellan Stockholms läns landsting (SLL) och Modul-System Sweden AB avseende köp av drift och underhåll av spärrar och spärrluckor får bestå, trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. Bakgrund och omständigheter 2. SLL har genomfört ett förhandlat förfarande enligt LUF avseende drift och underhåll av spärrar samt spärrluckor för uppvisande av biljetter i kollektivtrafiken. Enligt tilldelningsbeslutet, daterat den 16 mars 2017, gällde avtalsspärr fram till och med den 27 mars 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår att Modul-System Sweden AB tilldelats kontraktet. 3. Den 27 mars 2017 ansökte en leverantör om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 7379-17). Därmed inträdde en förlängd avtalsspärr. 1 4. Den 28 mars 2017 slöt SLL avtal med Modul-System Sweden AB angående köp av drift och underhåll av spärrar samt spärrluckor. Avtalets ikraftträdande var villkorat av att någon ansökan om överprövning av upphandlingen inte kommit in till förvaltningsdomstol före utgången av avtalsspärren, se utdrag ur avtalet mellan SLL och Modul-System Sweden AB av den 28 mars 2017, bilaga 1. Av avtalet framgår vidare att om upphandlingen skulle bli föremål för överprövning träder avtalet i kraft om en förvaltningsdomstol avslår ansökan om överprövning genom dom alternativt om förvaltningsdomstol avvisar ansökan genom beslut och något interimistiskt beslut om att SLL inte får ingå avtal inte har fattats. 5. Den 28 mars 2017 skickade Förvaltningsrätten i Stockholm en skriftlig underrättelse till SLL om att en ansökan om överprövning av upphandlingen inkommit till rätten den 27 mars 2017. 6. Den 7 april 2017 fattade Förvaltningsrätten i Stockholm ett interimistiskt beslut som innebar att avtalet som ingåtts mellan SLL och Modul-System Sweden AB inte fick fullgöras innan något annat bestämts. 7. Den 23 november 2017 meddelade Förvaltningsrätten i Stockholm dom i mål nr 7379-17, se bilaga 2. Rätten konstaterade att SLL ingått avtalet den 28 mars 2017 med Modul-System Sweden AB i strid med den förlängda avtalsspärren. Förvaltningsrätten ansåg därför att prövningen i målet avsåg frågan 1 16 kap. 8 LUF.
2018-12-20 Dnr 705/2018 3 (6) om giltigheten av det ingångna avtalet. Att avtalet inte ska träda i kraft för det fall en ansökan om överprövning lämnats in till domstol föranledde enligt förvaltningsrätten ingen annan bedömning. Enligt förvaltningsrätten hade den klagande leverantören emellertid inte kunnat visa att SLL överträtt någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LUF och att detta medfört skada för leverantören. Det saknades därmed skäl att förklara avtalet ogiltigt. Avtalet fick därför bestå, trots att det ingåtts i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr. 8. Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 7249-17). Kammarrätten meddelade prövningstillstånd. Den 27 juni 2018 avslog kammarrätten överklagandet, se bilaga 3. Kammarrätten konstaterade att avtalet mellan SLL och Modul-System Sweden AB fick bestå, trots att det ingåtts i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr, eftersom skäl för ogiltighet saknades. Kammarrätten gjorde därmed samma bedömning som förvaltningsrätten i frågan om avtalets giltighet. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft (se bilaga 2). 9. I en sådan situation ska Konkurrensverket ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att SLL ska betala upphandlingsskadeavgift. 2 10. Under den utredning som föregått Konkurrensverkets ansökan har SLL bland annat uppgett följande. När SLL undertecknade avtalet den 28 mars 2017 rådde förlängd avtalsspärr. Avtalets klausul om villkorat ikraftträdande (se punkt 4 ovan) innebär att avtalet inte träder i kraft under pågående avtalsspärr. Därmed uppstod inte någon civilrättslig bundenhet mellan parterna den 28 mars 2017. SLL har vidare uppgett att myndigheten kontaktade Förvaltningsrätten i Stockholm per telefon under förmiddagen den 28 mars 2017 och fick besked att någon ansökan om överprövning av upphandlingen inte hade inkommit. Kort därefter slöt SLL det aktuella avtalet med Modul-System Sweden AB. På eftermiddagen samma dag kontaktade förvaltningsrätten SLL per telefon och meddelade att en ansökan om överprövning hade inkommit till rätten den 27 mars 2017. SLL fick alltså felaktig information från rätten i fråga om överprövning av upphandlingen vid telefonsamtalet på förmiddagen den 28 mars 2017. Den 29 mars 2017 mottog SLL ett föreläggande från förvaltningsrätten om att yttra sig i över begäran om överprövning. 2 17 kap. 1 1 LUF.
2018-12-20 Dnr 705/2018 4 (6) Upphandlingsskadeavgift 11. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av ett avtals giltighet fastställt att ett avtal får bestå trots att det ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr och sådant avgörande har vunnit laga kraft. 3 12. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. 13. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörandet som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 17 kap. 1 och 5 LUF och bekräftas genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Den upphandlande enheten kan således inte i ett mål om upphandlingsskadeavgift utverka ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett. 14. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på vann laga kraft. 4 Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 15. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Det högsta avgiftsbeloppet ska tas ut för särskilt graverande fall. 16. Beräkning av kontraktsvärdet ska i detta fall ske enligt 3 kap. 2 och 3 LUF. Värdet ska beräknas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. 17. Avtalet mellan SLL och Modul-System Sweden AB saknar uppgifter om vilket totalt belopp som kan utgå. Enligt SLL uppgår kontraktsvärdet till 159 500 000 kronor (exkl. mervärdesskatt). Konkurrensverket ser i det här fallet inte skäl att ifrågasätta SLL uppskattning. Kontraktsvärdet ska därför fastställas till nämnda belopp. 18. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. 3 17 kap. 1 1 LUF. 4 17 kap. 6 LUF.
2018-12-20 Dnr 705/2018 5 (6) Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 19. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte utgå. Avgiften får också efterges om det finns synnerliga skäl. 5 20. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. 6 21. Konkurrensverket ska i detta mål endast fastställa ett sanktionsvärde för den överträdelse som konstaterats i den underliggande domen. Någon omprövning av den underliggande domen ska inte göras i mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 LUF. Omständigheter i den underliggande domen kan dock ligga till grund för bedömningen av sanktionsvärdet. 22. Kammarrätten i Stockholm har i det underliggande ogiltighetsmålet funnit att SLL har ingått ett civilrättsligt avtal med Modul-System Sweden AB. 7 23. Som Konkurrensverket har redogjort för ovan (punkt 4) var avtalet villkorat på så sätt att det inte skulle träda i kraft under pågående avtalsspärr. När avtalet ingicks den 28 mars 2017 rådde förlängd avtalsspärr på grund av den ansökan om överprövning som inkom till Förvaltningsrätten i Stockholm den 27 mars 2017. 24. I förarbetena anges att upphandlande myndigheter och enheter kan ingå villkorade avtal under avtalsspärren och på så sätt undgå civilrättslig bundenhet under viss tid. Det är först när ett avtal med civilrättslig bundenhet uppstår som en upphandling formellt avslutas. 8 5 17 kap. 5 LUF. 6 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197-198 och 369-370. 7 Kammarrätten i Stockholm kom till samma slutsats i sitt beslut den 9 augusti 2013 i mål nr 4486-13 i vilket rätten konstaterade att SLL:s ingående av avtal som innehöll en klausul rörande avtalets ikraftträdande med motsvarande formulering som i det avtal vars giltighet var föremål för prövning i den underliggande domen var otydligt utformad och att civilrättslig bundenhet därmed hade uppnåtts genom undertecknande av det aktuella avtalet. 8 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 110 f., prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och prop. 2001/02:142 s. 78.
2018-12-20 Dnr 705/2018 6 (6) 25. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har nämnda förarbetsuttalanden gett SLL fog för uppfattningen att det villkorade avtalet var förenligt med bestämmelserna om avtalsspärr. Enligt Konkurrensverkets bedömning utgör det aktuella avtalet såsom villkoret är formulerat (se bilaga 1) ett sådant villkorat avtal som upphandlande myndigheter enligt förarbetena kan ingå under pågående avtalsspärr. Enligt Konkurrensverkets bedömning är det därför fråga om ringa fall. Någon avgift ska därför inte beslutas. 9 26. Tillsynsmyndigheten har dock en ovillkorlig skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i ett lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor, varför Konkurrensverket yrkar detta belopp. 27. Eftersom Konkurrensverket bedömer att det är fråga om ringa fall har verket inte tagit ställning till förekomsten av andra omständigheter som kan inverka vid bedömningen av sanktionsvärdet. Marie Östman Kristoffer Sällfors Bilagor 1. Utdrag ur avtal av den 28 mars 2017 mellan SLL och Modul-System Sweden AB angående köp av drift och underhåll av spärrar samt spärrluckor. 2. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 23 november 2017 i mål nr 7379-17. 3. Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2018 i mål nr 7249-17. 9 21 kap. 5 första stycket LOU.